◎ 史雅民

試述注意義務(wù)在養(yǎng)老機構(gòu)人身損害責(zé)任中的應(yīng)用

◎ 史雅民

長期以來，由于養(yǎng)老機構(gòu)中的老人人身損害責(zé)任區(qū)分問題一直未在法理上予以理清，住養(yǎng)老人一旦發(fā)生人身損害，無論老人的人身損害是怎樣形成的，常常會使養(yǎng)老機構(gòu)處于被索賠和賠償狀態(tài)。其基本邏輯理由是：因為養(yǎng)老機構(gòu)的住養(yǎng)老人是有償養(yǎng)老，機構(gòu)對老人的安全負(fù)有完全義務(wù)，所以一旦老人在住養(yǎng)期間發(fā)生人身損害事件，養(yǎng)老機構(gòu)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償義務(wù)。在這一邏輯的推理下，養(yǎng)老機構(gòu)在老人人身損害賠償問題上不得不一直處于被動地位和弱勢地位。養(yǎng)老機構(gòu)對一些無責(zé)賠償感到冤屈，但又?jǐn)[脫不了這一現(xiàn)象，為此而顯得憂心忡忡。上述邏輯理由初看起來似乎非常合理，但是，筆者認(rèn)為該推理不能必然，并試圖從法理上對這一問題進行探討和分析。

首先，養(yǎng)老機構(gòu)對住養(yǎng)老人負(fù)有安全保障義務(wù)是肯定的，它融合在設(shè)施、設(shè)備、護理、管理等各項規(guī)定和要求之中。如果養(yǎng)老機構(gòu)不符合安全要求，就不具備養(yǎng)老執(zhí)業(yè)資格。其次，養(yǎng)老機構(gòu)對住養(yǎng)老人負(fù)有的安全保障義務(wù)是有原則的。這一原則體現(xiàn)在四個方面，一是養(yǎng)老機構(gòu)的設(shè)施及其管理應(yīng)當(dāng)符合養(yǎng)老機構(gòu)的安全標(biāo)準(zhǔn)和要求；二是養(yǎng)老機構(gòu)的護理及其管理不僅應(yīng)當(dāng)符合專業(yè)要求，也應(yīng)當(dāng)符合安全要求；三是養(yǎng)老機構(gòu)對住養(yǎng)老人的行為安全應(yīng)當(dāng)負(fù)有教育、輔導(dǎo)和管理義務(wù)；四是養(yǎng)老機構(gòu)對不同護理等級的住養(yǎng)老人的行為安全及其責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具有與護理等級相符的要求及其責(zé)任。如果養(yǎng)老機構(gòu)違背了這四個方面，發(fā)生了老人的意外傷害，那么就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)人身損害的賠償責(zé)任。除此以外發(fā)生的老人人身損害，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況進行分析并判定責(zé)任的承擔(dān)者。這是因為，除特定對象以外，住養(yǎng)老人是一個具有完全民事行為能力和行動自由者，老人在住養(yǎng)期間既要遵守養(yǎng)老機構(gòu)的規(guī)定，同時也是一個可以自由活動的人。老人在自由活動時同樣對自己的安全具有注意及其把握義務(wù)，并由此構(gòu)成了對自身安全負(fù)責(zé)的義務(wù)。

那么，養(yǎng)老機構(gòu)對住養(yǎng)老人在怎樣的情形下造成的人身損害可排除或免于承擔(dān)賠償責(zé)任呢？筆者的建議是：如果養(yǎng)老機構(gòu)對住養(yǎng)老人的安全保障已經(jīng)依照規(guī)定履行了注意義務(wù)，并且人身損害是由于住養(yǎng)老人的主觀過錯、過失或者自身的生理因素造成的，那么就可以排除或免除養(yǎng)老機構(gòu)的賠償義務(wù)。

注意義務(wù)，在國際上被稱為謹(jǐn)慎義務(wù)（Duty of Care）又被譯為謹(jǐn)慎責(zé)任，是源于英美法系的一個重要法律概念，已被廣泛地應(yīng)用于侵權(quán)法、合同法、商法等領(lǐng)域。其含義是“一種為了避免造成損害而加以合理注意的法定責(zé)任”，即無過錯則無責(zé)任，以是否違反謹(jǐn)慎義務(wù)來確定當(dāng)事人是否存在過錯的。依照我國《民法通則》第六十一條、第一百零六條的規(guī)定，我國的民事賠償實行的是過錯責(zé)任制度，只有在法律有特別規(guī)定的情形下，無過錯一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2001年、2003年出臺的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》、《關(guān)于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》都以有無過錯原則來確定是否承擔(dān)賠償責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》第六條第一款規(guī)定“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！边@一規(guī)定明確表明，自然人、法人、其他組織在其從事經(jīng)營或者其他社會活動時，應(yīng)當(dāng)在合理限度范圍內(nèi)盡到安全保障義務(wù)，如果因未盡到合理限度范圍內(nèi)安全保障義務(wù)致使他人遭受人身傷害的，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院則予以支持。反之，則人民法院不予支持。由此，注意義務(wù)和合理注意義務(wù)在我國得到了運用。這里的核心是怎樣才是“盡到了合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)”。2009年12月6日頒布的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》也作了相應(yīng)的規(guī)定。依據(jù)我國現(xiàn)行民事法律制度和侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，民事責(zé)任的承擔(dān)歸結(jié)為三個原則，即過錯責(zé)任原則、過錯推定責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則。其中，過錯推定責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則的應(yīng)用都是以法律有特別規(guī)定為前提，除此以外，則適用過錯責(zé)任原則。侵權(quán)責(zé)任法對一般主體、特殊主體、產(chǎn)品責(zé)任、機動車交通事故、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險責(zé)任、飼養(yǎng)動物損害責(zé)任、物件損害責(zé)任作了規(guī)定，并第一次以法律的形式，對一些特殊主體或特定領(lǐng)域發(fā)生的人身損害，以責(zé)任機構(gòu)是否盡到了管理職責(zé)，為確定民事責(zé)任的法定前提。但是，法律對注意義務(wù)在各個領(lǐng)域可能發(fā)生的民事責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任的運用，都作具體規(guī)定也是不現(xiàn)實的。那么，在經(jīng)常容易發(fā)生老人人身損害的養(yǎng)老機構(gòu)，如何運用注意義務(wù)以正確區(qū)分民事責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，筆者認(rèn)為，在尚無法律法規(guī)特別規(guī)定的情形下，可以從民事過錯侵權(quán)責(zé)任（或一般民事責(zé)任）構(gòu)成要件中找到其解并推論到具體個案。

民事過錯侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成是以民事違法行為的存在為前提，行為的違法性是構(gòu)成民事責(zé)任的必要條件之一。具體表現(xiàn)為兩種形式：一種是作為的違法行為，即法律所禁止的行為；一種是不作為的違法行為，即法律要求行為人在某種情況下，有必須做出某種行為的義務(wù)，而義務(wù)人沒有履行。其二，有損害事實存在，只有在民事違法行為引起了損害后果的情況下，行為人才負(fù)民事責(zé)任，包括財產(chǎn)方面的損害和非財產(chǎn)方面的損害。其三，違法行為與違法事實之間存在因果關(guān)系，兩者之間須存在著一種本質(zhì)必然的聯(lián)系，即有因才有果。其四，行為人主觀上必須有錯。這種過錯在法理上分為故意和過失兩種，因行為人的故意或過失造成了損害他人的結(jié)果，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。除此以外，如果在既無行為人的故意，也無行為人的過失的情形下，卻在行為人的職責(zé)或地域范圍內(nèi)，發(fā)生了超越行為人所能掌控的，并且由于受害人自己不慎所造成的人身損害結(jié)果，那么，行為人是否應(yīng)當(dāng)對損害結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，現(xiàn)行《民法通則》和侵權(quán)責(zé)任法，已經(jīng)作出了明確的規(guī)定，那就是以行為人是否盡到了注意義務(wù)或合理注意義務(wù)為區(qū)分承擔(dān)民事責(zé)任的法律標(biāo)準(zhǔn)，否則，過錯責(zé)任原則、公平公正原則，法律對注意義務(wù)、合理注意義務(wù)的一些規(guī)定，就成為了一句毫無意義的司法空話，如果把注意義務(wù)或合理注意義務(wù)誤解為適用于應(yīng)對現(xiàn)行法律規(guī)定的不可抗力，也就失去了其法律意義。

運用注意義務(wù)的規(guī)定，對區(qū)分和處理養(yǎng)老機構(gòu)人身損害中的民事責(zé)任及其賠償，對保護住養(yǎng)老人和養(yǎng)老機構(gòu)的合法權(quán)益具有十分重要的法律意義。比如，對有吞咽障礙的住養(yǎng)老人，如果給其食以不適當(dāng)?shù)氖澄?，造成了對老人的損害，那就是未盡到合理注意義務(wù)，由此養(yǎng)老機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。如果住養(yǎng)老人在正常的情形下自由活動，或睡覺中起床上廁等，因其突然不適或自己不慎摔倒受傷，而養(yǎng)老機構(gòu)的設(shè)施、護理及其管理都達(dá)到了規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)和安全管理要求，老人的意外受傷純粹是因老人自身生理或機能上的突變或個人不慎的原因造成的，那么，養(yǎng)老機構(gòu)應(yīng)當(dāng)是盡到了注意義務(wù)，而排除或免除其相應(yīng)的民事責(zé)任是公正公平和合理的，也是符合老年人的生理和機能特征的，也可以防止出現(xiàn)受傷老人或其家屬在民事責(zé)任上與機構(gòu)的無謂糾纏或無理取鬧，更可防止一些人把養(yǎng)老機構(gòu)對住養(yǎng)老人的生活照料和護理責(zé)任，當(dāng)作法律上的監(jiān)護人責(zé)任而與養(yǎng)老機構(gòu)的生活照料和生活護理責(zé)任相混淆。

老年人是一個人身損害易發(fā)的群體，我國老齡化程度正在不斷提高，機構(gòu)養(yǎng)老壓力也不斷增大，而且絕大部分都是非營利機構(gòu)，住養(yǎng)老人發(fā)生人身損害的概率將會不斷提高。筆者希望通過探討，能夠正確區(qū)分和處理住養(yǎng)老人人身損害賠償中的民事責(zé)任，并在機構(gòu)養(yǎng)老契約和養(yǎng)老服務(wù)規(guī)則中能夠具體合理體現(xiàn)，遇到發(fā)生住養(yǎng)老人人身損害賠償糾紛時在法律上有一個公平公正的解決方法和方案，并且使之制度化。與此同時，有些省市正在探索建立住養(yǎng)老人傷害保險制度，如果能夠建立起一個由住養(yǎng)老人或者其家屬、養(yǎng)老機構(gòu)、政府等多方合作，具有統(tǒng)籌性、福利性的住養(yǎng)老人傷害保險類制度，不啻是一件符合客觀實際需要，增進老年人福利，減輕各方經(jīng)濟壓力的好事。

上海市民政局）