強 卉

(中國政法大學證據(jù)科學研究院,北京 100088)

一、非法證據(jù)排除規(guī)則概述

非法證據(jù)排除規(guī)則通常是指執(zhí)法機關及其工作人員使用非法行為取得的證據(jù)不得在刑事審判中采納的規(guī)則[1](P1)。由于不同的國家和國際機構規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍和條件不一致,各國對這個規(guī)則的表述也不盡一致。為了概念更加明確,筆者將規(guī)則中的相關概念作一簡要厘定。

(一)非法證據(jù)的認定

何謂“非法”,字面解釋為“不合法”,按《牛津法律大辭典》解釋,非法是“指與法律相抵觸、沒有確切含義和后果的籠統(tǒng)概念。它可能指確實違反法律或是指被禁止的、應受懲罰的或犯罪的行為,或者也可能僅僅指違反法律義務,或與公眾政策相悖且無法強制執(zhí)行的行為”[2]。

何為“非法證據(jù)”,在內涵界定上存在兩種說法:廣義說認為,非法證據(jù)是指不符合法律規(guī)定的證據(jù)內容、證據(jù)形式、收集或提供證據(jù)的人員及程序、方法的證據(jù)材料[3]。狹義說認為,非法證據(jù)是指辦案人員違反法律規(guī)定的權限、程序或用其他不正當?shù)姆椒ǐ@取的證據(jù)[4]。我國刑事訴訟法通過列舉的方法界定了“非法證據(jù)”的范圍,即刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法取得的證據(jù)皆為“非法證據(jù)”。新出臺的《非法證據(jù)排除規(guī)定》則把刑事訴訟法籠統(tǒng)的“嚴禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”區(qū)分為言詞證據(jù)和物證,并對非法的手段作了不同的限定。

筆者比較贊同后者,非法證據(jù),應當是指“非法取得的證據(jù)”(illegally obtained evidence),即通過違反法律規(guī)定的程序、權限和方式所取得的證據(jù),包括非法手段取得的言詞證據(jù)和非法搜查扣押取得的實物證據(jù)。而主體不合法、內容不合法、形式不合法的證據(jù),并非我們通常意義所說的“非法證據(jù)”[5](P272)。

可以這樣說,非法證據(jù)是不合法證據(jù)的一種,但并不是所有不合法的證據(jù)都是非法證據(jù)。非法證據(jù)的特點是取證過程中存在非法行為,侵犯了被取證人的合法權利。相比之下,形式不合法的證據(jù)可能是由于缺乏形式要件,導致其沒有達到法律對證據(jù)的形式要求。形式上不合法的證據(jù)在取證過程中也許并沒有侵犯被取證人的權利。非法證據(jù)我們可以通過排除規(guī)則來解決,形式不合法的證據(jù)應當通過證據(jù)的可采性解決[6]。形式上不合法的證據(jù)是經(jīng)常存在的,可以通過補充偵查等手段進行彌補,而非法證據(jù)一旦被排除之后,同樣的證據(jù)通常不可以使用,需要通過尋找其他證據(jù)進行彌補。

(二)非法證據(jù)排除規(guī)則的價值分析

目前,世界上不少國家和地區(qū)都已經(jīng)在不同程度上規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則,但是理論界對此普遍存在著激烈的爭論。究其原因,我們不難發(fā)現(xiàn),非法證據(jù)規(guī)則身上存在著多元價值的沖突:實體真實和程序公正的沖突,刑事法律的社會控制功能和維護當事人權利職責的沖突,立法理想化的價值選擇和現(xiàn)實生活中執(zhí)法困境的沖突。面對這些沖突,我們相信任何一個國家都不會只是關注其中某一個價值,而會盡量保持兩者之間的平衡。然而,一條規(guī)則在長達一個世紀的時間內能夠不斷發(fā)展,不斷引起分歧和爭論,這也向我們很好地表明了該規(guī)則的重要性和價值。也正是因為非法證據(jù)排除規(guī)則具有多方面的價值魅力,才能夠促使其迅速地在世界范圍內得到普遍的確立。各國學者多數(shù)是從保障人權、維護法治尊嚴、促進案件實體真實的發(fā)現(xiàn)、抑制違法收集證據(jù)等等諸多方面加以分析[7]。筆者結合各種分析,認為非法證據(jù)排除的價值主要表現(xiàn)為以下三個方面。

1.保障基本人權

所謂人權,即人之所以為人所應當享有的權利和待遇。對人權的尊重和保障也是現(xiàn)代法治文明的集中體現(xiàn)。在人權保障的各個領域里,訴訟人權保障更主要地指個人人權(非集體人權)保障,具體而言就是指訴訟參與人的權利保障,首要的是犯罪嫌疑人、被告人的人權保障[8]。隨著訴訟文明的發(fā)展,程序的價值目標也發(fā)生變化,發(fā)現(xiàn)真實不再是刑事訴訟的終極目標,人權保障被提到越來越重要的地位。被告人不再是訴訟的客體,其基本權利同樣受到程序的保障[5](P273)。

可以這么說:非法證據(jù)排除規(guī)則的實質就是保障人權,該規(guī)則本身體現(xiàn)了對人的尊重,特別是對人的生命權、自由權、隱私權的尊重[1](P141)。在我國,像刑訊逼供、非法取證這樣的現(xiàn)象不時發(fā)生,這就使得犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中處于非常不利的地位。所以,我們的立法有必要加強對犯罪嫌疑人、被告人的人權保障。非法證據(jù)排除規(guī)則就是保障措施中非常重要的一項。一方面,適用非法證據(jù)排除規(guī)則,可以使那些非法取得的對犯罪嫌疑人、被告人不利的證據(jù)得到排除,降低和減輕了他們被非法定罪或是定重罪的風險;另一方面,非法證據(jù)排除規(guī)則否定了非法取證的行為,能有效地遏制偵查違法現(xiàn)象的發(fā)生,使犯罪嫌疑人、被告人的合法權益免受非法侵害。

2.平衡實體公正和程序公正

法律的最高價值在于實現(xiàn)最大限度的公平正義,滿足大多數(shù)社會成員對法律實現(xiàn)公平正義的期望與要求。對任何司法制度而言,公正都帶有根本性,而司法公正包括實體公正和程序公正兩個方面。實體公正是結果的公正,程序公正是過程的公正,就像學界對于程序公正和實體公正的關系所做的形象性的描述,程序公正和實體公正好比一個車子的兩個輪子,缺一不可[9]。

程序正義要求訴訟過程體現(xiàn)平等性、公正性、透明性和文明性[5](P273)。非法證據(jù)排除規(guī)則是一個程序問題。為了保證程序的公正,即合法地采集證據(jù),規(guī)定有必要將非法采集的證據(jù)加以排除,如非法口供排除規(guī)則不僅保障了口供的真實性,更主要的是保障了口供的自愿性,這追求的就是程序上的公正。程序公正是看得見的公正,是可操作的公正,是社會公正,它可以消除當事人的不滿,有助于息訴止爭,最大限度地保障在司法活動中盡可能實現(xiàn)實體公正,減少冤假錯案,使得遵守公正程序的法院裁判獲得正當性和高信賴度,使得訴訟結果更能為當事人所接受。

3.促進案件實體真實的發(fā)現(xiàn)

相對于合法取得的證據(jù)來說,非法取得的證據(jù)不真實的可能性會更大。而在實踐中,往往是在嚴刑逼供下,犯罪嫌疑人、被告人不得不招供。正如意大利著名刑法學者貝卡利亞所指出的,刑訊“要求一個人既是控告者,同時又是被告人”,“我命令你們指控自己,即使骨頭脫臼,也要講實話”,刑訊“保證使強壯的罪犯獲得釋放,并使軟弱的無辜者被定罪和處罰”,因而“必然造成這樣一種奇怪的后果:無辜者處于比罪犯更壞的境地”[10]。非法證據(jù)排除規(guī)則將通過違法方法或手段獲取的證據(jù)排除在訴訟之外,這很大程度上有效避免了根據(jù)虛假的證據(jù)對案件事實作出錯誤的認定,有助于對案件實體真實的發(fā)現(xiàn)。

(三)非法證據(jù)排除的范圍

在司法實踐中,檢察機關、法院在決定是否排除某一特定的證據(jù)時,必須有明確的標準,否則很容易導致自行其是。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部于 2010年 5月 30日發(fā)布的《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》)明確規(guī)定了“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述,屬于非法言詞證據(jù)”。“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定,可能影響公正審判的,應當予以補正或者作出合理解釋,否則,該物證、書證不能作為定案的根據(jù)”。通過該規(guī)定,我們可以看出,我國對非法取得的言詞證據(jù)實行的是絕對排除,對非法取得的實物證據(jù)采取了裁量排除。

二、對我國《非法證據(jù)排除規(guī)定》的評析

從佘祥林“殺妻”案到滕興善殺人案、杜培武殺人案,再到不久之前的趙作海案,如此的冤假錯案,一而再再而三地出現(xiàn)在當今的法治社會中,這不得不引起我們的深思:問題到底出在什么地方?我們不難發(fā)現(xiàn)問題的癥結所在,那就是刑訊逼供。怎么才能阻止這種人間悲劇的發(fā)生?引用樊崇義先生的話:防止冤假錯案的發(fā)生要建立兩道防線,第一道防線就是為證據(jù)立個規(guī)則——那就是非法證據(jù)的排除規(guī)則[11]。

為了防止刑訊逼供造成冤假錯案,完善我國的證據(jù)規(guī)則,《非法證據(jù)排除規(guī)定》在這樣的大背景下出臺了。該規(guī)定一共 15條,包括兩個方面的內容:一是實體性規(guī)則,主要是對非法證據(jù)特別是非法言詞證據(jù)的內涵和外延進行了界定,它明確規(guī)定了非法實物證據(jù)的排除,刑訊逼供等非法手段取得的證據(jù),不能作為定案根據(jù),這有利于遏制刑訊逼供等非法取證行為,保護人權。二是程序性規(guī)則,主要是對排除非法證據(jù)問題規(guī)定了具體的操作規(guī)程,包括具體審查、排除非法證據(jù)的程序和對證據(jù)合法性的證明責任、證明標準及偵查人員出庭作證問題[12]。這就對非法證據(jù)排除的具體操作規(guī)程作出了比較詳細的規(guī)定,使得非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中更具有可操作性。

當然,《非法證據(jù)排除規(guī)定》本身也還是存在局限性的,筆者以為主要表現(xiàn)在以下幾方面:

第一,對非法言詞證據(jù)的界定有爭議。該規(guī)定在界定非法取證的手段上用了“采用刑訊逼供等非法方法”的表述,而沒有像刑事訴訟法那樣規(guī)定“刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法”,這就引發(fā)了對“引誘、欺騙”取得的證據(jù)是否需要排除的不同認識。筆者認為,規(guī)定雖然只是明確列舉了非法手段的極端方式,即刑訊逼供,但不會局限于這個明確列舉的方式,因為它使用了“等非法方法”。規(guī)定應當與《刑事訴訟法》規(guī)定的精神相一致,因此新規(guī)定中的“等非法方法”應當包括《刑事訴訟法》中規(guī)定的“威脅、引誘、欺騙”。除此之外,在實踐中,偵查人員使用更多的是冷暴力的方式,比如不讓睡覺、不許休息、超長時間的訊問,還有就是心理上的控制,應該都屬于非法方法。

第二,被告人在法庭上承擔的是一種什么樣的責任?該規(guī)定要求被告人提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據(jù)。這是否意味著被告人要承擔舉證責任?關于這個表述應該怎么定性,理論界有著不同的說法,有學者認為這是賦予了被告人舉證責任[13]。其實筆者認為它屬于辯護權利的一部分,既然被告人有辯護權,那他在庭審中可以說這件事不是我做的、不是公訴人所說的那樣,這不是一個訴訟主張,因此不需要承擔舉證責任,它只是建立一個爭議事實。該條規(guī)定的目的只是要建立一個合理懷疑,在法官的心目當中建立一個合理懷疑。只要提供這些線索,讓法官產生了懷疑,就足夠了,這顯然也不是證明責任。因此,無論從法律原則來看,還是從技術角度來看,被告人都不承擔舉證責任。因此,筆者認為在程序啟動方面采用一個“說明”這樣的用詞會更加合適,既不說這是被告人的責任,也不說這是被告人的權利。

第三,應當將不得強迫自證其罪規(guī)則規(guī)定到非法證據(jù)排除的規(guī)則之中,因為這是一個很重要的權利,事關整個非法證據(jù)排除規(guī)定的貫徹實行。

第四,這個文件中對警察出庭作證問題的規(guī)定非常不理想。要首先讓在場第三人出庭,然后是錄音錄像,最后才是訊問人員出庭,很難操作。偵查人員如果不出庭,其法律后果是什么呢?對此問題,規(guī)定沒有作任何的規(guī)定。很多西方的國家和地區(qū),甚至包括我國的港澳臺地區(qū)都規(guī)定了警察必須出庭,否則構成蔑視法庭罪。而對我國的國家公權力機關來說,有的只是倡導性的規(guī)定,沒有作出制裁條款的保障,這就為將來的實施埋下了一定的隱患。

第五,錄音錄像可謂看似很具有可靠性,實則不然。試想一下,有哪個偵查人員會把刑訊逼供的錄像交給公訴機關,又有哪個公訴機關會把這樣的錄像交給法院?他們可以找借口說丟了,或者利用高科技手段把這些剪輯掉,甚至還有的是在相關人員被打以后再錄音錄像的。因此,筆者認為,其對防止刑訊逼供的作用可以說是微乎其微。

第六,該規(guī)定的排除范圍只是局限于一部分的嚴重違反法定程序的行為,并沒有包括全部,這確實是有些遺憾,而且關于非法搜查扣押的規(guī)定過于模糊,實際中很難落實。

第七,從實施的角度看,要看到證據(jù)制度和訴訟程序的關聯(lián)性,畢竟證據(jù)規(guī)定是要在訴訟程序下來運行的。比如非法證據(jù)排除問題、隱形刑訊逼供的證明問題。但是如果規(guī)定了沉默權,非法證據(jù)排除規(guī)定就更容易實施?，F(xiàn)在一些前置程序都非常粗糙,將非法證據(jù)排除的認定問題完全交給法院,實施起來很困難。另外,從實施的環(huán)境來看,必須法院有超越公安機關和檢察機關的地位和權力,程序的啟動需要律師的參與,我國刑事辯護率很低,律師的辯護權很少,證人出庭、司法人員的考核機制和疑罪從無的問題還沒有解決。這樣看來,這兩個規(guī)定運行的司法環(huán)境很差。

我們知道,最理想的狀況當然是對所有的案件都確立最嚴格的證據(jù)標準,但就目前而言,我國公、檢、法人員的整體素質狀況還不夠高,執(zhí)法理念以及整個外部執(zhí)法環(huán)境方面都面臨著很多的困難。因此,只有采取穩(wěn)步推進的策略,先在最嚴重的刑事案件中適用,這樣比較具有可操作性,也適應中國的國情。所以,筆者認為該規(guī)定是適應我國當下法律制度、司法實踐、民眾法律意識的過渡之舉,是證據(jù)法的重大突破,是刑事司法改革中的重要階段性成果。

三、對我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善

?！げ嗽f過:“明智的人對病下藥而不是對病名下藥,改革針對的是弊端的長久起因,而不是起因借以起作用的臨時機關及賴以出現(xiàn)的一種模式。否則,你將是歷史中的聰明人和實際中的傻瓜?！盵14]

方向和目標是不難確立的,但是如何在實現(xiàn)這些方向和目標的過程中,克服一系列的體制和觀念方面的障礙,卻是極為艱巨的課題[15]。我國已經(jīng)建立了非法證據(jù)排除規(guī)則,但是就目前的情況來看,由于法律規(guī)定得不夠完善,缺乏可操作性,實踐過程中困難重重。針對這種現(xiàn)狀,筆者認為,應該從以下幾個方面著手來完善我國的非法證據(jù)排除規(guī)則。

第一,非法取得的實物證據(jù)要區(qū)別對待。如前所述,《非法證據(jù)排除規(guī)定》中雖有規(guī)定“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定,可能影響公正審判的,應當予以補正或者作出合理解釋,否則,該物證、書證不能作為定案的根據(jù)”,但筆者認為,規(guī)定過于原則,缺乏操作性,應當加以區(qū)別對待。

首先,對于非故意違法取得的證據(jù),如果是真實的,就應予以采納,因為此種情形下執(zhí)法人員主觀惡性小、對被告人的權利侵犯是輕微的,如《人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定》司法解釋建議稿第 23條:“對于通過非法手段或者非法證據(jù)而直接或者間接取得的實物證據(jù),審判人員應當根據(jù)個案的具體情況、違法的嚴重程度、待證事項的重要性,以及是否可能導致嚴重不公正的后果進行權衡,決定其是否可以采納作為定案的證據(jù)?！盵16]其次,對于那些在偵查嚴重危害國家安全、社會重大利益的犯罪(如分裂國家、嚴重危害公共安全的犯罪)的過程中非法取得的證據(jù),如其對偵破以上案件具有不可替代性,則應該賦予該證據(jù)一定的證據(jù)效力?！拔覀儾粦摵鲆曔@樣的事實,一些用非法方法取得的證據(jù)對于打擊嚴重犯罪所具有的重要作用,以及排除這些證據(jù)可能引起的負面效應——社會治安狀況惡化,被害人對公安司法機關乃至社會的不滿情緒,廣大人民群眾心里不平衡等”[17]。最后,對非法搜查、扣押等手段非法取得的其他證據(jù)則予以排除。

第二,關于“毒樹之果”問題,原則上可以排除,同時規(guī)定若干例外情況。

一方面,否定毒樹之果的證據(jù)能力是實現(xiàn)程序正義的要求,對毒樹之果證據(jù)能力的法理思考也有利于司法公正的實現(xiàn)和遏制非法取證行為,切實保障訴訟參與人的權利。另一方面,衍生證據(jù)的線索雖然是非法的,但并不影響衍生證據(jù)的真實性、關聯(lián)性和合法性,如果絕對予以排除,不符合我國司法實際狀況。因為毒樹之果的證據(jù)效力認定問題是由訴訟目的、法文化傳統(tǒng)、該國特定時期犯罪率的高低以及政治上的需要等諸多因素共同決定的。為此,必須設立若干例外,對此可借鑒美國的做法,即針對“獨立來源”例外、“必然發(fā)現(xiàn)”例外以及“因果聯(lián)系減弱”例外作出相關規(guī)定。同時,對于由毒樹之果所得的有利于犯罪嫌疑人的證據(jù),也應承認其證據(jù)能力,因為非法證據(jù)并不必然不利于犯罪嫌疑人,如果一概排除,對犯罪嫌疑人至少是間接意義上的渴求正義要求實現(xiàn)的妨礙。

首先,侵犯被告人基本權利的非法證據(jù) (除特定情形外)應予排除;違反一般程序規(guī)定的非法證據(jù)如果能夠通過補強或矯正的手段排除不法因素,可以不予排除,反之則予以排除。

其次,嚴重刑事案件中非法實物證據(jù)不必排除。

由于調查收集證據(jù)的手段是否合法對書證、物證等實物證據(jù)本身的真實性和相關性沒有決定性的影響,當排除這些證據(jù)有危及國家安全與統(tǒng)一或重大公共安全等國家重大利益之虞的,從保護的利益大小角度考量,被告人個人“利益”必須讓位于公共利益,即使是非法獲得,也不應排除。如對恐怖活動、故意殺人、販賣毒品、黑惡勢力等嚴重刑事案件的非法實物證據(jù),只要具備證據(jù)的關聯(lián)性、客觀性即可采信。

最后,偵查機關通過合法手段同樣或者最終可以獲得的證據(jù)不必排除。如違反回避程序取得的證據(jù),排除這種非法證據(jù)之后,偵查機關通過合法手段同樣可以再一次調查收集,實際上是“重復勞動”,不但有損于效率,而且對保護被告人合法權益也沒有切實的意義。此外,非法證據(jù)材料可作為無罪或罪輕辯護證據(jù)的也不應排除。

第三,完善相關配套措施。非法證據(jù)排除規(guī)則并非一個孤立的證據(jù)規(guī)則,要保證其嚴格執(zhí)行,還應當建立一系列與之配套的機制。因為非法證據(jù)的排除與否對被告人的權益影響很大。

從前述對我國《非法證據(jù)排除規(guī)定》的評析中可以看出,訊問時錄音、錄像對制止刑訊逼供的發(fā)生作用是微乎其微的。筆者認為,行之有效的方法是賦予律師訊問在場權。當犯罪嫌疑人、被告人在接受訊問時,辯護律師有在場旁聽、監(jiān)督的權利,這就可以直接防止刑訊逼供的發(fā)生。

除此之外,還可設立第三方監(jiān)督訊問機制。比如,將看守所從公安機關中分離出去,由第三方加以監(jiān)督。

第四,設立證據(jù)預先審查程序。

當前的證據(jù)預先審查制度的最大的弊端就是讓所有的證據(jù)包括非法證據(jù),進入到庭審階段,由審理案件的法官一并裁斷。這就使得非法證據(jù),特別是立法規(guī)定應當排除但具有客觀性、關聯(lián)性的非法證據(jù),對檢察官和法官的認識產生很大的影響。這些非法證據(jù)即使最后被認定為應予排除,但仍可能會對檢察官的指控和法官的認定產生影響。對那些如果排除非法證據(jù)就會形成疑案的案件,這種潛在的影響可能會使檢察官或法官覺得疑案不疑。所有證據(jù)進入審查起訴階段,進而進入庭審階段的結果,與檢察官、法官在不接觸到非法證據(jù)的情況下對案件進行辦理的結果相比,存在顯著差別。

在此程序中,應由預審檢察官對審查起訴的證據(jù)進行審查,將非法證據(jù)和合法證據(jù)分類后交給承辦檢察官,進而排除不具有法律效力的非法證據(jù),使其不能進入庭審。進行預審的檢察官不應再參與案件的辦理和出庭支持公訴,以防出現(xiàn)先入為主。當然,在該程序設立的基礎上,還應加強與法院庭前審查程序的配合,避免公訴人或裁判者的擅斷。綜上,非法證據(jù)排除規(guī)則要想在我國能夠很順利地推行下去,必須依賴于司法獨立的實現(xiàn),依賴于審前程序的重構,依賴于一系列配套制度的建設,這本身就是一個巨大的法律工程,不可能一蹴而就,必須循序漸進,逐漸完善和發(fā)展。

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