江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院 陳瑤

2009年7月澳大利亞力拓公司商業(yè)間諜案因其行業(yè)特殊性和兩國(guó)政府極高的重視度，再次引發(fā)人們對(duì)于商業(yè)秘密保護(hù)的思考。著名的《南方周末》也在兩個(gè)月后對(duì)此類案件進(jìn)行了整版報(bào)道，其中包括發(fā)生在江蘇南京的烏金紙技術(shù)失密案。如此多的案件涉及，如此多的重要信息不同程度泄露，促人深思，在競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，而間諜工具又是如此發(fā)達(dá)的今天，如何才能有效保護(hù)商業(yè)秘密，這不僅是亟待解決的實(shí)踐性問題，更是涉及國(guó)家利益和企業(yè)生存的戰(zhàn)略性問題。本文擬從商業(yè)秘密的性質(zhì)和現(xiàn)有法律保護(hù)方式入手，結(jié)合有關(guān)案例對(duì)當(dāng)前我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)中存在的問題進(jìn)行剖析，以供商榷。

1 商業(yè)秘密的特征及法律保護(hù)方式

毋庸質(zhì)疑，“商業(yè)秘密”是對(duì)權(quán)利人有價(jià)值的信息，但判斷的標(biāo)準(zhǔn)為何，各國(guó)存有差別。作為現(xiàn)代商業(yè)秘密法發(fā)源地的英國(guó)，在戰(zhàn)后初期判斷是否構(gòu)成商業(yè)秘密的標(biāo)準(zhǔn)很低，被廣為引用的一種界定是“商業(yè)秘密是一種非公共財(cái)產(chǎn)和非公有知識(shí)的東西”。后來隨著跨國(guó)公司在全球的擴(kuò)展，法院對(duì)商業(yè)秘密的解釋不斷擴(kuò)大，“‘商業(yè)秘密’必須做寬泛的解釋，非技術(shù)或者非科學(xué)屬性的具有高度秘密性的信息也可以包括在內(nèi)”。在吸收英國(guó)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，美國(guó)1979、1985年《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》對(duì)商業(yè)秘密作了更詳細(xì)的界定：“包括公式、圖樣、匯編、裝置、方法、程序、技巧或工序的信息。該信息：(1)具有獨(dú)立的實(shí)際或潛在的經(jīng)濟(jì)收入，不被普遍所知，不能被從其泄露或使用中取得經(jīng)濟(jì)價(jià)值的其他人用適當(dāng)方法輕易查明；(2)已被采取合理保密措施以使其處于秘密狀態(tài)，此類措施是針對(duì)該情報(bào)而采取。大陸法系的代表之一德國(guó)的聯(lián)邦法院則認(rèn)為，商業(yè)秘密是“所有人有保密意識(shí)，具有正當(dāng)利益的所有與營(yíng)業(yè)有關(guān)且尚未公開的資訊”?？梢姛o論是英美法系還是大陸法系，基本都認(rèn)同商業(yè)秘密的核心特征是不為公眾所知曉，同時(shí)，近現(xiàn)代的商業(yè)秘密法中又認(rèn)為除了秘密性之外，如果要被法律認(rèn)定為商業(yè)秘密，還應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值或同營(yíng)業(yè)有關(guān)。

從法律保護(hù)方式上看，各國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)制度主要有兩種立法例：一是制定專門的商業(yè)秘密法；一是采取分散立法，在行政法、經(jīng)濟(jì)法等部門法中分別予以涉及，其中又主要以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)為主。前者如美國(guó)和瑞典，而且，美國(guó)在《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》之外，于1996年又制定了專門的《經(jīng)濟(jì)間諜法》，加大了規(guī)制力度；后者如德國(guó)和日本。

我國(guó)目前采用的是分散立法模式，主要以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為主，并結(jié)合有關(guān)司法解釋對(duì)商業(yè)秘密提供保護(hù)。根據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條的規(guī)定，“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息?！笨梢?，我國(guó)立法也是強(qiáng)調(diào)法律認(rèn)可的商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具有秘密性(不為公眾知曉并采取了保密措施)，同時(shí)具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值；另外，還須具實(shí)用性，且將秘密信息的種類限定為技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。然而，上述構(gòu)成要件在適用中卻存在諸多問題。盡管最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號(hào))(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)中對(duì)上述標(biāo)準(zhǔn)作了更詳細(xì)的解釋，但仍有一些尚未解決之處。另外，前述分散立法模式的適用也存有一些不足，以下詳述之。

2 我國(guó)當(dāng)前商業(yè)秘密保護(hù)存在的問題

2.1 商業(yè)秘密客體類型的外延范圍較窄

是否屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定的“技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”范疇，由于缺乏詳細(xì)立法列舉，在實(shí)踐中常引發(fā)爭(zhēng)議。雖然國(guó)家工商管理總局的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》(工商總局令1998第41號(hào))進(jìn)行了列舉，認(rèn)為技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息“包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息”，但畢竟僅僅是規(guī)章，嚴(yán)格來講，應(yīng)僅適用于行政責(zé)任范疇。最高人民法院《解釋》也僅對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)較多的“客戶名單”這一類信息作了明確規(guī)定，認(rèn)定屬于商業(yè)秘密。鑒于我國(guó)是成文法體系，法院難以對(duì)除客戶名單之外的信息是否屬于技術(shù)和經(jīng)營(yíng)信息找到明確的法律依據(jù)。因此，對(duì)于民事、刑事領(lǐng)域的商業(yè)秘密案件，其客體類型如何尚缺乏能有效指導(dǎo)實(shí)踐的明確法律規(guī)范。實(shí)際上，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(Trips協(xié)議)第三十九條規(guī)定，只要是“未披露信息”均可獲得保護(hù)，對(duì)此并未作類型上的限制。

2.2 秘密性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題

秘密性是商業(yè)秘密的核心特征，實(shí)踐中的情形更為復(fù)雜，司法適用缺乏更具操作性的規(guī)則。首先，秘密的通常含義可以理解為不為公眾所知悉，但是“公眾”的范圍到底多大？根據(jù)《解釋》，不為“其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”即為“不為公眾所知悉”，并且列舉了出版公開、報(bào)告、展覽公開、媒體公開等否定情形。然而，對(duì)這些公開的范圍、所屬領(lǐng)域人員的范圍并未作要求，是否國(guó)內(nèi)外出版物或媒體上的公開、國(guó)內(nèi)外所屬領(lǐng)域人員都包括在內(nèi)？這樣高的要求對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)無疑過于苛刻。雖然新的專利法提高了專利保護(hù)新穎性審查中的公開標(biāo)準(zhǔn)，但商業(yè)秘密畢竟與專利不同，而且，在某些方面商業(yè)秘密制度還發(fā)揮著補(bǔ)充專利保護(hù)的作用，因此，應(yīng)適當(dāng)降低公開的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性特征方面考慮，也是如此。否則，將給本土企業(yè)發(fā)展帶來障礙，尤其在處理涉外商業(yè)秘密糾紛時(shí)，這一矛盾顯得較為突出。

為進(jìn)一步解釋“秘密”的含義，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和有關(guān)司法解釋還提到了保密措施問題。在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中并未提及保密措施的“合理”與否問題。然而《解釋》第十一條卻提到了“合理”的措施。在一些案件中發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)對(duì)于此處“合理”的理解存在差異。是否一定要充分合理的保密措施才能構(gòu)成商業(yè)秘密。實(shí)際上，盡管權(quán)利人自身的確有管理不周的過錯(cuò)，但不可否認(rèn)，國(guó)內(nèi)企業(yè)特別是中小企業(yè)整體管理水平還不盡如人意，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理認(rèn)證制度未得到普遍推行前，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適當(dāng)放寬。對(duì)此，《解釋》第十一條也反映出這一立法態(tài)度，“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識(shí)別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施”。顯然對(duì)保密措施的審查，其核心仍在于存在與否，所謂合理不合理是判斷保密措施存在與否的一種方法，因此，“合理”本身并非構(gòu)成商業(yè)秘密的充要條件。

2.3 信息價(jià)值性和獨(dú)特性的問題

由于相關(guān)司法解釋作了進(jìn)一步的規(guī)定，實(shí)際上目前商業(yè)秘密的構(gòu)成要件除了秘密性、價(jià)值性、實(shí)用性外，還隱含著獨(dú)特性的要求，當(dāng)然也可將其理解為是否具隱含價(jià)值的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅返谑龡l第一款規(guī)定，“商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊(cè)，以及保持長(zhǎng)期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶”。據(jù)此，并非所有的客戶名單都構(gòu)成商業(yè)秘密，只有那些與公知信息不同，具有獨(dú)特性的“特殊客戶信息”才可構(gòu)成。那么具體如何判斷呢？實(shí)際上在涉及客戶名單的泄密事件發(fā)生后，由于與客戶存在較長(zhǎng)時(shí)間聯(lián)系，原告很容易自己提煉出某些客戶所謂“特殊”的交易偏好，甚至偽造特殊交易習(xí)慣存在的證據(jù)，稱原本業(yè)界普通的客戶信息構(gòu)成商業(yè)秘密。在有的案件中，原告甚至一夜之間編出若干客戶數(shù)據(jù)庫來。美國(guó)有關(guān)判例中的考察方法或許能為我們所借鑒。在James Dicks and Condotel Properties,Inc. v. Cary and Brenda Jensen一案中, 法院就指出，從州統(tǒng)一商業(yè)秘密法的立法意圖以及該法編纂整理的經(jīng)過論證的商業(yè)秘密案例可知，如果客戶名單的獲取耗費(fèi)了大量時(shí)間、人力以及財(cái)力，則應(yīng)被認(rèn)定為商業(yè)秘密，受統(tǒng)一商業(yè)秘密法的保護(hù)。因此，對(duì)于客戶名單獨(dú)特性的判斷，應(yīng)綜合名單的形成過程、耗費(fèi)的時(shí)間、人力、財(cái)力、名單具體內(nèi)容、產(chǎn)品市場(chǎng)狀況等進(jìn)行判斷。就這一點(diǎn)而言，《解釋》第十三條有待完善。

2.4 各單行法的交叉與配合問題

(1)與勞動(dòng)法的交叉、配合。《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于員工競(jìng)業(yè)禁止和保密義務(wù)的規(guī)定與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法及其司法解釋存在交叉，這使得司法實(shí)踐中對(duì)商業(yè)秘密案件的實(shí)體和程序問題的法律適用往往會(huì)產(chǎn)生一些爭(zhēng)議。就程序而言，由于我國(guó)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》規(guī)定勞動(dòng)爭(zhēng)議先經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)仲裁解決，則對(duì)于通過勞動(dòng)合同方式約定員工承擔(dān)保密義務(wù)的案件，是否可以直接向法院起訴理解并不一致。如“阿雷蒙緊固件有限公司與羅愛民不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)一案”((2006)蘇民三終字第0032號(hào)判決)中，江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為，原告僅以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛的名義起訴，但訴訟請(qǐng)求中并未就是否侵犯其商業(yè)秘密提出具體的訴訟理由、請(qǐng)求及相關(guān)證據(jù)，僅提及競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的違反，綜合看認(rèn)定仍是一起勞動(dòng)爭(zhēng)議，故一審法院裁定駁回起訴并無不當(dāng)。但有的案件中，法院直接對(duì)同時(shí)涉及商業(yè)秘密和競(jìng)業(yè)禁止約定的糾紛進(jìn)行了裁判。上述江蘇高級(jí)人民法院的觀點(diǎn)得到較為普遍的支持，如果實(shí)際只是基于勞動(dòng)合同提起的爭(zhēng)議，不應(yīng)隨意打破勞動(dòng)仲裁程序前置的規(guī)則，但仍需立法完善為佳。

從實(shí)體方面看，《勞動(dòng)合同法》賦予了勞動(dòng)者選擇職業(yè)的權(quán)利，但同時(shí)也允許用人單位通過競(jìng)業(yè)禁止條款對(duì)勞動(dòng)者的再就業(yè)范圍進(jìn)行限制。在這方面，美國(guó)的商業(yè)秘密判例確立了“不可避免披露”規(guī)則，即掌握雇主商業(yè)秘密的雇員，如果到競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里工作，不可避免地會(huì)用到原雇主的商業(yè)秘密，則禁止其從事該工作，與我國(guó)《勞動(dòng)合同法》中的競(jìng)業(yè)禁止規(guī)定功能類似。但在具體案例的適用中，該規(guī)則表現(xiàn)出極大的靈活性，能夠平衡用人單位的利益和勞動(dòng)者自由擇業(yè)權(quán)利之間的沖突。如根據(jù)北卡羅萊納州判例法，如果不能證明存在惡意欺詐、私下交易、或者新雇主顯然缺乏可推定商業(yè)秘密侵占行為的類似技術(shù)，不得根據(jù)“不可避免披露原則”禁止雇員供職于前雇主的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。相比之下，我國(guó)《勞動(dòng)合同法》中的競(jìng)業(yè)禁止制度不夠靈活，難以平衡雇主和雇員之間的利益沖突。如“蘇州宗金屬工藝飾品有限公司與馬德華、蘇州俊德首飾工藝制品有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案”((2006)蘇民三終字第0018號(hào)判決)中，法院認(rèn)為，雖然被告系原告原雇員，但原告未能舉證具體商業(yè)秘密的內(nèi)容，無法證明其存在，故不支持有關(guān)訴訟請(qǐng)求。設(shè)想下，如果原告確能證明商業(yè)秘密的存在，被告也確是掌握其商業(yè)秘密的前雇員，是否就可以依據(jù)競(jìng)業(yè)禁止法定義務(wù)，認(rèn)定侵權(quán)成立呢？考慮到商業(yè)活動(dòng)的復(fù)雜性以及勞動(dòng)者賴以生存的能力、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)基于工作經(jīng)歷成為其人格不可分割的部分，簡(jiǎn)單做出此判斷并不妥當(dāng)。套用“不可避免披露”規(guī)則可以解決這一難題。此種情況下，法院除了查證原告是否能舉證享有某種商業(yè)秘密及有關(guān)權(quán)利外，還應(yīng)要求原告就被告從事的工作是否會(huì)不可避免地披露該信息進(jìn)行舉證，可圍繞被告從事的崗位、工作性質(zhì)、內(nèi)容等進(jìn)行審查，以確定是否構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的或潛在的商業(yè)秘密侵權(quán)。就目前的立法來看，僅對(duì)客戶名單，《解釋》第十三條第二款作了類似“不可避免披露規(guī)則”的排除性規(guī)定，“客戶基于對(duì)職工個(gè)人的信賴而與職工所在單位進(jìn)行市場(chǎng)交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進(jìn)行市場(chǎng)交易的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有采用不正當(dāng)手段?！钡瑫r(shí)規(guī)定，職工與原單位另有約定的除外。對(duì)于其他類型的信息，如何處理，是否可以比照客戶名單的作法，沒有規(guī)定。

(2)與公司法和證券法的交叉、配合。商業(yè)秘密法律規(guī)范與公司法也有交叉。依據(jù)公司法，董事、監(jiān)事等公司高管對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)和勤勉義務(wù)，其中包括對(duì)公司商業(yè)秘密的保守和競(jìng)業(yè)相對(duì)禁止義務(wù)的遵守。如果公司高管利用自己掌握的屬于公司商業(yè)秘密的信息，如特殊客戶名單，利用職務(wù)便利謀取本屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，就會(huì)發(fā)生公司法和商業(yè)秘密法有關(guān)規(guī)范的竟合。此時(shí)，雖然形式上看公司的商業(yè)秘密尚未泄漏，但屬于公司所有的商業(yè)秘密此時(shí)已為公司高管個(gè)人交易所使用，與第三人侵權(quán)并無差別。就法律適用來說，公司法中的規(guī)范是特別法，應(yīng)優(yōu)先適用。若商業(yè)秘密已被泄漏，則除了考慮商業(yè)機(jī)密方面的損失外，商業(yè)秘密泄漏給公司造成的損失高管也應(yīng)當(dāng)予以賠償。此時(shí)，公司法規(guī)范與商業(yè)秘密法規(guī)范的配合就顯得十分必要。因?yàn)椤豆痉ā返谝话偎氖艞l第二款雖然規(guī)定了公司針對(duì)高管違反忠實(shí)義務(wù)所得的收入可以行使歸入權(quán)，但具體的金額往往難以確定，或是因?yàn)楦吖芎徒灰追降拇ㄊ沟貌閷?shí)的金額遠(yuǎn)低于實(shí)際的收入額，對(duì)公司不利。此時(shí)若加入商業(yè)秘密損失方面的考慮，一方面加重侵害公司利益的高管的法律責(zé)任，特別是民事賠償責(zé)任，更好地發(fā)揮預(yù)防作用；另一方面，在前述公司法規(guī)范不能彌補(bǔ)實(shí)際損失的情況下，能夠最大程度地維護(hù)公司和股東的利益。商業(yè)秘密規(guī)范與公司法交叉、配合的另一重要反映在于商業(yè)秘密的若干要件都與有效的公司治理緊密關(guān)聯(lián)。公司法架構(gòu)的信息高效檢索、審查及有效管理制度的建立決定著企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的水平。實(shí)踐中存在著脫離公司管理環(huán)境，只就商業(yè)秘密談保護(hù)，在泄密事件發(fā)生后尋救濟(jì)，而忽視日常信息管理的情形，應(yīng)予糾正。

商業(yè)秘密法律規(guī)范與證券法也存在交叉、配合，主要反映在對(duì)證券交易內(nèi)幕信息的法律控制上。這些內(nèi)幕信息同時(shí)也可能構(gòu)成企業(yè)的商業(yè)秘密，一旦外泄，既違反了證券法，也侵害了企業(yè)的商業(yè)秘密。另外，基于平衡投資者與上市公司間信息不對(duì)稱之需要，證券法和交易所，有關(guān)規(guī)則要求對(duì)證券交易價(jià)格造成較大影響的信息必須披露，這些依法應(yīng)予披露的信息可能會(huì)給上市公司帶來商業(yè)秘密保護(hù)上的不利，比如競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手通過長(zhǎng)期搜集公開信息推斷出某些敏感秘密信息的存在，進(jìn)而采取一些商業(yè)間諜行動(dòng)。此時(shí)，就更需要商業(yè)秘密法律的有效保護(hù)。同時(shí)，交易所的股票上市規(guī)則允許上市公司就某些符合條件的信息申請(qǐng)暫緩披露或披露豁免，其中包括商業(yè)秘密信息。這樣一來，如何根據(jù)自身情況合理利用上述制度最大限度地保護(hù)上市公司的商業(yè)秘密就十分重要。另外，即便是依法必須披露的信息在經(jīng)權(quán)利人合法披露之前，兼具內(nèi)幕信息和商業(yè)秘密的性質(zhì)，因此獲得證券法和商業(yè)秘密法律的雙重保護(hù)。目前證券法對(duì)泄露內(nèi)幕信息的民事責(zé)任規(guī)定的原則，不利于保護(hù)投資者利益，而且忽視了此類行為對(duì)公司也造成了損害，相關(guān)賠償責(zé)任和數(shù)額問題是否可以參考商業(yè)秘密規(guī)范追究值得考慮。

[1]劉丁,孟軍.烏金紙配方被盜始末[N].南方周末,2009-11-25.

[2]孔祥俊.商業(yè)秘密保護(hù)法原理[M].北京:中國(guó)法制出版社,1999.

[3]彭學(xué)龍.不可避免披露規(guī)則再論—— 美國(guó)法對(duì)商業(yè)秘密潛在侵占的救濟(jì)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán),2003,(6).

[4]James Dicks and Condotel Properties,Inc.v. Cary and Brenda Jensen,172 Vt. 43; 768 A.2d 1279;2001 Vt. LEXIS 6;17 I. E.R.Cas. (BNA)1299; 57 U.S.P.Q.2D (BNA)2007.