中國地質(zhì)大學(xué) 馬倩

從長城公司的案例看國際貿(mào)易商業(yè)風(fēng)險及法律防范

中國地質(zhì)大學(xué) 馬倩

本文根據(jù)長城通信科技有限公司簽訂的合同條款的缺陷作為案例分析，進(jìn)一步討論企業(yè)在國際貿(mào)易中，通過識別商業(yè)風(fēng)險源：識別法律風(fēng)險源、識別合同風(fēng)險源及適用法律風(fēng)險的法律防范、建立商業(yè)風(fēng)險法律防范的外部機制等法律防范策略來降低商業(yè)風(fēng)險，減少企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。

國際貿(mào)易 商業(yè)風(fēng)險 法律防范

1 案例簡析

2008年2月，長城通信科技有限公司接到美國客戶的訂單，要求訂購衛(wèi)星接收機若干，合同金額高達(dá)200萬元。長城通信科技有限公司董事接到訂單后迅速與美國客戶簽訂了購銷合同，但是由于該公司長城通信科技有限公司暫時沒有該型號的衛(wèi)星接收機，只能找其他供貨商進(jìn)行采購，這時長城通信科技有限公司與擁有該型號的衛(wèi)星接收機A公司簽訂合同，約定預(yù)付定金25%，發(fā)貨時付清，并由A公司向美國客戶發(fā)貨。而在發(fā)貨時遇到洪水，不慎衛(wèi)星接收機浸水，使得衛(wèi)星接收機的性能遭到了影響。當(dāng)美國客戶收到貨物時，對產(chǎn)品質(zhì)量極為不滿，要求長城通信科技有限公司退款退貨。

注：長城通信科技有限公司與美國客戶簽訂購銷合同中，沒有免除條款的法律的規(guī)定、沒有標(biāo)注適用法律的條款；長城通信科技有限公司與A公司簽訂的合同中，沒有違約責(zé)任和免責(zé)條件規(guī)定。

在國際貿(mào)易中由于像長城通信科技有限公司這種法律防范意識不足，給企業(yè)造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失的案例很多，在當(dāng)今全球化的趨勢條件下，國際貿(mào)易由于存在著諸多風(fēng)險因素，如果沒有法律防范意識就會吃虧。因此，面對當(dāng)前的國際金融風(fēng)暴，國內(nèi)出口商應(yīng)采取法律防范措施，防范國際貿(mào)易商業(yè)風(fēng)險。

2 國際貿(mào)易商業(yè)風(fēng)險的法律防范策略

2.1 識別商業(yè)風(fēng)險源

2.1.1 識別法律風(fēng)險源

在國際貿(mào)易來往中，有相對一部分不確定性和商業(yè)風(fēng)險來自于企業(yè)對法律的疏忽，識別法律風(fēng)險是商業(yè)風(fēng)險識別的重要方面之一。法律政策、國際貿(mào)易條例等相關(guān)的法律法規(guī)的變化都會給企業(yè)的經(jīng)營帶來一定的法律風(fēng)險。例如，在國際領(lǐng)域中，國與國之間的法律規(guī)定往往是不同的，避免法律風(fēng)險源的方法，是了解所在國家的法律法規(guī)。進(jìn)行跨國投資的企業(yè)在其他國家是否可以獲得發(fā)展的條件，是否能夠獲得必需的安全和保護(hù)，是否可以獲得政策優(yōu)惠等，這些法律風(fēng)險源都會對企業(yè)的生存和發(fā)展產(chǎn)生重要的影響。

2.1.2 識別合同風(fēng)險源

審查企業(yè)簽訂的合同，可以揭示違反國際貿(mào)易公約的責(zé)任風(fēng)險，這些商業(yè)風(fēng)險需要用法律手段可以避免的。一般來說，合同審查的重點是：一是合同簽訂和落實情況；二是委托授權(quán)、市場準(zhǔn)入情況；三是合同標(biāo)的的審查情況；四是合同條款的準(zhǔn)確性、合法性情況；五是合同履行的全面性和責(zé)任追究情況等。識別合同風(fēng)險源主要注意以下幾點：

(1)免除條款的法律風(fēng)險防范。要巧妙地利用責(zé)任免除條款，利用責(zé)任免除條款，可以規(guī)避合同履行中的風(fēng)險。例如，合同中有關(guān)不可抗力的有關(guān)條款。不可抗力是指買賣合同簽訂后，不是由于合同當(dāng)事人的過失或疏忽，而是由于發(fā)生了合同當(dāng)事人無法預(yù)見、無法預(yù)防、無法避免和無法控制的事件，以至不能履行或不能如期履行合同，發(fā)生意外事件的一方當(dāng)事人可以免除履行合同的責(zé)任或者推遲履行合同。不可抗力是一項免責(zé)條款。例如，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定，合同簽訂后，如果發(fā)生了合同當(dāng)事人訂約時無法預(yù)見和事后不能控制的障礙，以至于不能履行合同規(guī)定的義務(wù)，可以免除責(zé)任。發(fā)生不可抗拒力的事件以后，一方有義務(wù)及時將不可抗力及其后果通知另一方，并取得必要的文件證明。對方當(dāng)事人接到通知后，應(yīng)該及時答復(fù)，如果有異議，也應(yīng)該及時通知。

(2)違約金條款的法律風(fēng)險防范。違約金條款也是法律風(fēng)險識別的重點，違約金是指由法律或合同規(guī)定的，因一方當(dāng)事人過錯不能履行或者不能完全履行合同時，應(yīng)該向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付一定數(shù)額的費用。違約金是經(jīng)濟(jì)合同違約責(zé)任中最為常見的一種責(zé)任方式。違約金一般分為約定違約金和法定違約金。法定違約金是在法律范圍內(nèi)規(guī)定的違約金；約定違約金是法律法規(guī)未作出規(guī)定，而由當(dāng)事人協(xié)商確定的違約金。在合同條款中，要注意違約金條款，即不能疏漏，也不能定的太高。

(3)賠償金條款的法律風(fēng)險防范。賠償金市經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人一方，因過錯違反合同給對方造成損失，在沒有規(guī)定違約金或違約金不足以彌補損失時所支付的補償費。賠償金市對實際損失的補償，具有補償性。賠償金的賠付需要具備兩個條件：一是違約已經(jīng)造成實際損失；二是損失超過違約金數(shù)額或者合同中沒有約定違約金。一般來說，賠償金按照直接損失額扣除違約金計算。

(4)商檢條款的法律風(fēng)險防范。商檢證書是買賣雙方結(jié)算、計算關(guān)稅、判斷是非辦理索賠的依據(jù)。合同應(yīng)對檢驗標(biāo)準(zhǔn)、檢驗期限、憑封單檢驗還是憑現(xiàn)狀檢驗，以及對標(biāo)的物質(zhì)量和數(shù)量提出異議和答復(fù)的期限做出明確規(guī)定，以免進(jìn)口商拖延不決。

(5)仲裁條款的法律風(fēng)險防范。在國際貿(mào)易合同中，要注意仲裁條款的法律風(fēng)險防范，因為這涉及到如果雙方在履行合同中，出現(xiàn)了問題，產(chǎn)生了糾紛需要通過仲裁機構(gòu)進(jìn)行仲裁。因此，但是如果忽視了這條規(guī)定爭議的解決方式選擇了國外的仲裁機構(gòu)，會給我國企業(yè)帶來不必要的經(jīng)濟(jì)損失。

(6)適用法律風(fēng)險的法律防范。由于在以往的貿(mào)易中，很多企業(yè)忽視了適用法律條款的選擇，造成了啞巴吃黃連的經(jīng)濟(jì)損失。在當(dāng)今國際貿(mào)易日益頻繁的情況下，企業(yè)要在貿(mào)易合同中明確和合同適用的法律和解釋權(quán)。這是因為，我國企業(yè)畢竟對國外的法律法規(guī)不熟悉，如果產(chǎn)生爭議，很難做到胸有成竹，用法律的武器來維護(hù)自己的利益。因此，貿(mào)易合同中，要盡量選擇我國的法律適用，防范于未然。

2.2 建立商業(yè)風(fēng)險轉(zhuǎn)移法律防范機制

目前，社會矛盾和國際政治風(fēng)險等因素的存在導(dǎo)致企業(yè)國際貿(mào)易來往中面臨的商業(yè)風(fēng)險越來越大。例如：戰(zhàn)爭、種族爭端、勞資矛盾等都使進(jìn)行外貿(mào)的企業(yè)面臨商業(yè)風(fēng)險損失的不確定性增加，而且國際競爭等造成的損失程度越來越大，這一切都會迫使企業(yè)尋求各種方法，以規(guī)避所面臨的商業(yè)風(fēng)險，尤其是利用法律手段來維護(hù)好自身的權(quán)益顯得尤為重要。

簽訂防范商業(yè)風(fēng)險的保險合同，可以將企業(yè)依法承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給保險公司，由保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任，是一種行之有效的風(fēng)險轉(zhuǎn)移方式。保險轉(zhuǎn)移分為：

(1)責(zé)任保險。責(zé)任保險是指一種以被保險人對第三方依法應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險。企業(yè)由于疏忽、過失等行為對他人造成人身傷害或財產(chǎn)損失，依法應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，可以通過投保有關(guān)責(zé)任保險的方式將其轉(zhuǎn)移給保險人。責(zé)任保險主要有產(chǎn)品責(zé)任保險、公眾責(zé)任保險等。

(2)保障保險。保證保險是被保證人根據(jù)權(quán)利人的要求，請求保險人擔(dān)保資金的信用的風(fēng)險。保證保險的保險人向權(quán)利人擔(dān)保被保證人的信用，并承擔(dān)權(quán)利人經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任。在合同履行的過程中，如果被保證人不履行合同的義務(wù)致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟(jì)損失，由保險人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失賠償責(zé)任。保證保險主要有合同保證保險、產(chǎn)品質(zhì)量保證保險、忠誠保險等。

(3)信用保險。信用保險是指權(quán)利人向保險人投保債務(wù)人信用風(fēng)險的一種保險。信用保險不同于保證保險，其合同的當(dāng)事人是權(quán)利人、保證人、信用保險就是把債務(wù)人的保證責(zé)任轉(zhuǎn)移給保險人，當(dāng)債務(wù)人不能履行義務(wù)時，由保險人承擔(dān)賠償責(zé)任。信用保險主要有商業(yè)信用保險、政治風(fēng)險保險、出口信用保險。

因此，企業(yè)要根據(jù)自身的國際貿(mào)易來往及產(chǎn)品種類，選擇合適的保險產(chǎn)品作為商業(yè)風(fēng)險轉(zhuǎn)移的有效方式。

2.3 建立商業(yè)風(fēng)險法律防范的外部機制

企業(yè)除了要提高商業(yè)風(fēng)險法律防范意識，還要與外部其他法律部門加強合作和交流。專業(yè)的法律部門可以為企業(yè)提供有關(guān)法律、法規(guī)等方面的指導(dǎo)，可以提供有關(guān)產(chǎn)生責(zé)任風(fēng)險、合同風(fēng)險的情況，有助于企業(yè)依法進(jìn)行貿(mào)易活動，盡量避免各類商業(yè)風(fēng)險事故的發(fā)展。如果商業(yè)風(fēng)險事故發(fā)生，法律部門還可以配合企業(yè)，來減少商業(yè)風(fēng)險事故造成的責(zé)任損失風(fēng)險。此外，通過廣泛搜集信息并準(zhǔn)確判斷，為企業(yè)國際貿(mào)易經(jīng)營的決策管理者提供可供參考的依據(jù)；通過與專業(yè)的法律人員、會計人員等進(jìn)行溝通交流，為企業(yè)國際貿(mào)易提供更為有利的法律依據(jù)。

3 結(jié)語

隨著中國經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，企業(yè)的規(guī)模日趨擴(kuò)大，全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也使我國越來越多的企業(yè)走上了世界的舞臺。在這個舞臺上，面臨著來著政治、經(jīng)濟(jì)等諸多的壓力，法律防范已經(jīng)成為企業(yè)預(yù)防、減少、降低商業(yè)風(fēng)險損失的有效管理方式。法律防范可以為企業(yè)商業(yè)風(fēng)險事故起到預(yù)警、規(guī)避的作用，鑒于法律防范的重要性，本文提出了一些法律防范策略進(jìn)而規(guī)避商業(yè)風(fēng)險。

[1]王利民,崔建遠(yuǎn).合同法新論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1996.

[2]馬俊.建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機制初探[J].貴州法學(xué),2003,(11).

[3]包慶華.現(xiàn)代企業(yè)法律風(fēng)險與防范技巧解析[M].北京:中國紡織出版社,2009.

F752

A

1005-5800(2011)01(b)-211-02