曾文遠

(中國刑警學院禁毒學系，遼寧沈陽110854)

論毒品治安違法行為的認定

曾文遠

(中國刑警學院禁毒學系，遼寧沈陽110854)

毒品治安違法行為的認定必須基于嚴格秩序罰的行政目的，而不能過多地拘泥于要件分析。毒品治安違法行為和毒品犯罪行為在法律規(guī)范語言中的關聯(lián)性恰恰能為毒品治安違法行為的類型化提供某種標準，據(jù)此，毒品治安違法行為的具體認定是建立在有數(shù)量型、獨立型和競合型之分基礎之上的。

毒品;治安違法行為;毒品犯罪

引論

毒品治安違法行為和毒品犯罪行為都是妨害社會管理行為，但由此卻產(chǎn)生兩類不同的法律責任，這種二元法律設計的依據(jù)在于社會危害性的大小，這種邏輯的潛在前提就是毒品犯罪行為和毒品治安違法行為的構成要件是一致的，同時理論界也不乏借用犯罪構成四要件來分析治安違法行為著述。但社會危害性的界定在實踐和理論中都缺乏明確的標準，而且從《刑法》分則之毒品犯罪規(guī)定和《治安管理處罰法》之毒品治安違法行為規(guī)定來看，其中不乏有法律規(guī)范概括用語而致毒品犯罪行為和毒品治安行為難以涇渭分明者，這就使得固有的思維范式在毒品治安違法行為的認定中捉襟見肘。

既然治安管理乃是公安機關為將社會秩序控制在一定的良好狀況下而實施的行政管理行為，那么任何對這種良好社會管理秩序的違反在實質意義上均是應當受到懲處的，至于行為人是否有對自身違反秩序管理行為的主觀認知則并不屬必要，如行為人非法持有毒品，若其并不知為毒品，這時無論毒品數(shù)量多少均不會構成犯罪，但是這并不意味著對該行為不能給予一定的行政處罰，從而嚴格貫徹秩序管理的原則，故主觀方面的要件不是也不應該是治安違法行為的必備要件。在行政執(zhí)法過程中，除非法律明確要求查明主觀狀態(tài)，否則公安機關只要查實當事人客觀實施了違反治安管理的行為即可一律予以處罰，而不管其是否明知該行為是治安管理處罰法所禁止的、對危害結果的發(fā)生是持故意或者過失心態(tài)，即無需糾纏于主觀問題。這種嚴格秩序罰的思想植根于行政效率價值，毒品治安違法行為之認定在我國屬行政職權探知主義的體現(xiàn)，當然首先為行政目的和行政價值所支配，自不能與毒品犯罪行為之認定相提并論。

所以，我們對毒品治安違法行為的認定不能為要件模式所束，而應該本著嚴格秩序罰的基本立場，在將毒品治安違法行為進行相應類型劃分的基礎上再加以細致認定分析，因為多元、分散的毒品治安違法不同種類行為之規(guī)定客觀上要求我們對其予以類型化，從而“構筑制定和實施法律的潛規(guī)則基礎，避免立法和執(zhí)法的隨意性”［1］。根據(jù)禁毒相關法律文本現(xiàn)象，筆者發(fā)現(xiàn)，以毒品治安違法行為和毒品犯罪行為的關聯(lián)性作為參照標準，不難對毒品治安違法行為進行比較清晰的類型劃分。即根據(jù)一些毒品治安違法行為和毒品犯罪的數(shù)量關聯(lián)性劃分出數(shù)量型毒品治安違法行為，其特征是把數(shù)量作為治安違法和犯罪的標準;根據(jù)一些毒品治安違法行為和毒品犯罪的相互獨立性認定獨立型毒品治安違法行為，其特征是并無相關聯(lián)的毒品犯罪行為;根據(jù)一些毒品治安違法行為和毒品犯罪的競合關聯(lián)性認定競合型毒品治安違法行為，其特征在于認定中易產(chǎn)生和一定毒品犯罪行為的競合。

一、數(shù)量型毒品治安違法行為

這類行為主要有賴于一定的數(shù)量標準，換言之，即行為主體只有低于一定數(shù)量標準方為涉毒治安違法行為，否則將構成特定的毒品犯罪。

(一)非法種植少量毒品原植物行為

一般情形下，非法種植毒品原植物行為是治安違法行為還是犯罪行為的具體判別標準由《刑法》第351條、最高人民法院《關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》(以下簡稱為《解釋》)第5條以及《治安管理處罰法》第71條第一款第(一)項確定之，即非法種植罌粟必須在500株以下、非法種植大麻必須5000株以下方為“少量”，至于其他毒品原植物的數(shù)量標準可以參照罌粟、大麻株數(shù)而定，這如同其他毒品定罪量刑的數(shù)量可以參照海洛因、甲基苯丙胺而定一樣。

同時應當注意到，按照《刑法》第351條規(guī)定，種植罌粟500株以上或者其他毒品原植物數(shù)量較大的，經(jīng)公安機關處理后又種植的，以及抗拒鏟除的，這三種情形都構成犯罪。《治安管理處罰法》第71條第一款第(一)項與《刑法》第351條第一款第(一)項銜接，規(guī)定非法種植罌粟不滿500株或者其他少量毒品原植物的，予以治安管理處罰。

這就意味著少量毒品原植物不構成非法種植治安違法行為的充分條件，因為《刑法》第351條第一款第(二)、(三)項規(guī)定了非法種植毒品原植物不依賴數(shù)量而直接構成犯罪的兩種情形，即行為人雖種植少量毒品原植物，但經(jīng)公安機關處理后又種植的，或者抗拒鏟除的，也構成了非法種植毒品原植物罪，而非涉毒治安違法行為。在這里該兩種構成犯罪之情形都存在著兩次種植行為，而且僅僅第二次種植行為構成犯罪。但是，我們必須明確的是，第一次種植行為的毒品原植物數(shù)量并不必然受《刑法》第351條第一款第(一)項及其司法解釋標準的拘束。因為行為人第一次非法種植罌粟無論是否達到了500株，若其并無主觀故意，則不能構成犯罪;行為人第一次非法種植罌粟出自故意沒有達到500株，毫無疑問構成治安違法行為。

(二)非法買賣、運輸、攜帶、持有少量未經(jīng)滅活的毒品原植物種子或者幼苗行為

該行為包含了“買賣”、“運輸”、“攜帶”、“持有”等四個子行為，這是顯然的。難點是，《刑法》第352條將非法買賣、運輸、攜帶、持有數(shù)量較大的未經(jīng)滅活的毒品原植物種子或者幼苗行為規(guī)定為犯罪行為，因此一定的數(shù)量標準應作為判斷犯罪抑或治安違法之主要標準，但是關于該數(shù)量如何構成“較大”還是“少量”《刑法》及其司法解釋和《治安管理處罰法》均沒有明確的規(guī)定，這不免在法律之具體適用上造成一定的困難。筆者認為，這是一種不確定法律概念，根據(jù)其一般法理，無論如何是不可能將數(shù)量大小決定權授之于公安機關的，因此如何從立法角度加以合理的規(guī)范是必需的［2］。但是如果我們將主觀故意要件作為非法買賣、運輸、攜帶、持有未經(jīng)滅活的毒品原植物種子或者幼苗行為違法還是犯罪的另一標準的話，問題將迎刃而解。于是在公安機關無法確定數(shù)量標準且行為人的主觀過錯又難以查明時，依然可以通過治安管理處罰予以查處。

(三)非法運輸、買賣、儲存、使用少量罌粟殼行為

罌粟殼本質上也是一種毒品，而根據(jù)我國《刑法》第347條第一款規(guī)定，“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰”。因此非法運輸、販賣少量罌粟殼行為，只要滿足犯罪構成要件，就必然是犯罪行為，我們應當根據(jù)《刑法》第347條第四款定罪量刑，而不可能產(chǎn)生治安管理處罰問題。從這個意義上來說，《治安管理處罰法》第71條第一款第(三)項中的非法運輸、買賣(中的販賣)少量罌粟殼行為的構成要件已經(jīng)與犯罪構成要件背道而馳，其中應當欠缺犯罪的主觀要件。這種分析盡管符合《刑法》的立法本意，但是與我國《治安管理處罰法》規(guī)定之治安違法行為套用犯罪構成要件的精神又不相符，因而執(zhí)法者從嚴格秩序管理觀出發(fā)厘清治安違法行為自身的構成要件體系實屬必然?？梢赃@樣說，對于非法種植毒品原植物行為，非法買賣、運輸、攜帶、持有未經(jīng)滅活的毒品原植物種子或者幼苗行為，非法持有毒品行為，可以用“犯罪構成要件的滿足性+數(shù)量較少”作為產(chǎn)生治安違法行為的充分必要條件，但是對于非法運輸、販賣罌粟殼行為則萬萬不可。

同時，《刑法》并沒有明文將非法儲存、使用罌粟殼行為視為毒品犯罪行為，“法無明文不為罪”，故罌粟殼數(shù)量也絕對不可能是判斷非法儲存、使用罌粟殼行為是構成治安違法還是犯罪的標準，因為罌粟殼數(shù)量再多，也只能是非法儲存、使用罌粟殼的治安違法行為。從這個意義上說，非法運輸、買賣、儲存、使用少量罌粟殼行為更應當歸類于獨立型毒品治安違法行為。

(四)非法持有少量毒品行為

數(shù)量標準是我國實體法區(qū)別非法持有毒品行為違法還是犯罪的依據(jù)，其法律依據(jù)為《刑法》第348條、《解釋》第2條、《治安管理處罰法》第72條第(一)項之相關規(guī)定。但是這里存在一個在實踐中可能存在的問題，即行為人非法持有正好鴉片200克、海洛因或者甲基苯丙胺10克，其行為如何認定?從《刑法》和《治安管理處罰法》的有關規(guī)定來看，該行為既是非法持有毒品犯罪行為，又是非法持有少量毒品治安違法行為。其實，這是一種法律沖突的體現(xiàn)，必須通過相應的有權解釋方能予以解決。筆者主張，在有權解釋出臺之前，對該行為應當以非法持有毒品罪論處，因為這是我國打擊毒品犯罪從嚴原則的體現(xiàn)。

二、獨立型涉毒治安違法行為

該類行為是指僅僅由《治安管理處罰法》規(guī)定為治安違法應受行政處罰的行為，其特點就是從當前實體法來看，其無論如何都不可能轉變?yōu)槎酒贩傅淖镄袨椤?/p>

(一)向他人提供毒品行為

對該行為的認定，需注意兩點:一是提供行為必須是無償?shù)?，二是提供的對象既不一定非得是吸食、注射毒品的人員，但又絕不能是走私、販賣運輸毒品的犯罪分子，否則后者當以走私、販賣毒品罪的共犯論處。

在實踐中，我們必須正確區(qū)分《治安管理處罰法》第72條第一款第(二)項、《刑法》第355條、《禁毒法》第59條第(七)項分別規(guī)定之向他人提供毒品行為。即《禁毒法》第59條第(七)項規(guī)定的“向他人提供毒品的”行為的外延大于《治安管理處罰法》第72條第一款第(二)項規(guī)定的“向他人提供毒品的”行為。

(二)吸食、注射毒品行為

關于吸毒行為，理論界有吸毒入刑說［3］、吸毒合法說、吸毒違法說［4］三種觀點。將吸毒行為視為一般違法行為而予以行政制裁是我國禁毒立法的一貫立場?！督痉ā芬怖^承吸毒違法說的立法模式，在第62條中重申吸毒行為是一種違反治安管理的行為，給予治安管理處罰。

值得注意的是，吸毒行為違反治安管理會產(chǎn)生兩方面行政法律后果:一是治安管理處罰，如拘留、罰款等，這是必然的法律后果;二是行政矯治措施，如社區(qū)戒毒、強制隔離戒毒等，這是或然的法律后果，因為它只有在吸毒行為達致吸毒成癮的前提下才能產(chǎn)生。

(三)脅迫、欺騙醫(yī)務人員開具麻醉藥品、精神

藥品行為

我國對醫(yī)務人員開具麻醉藥品、精神藥品有著嚴格的管理制度，因此一些需要麻醉藥品、精神藥品的違法犯罪分子在正常制度內(nèi)難以獲得毒品，就會采取脅迫、欺騙手段使得醫(yī)務人員開具麻醉藥品、精神藥品，最常見的是吸毒者脅迫、欺騙醫(yī)務人員開具麻醉藥品、精神藥品行為。

如果查清行為人是為了從事毒品犯罪行為而脅迫、欺騙醫(yī)務人員開具麻醉藥品、精神藥品，則脅迫、欺騙行為就成為下游毒品犯罪的預備行為，此時追究行為人的下游毒品犯罪行為即可。因此行為人實施脅迫、欺騙醫(yī)務人員開具麻醉藥品、精神藥品行為應當受治安管理處罰的條件是該行為的下游行為不能是毒品犯罪行為，只能是治安違法行為，典型的如行為人是為了吸食毒品而脅迫、欺騙醫(yī)務人員開具麻醉藥品、精神藥品。

(四)特定行業(yè)人員為吸毒人員通風報信行為

對其行為認定應當注意以下幾點:一是行為主體只能是旅館業(yè)、飲食服務業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員;二是行為對象只能是吸毒人員，至于特殊行業(yè)從業(yè)人員為其他毒品違法犯罪分子通風報信不構成為吸毒人員通風報信行為;三是行為內(nèi)容是公安機關應該查處或者正在查處的信息，目的是讓吸毒違法人員逃避、隱匿、毀滅證據(jù);四是行為必須發(fā)生在公安機關查處吸毒行為時，這不僅包括查處活動的實施過程，而且包括查處活動的準備過程。

三、競合型毒品治安違法行為及其處罰適用

此類行為的最大特點就是無論是從理論上還是實踐上都難以區(qū)分與其對應之毒品犯罪行為，故往往會在認定中產(chǎn)生涉毒治安違法行為和毒品犯罪行為的競合現(xiàn)象，這實際上屬于表象上的法律沖突。

(一)教唆、引誘、欺騙他人吸毒行為

教唆他人吸毒行為根據(jù)行為對象之不同一般分兩種，一是針對本來無吸毒愿望的人，二是針對有吸毒愿望但尚不堅決的人，這種劃分對于量罰具有很大的指導作用。

引誘在本質上是教唆的一種方式，但鑒于其多發(fā)性，《治安管理處罰法》將之從教唆行為中分離出來，獨立予以規(guī)定。引誘和教唆的區(qū)別在于前者是以吸毒后所獲得的精神或者物質回報為誘餌實施的，而后者則是刺激他人自愿嘗試吸毒或者加固他人已有的吸毒意愿，簡言之，教唆是促進他人產(chǎn)生吸毒的自愿性欲望，引誘則是使他人出于某種誘惑而吸毒。

欺騙他人吸毒行為，是指行為人捏造虛假信息或者用隱瞞事實真相方式哄騙他人吸食、注射毒品的行為，其針對的是如果事先知道真相就不會吸毒的人。

從現(xiàn)有理論上看，教唆、引誘、欺騙、容留他人吸毒違法行為均同教唆、引誘、欺騙、容留他人吸毒犯罪行為的構成要件相同，禁毒實務往往是通過行為后果來判斷是治安違法還是犯罪的。從《刑法》第353條第一款的字面語句來看，引誘、教唆、欺騙他人吸毒行為并不要求以行為后果作為構成要件。對此筆者認為，引誘、教唆和欺騙本身已帶主觀故意性，故對于引誘、教唆、欺騙他人吸毒違法行為的認定必須通過《刑法》第13條的“但書”的非犯罪化，換言之，這就意味著對于引誘、教唆、欺騙他人吸毒行為一般認定均為犯罪行為，至于是否構成《刑法》第13條的“但書”規(guī)定之“情節(jié)顯著輕微危害不大”情形則須由司法機關予以判斷之。但是法官的判決在一定程度上能夠為公安機關認定引誘、教唆、欺騙他人吸毒行為的違法性提供參考，這實際上形成行政法上的法官法。

(二)容留他人吸毒行為

容留他人吸毒行為原本只能構成毒品犯罪，牽扯不到所謂的毒品治安違法問題，但是《禁毒法》第61條卻用比較明確的字眼將容留他人吸毒行為視為毒品治安違法行為的可能形態(tài)。因為容留行為本身并不必然蘊涵著主觀故意。筆者認為，在容留他人吸毒行為的主觀方面具有主觀故意時，對其之認定將同引誘、教唆、欺騙他人吸毒行為一樣，當“情節(jié)顯著輕微危害不大”時才構成《禁毒法》第61條規(guī)定的容留他人吸毒治安違法行為，如親屬間、毒友(吸毒者)間的容留行為。而如果行為人實施容留他人吸毒行為并非出自主觀故意，這時無論如何也不可能構成容留他人吸毒罪，但是這并不必然排除治安管理處罰的適用，其實這也是嚴格秩序罰的思想的體現(xiàn)，即“不論出于故意或過失，均應處罰”［5］。

(三)介紹買賣毒品行為

該行為亦稱為居間行為，是指行為人明知他人有販賣毒品或者求購毒品意愿而仍協(xié)助其尋找買方或者賣方的行為。關于介紹買賣毒品行為的認定問題，學界有完全販賣毒品共犯說、限制販賣毒品共犯說和非販賣毒品共犯說三種觀點。我國《禁毒法》第61條采納了第二種觀點，即在特定情形下介紹買賣毒品行為才能構成犯罪，其余情形則以治安違法行為論處。換言之，即只要界定了介紹買賣毒品行為構成犯罪情形的外延，則自然能把握其涉毒治安違法行為的性質。筆者認為，在《刑法》沒有明確規(guī)定介紹買賣毒品行為的犯罪構成的現(xiàn)實下，我們只能將兩種情形視之為犯罪:一是行為人介紹買賣毒品以牟取一定的利益為目的;二是行為人明知他人販賣毒品而協(xié)助其尋找客源，兜售毒品的。對此均根據(jù)《刑法》第347條規(guī)定以販賣毒品罪論處。除此之外的其他情形，如吸毒人員之間相互介紹，或者其他人員在與毒販無犯意溝通的情況下，向吸毒人員介紹在何處或者向何人購買毒品的行為，都屬于治安違法行為，依法給予相應的行政處罰。

［1］應松年．四國行政法［M］．北京:中國政法大學出版社，2005．163．

［2］Dr．Hartmut Maurer．Allgemeines Verwaltungsrecht，Verlag C．H．Beck Muechen 2004，S．142ff．

［3］駱寒青．對設立吸毒罪的設想［J］．云南警官學院學報，2006，(2)．

［4］李林．吸毒該不該定為犯罪［J］．人民論壇．2006，(7)．

［5］余凌云．治安管理處罰法的具體適用問題［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2006．2．

責任編輯:崔海英

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1009－3192(2011)01－0008－04

2010－12－31

曾文遠，男，新疆阿克蘇人，法學碩士，中國刑警學院禁毒學系講師，研究方向為禁毒法和行政法。