李松斌，嚴(yán)曉慧

（1．中交四航局第二工程有限公司，廣東廣州 510300；2.中交第四航務(wù)工程局有限公司，廣東廣州 510231）

1 索賠的必然性

我國加入WTO后，對外貿(mào)易的迅速發(fā)展以及國家相關(guān)政策的轉(zhuǎn)變，水工建筑市場迎來了機(jī)遇。但隨著建筑市場逐步市場化，和近十年多家民營水工建筑企業(yè)迅速成長，水工建筑市場現(xiàn)在總體呈現(xiàn)“僧多粥少”的局面，低價(jià)中標(biāo)成為目前建筑市場通用的評標(biāo)方法。在招投標(biāo)中，承包商希望以合理低價(jià)報(bào)價(jià)，增大中標(biāo)概率；業(yè)主希望在保證質(zhì)量、工期的前提下，選擇一個(gè)最低投標(biāo)價(jià)中標(biāo)。施工企業(yè)在激烈的投標(biāo)競爭中以低價(jià)中標(biāo)，生產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)提高，實(shí)施過程中稍遇條件的變化即要處于虧損的威脅之下，為減少風(fēng)險(xiǎn)，承包商必然要抓住可能的索賠機(jī)會(huì)。此外，在合同履行過程中，簽訂合同前所沒有考慮到的事件，或雙方無法控制的事件隨時(shí)都可能發(fā)生，總會(huì)或多或少地成為承包商要求索賠的事件。一般情況下，工程項(xiàng)目承包利潤為工程造價(jià)的3%~5%，而有些承包工程通過索賠能使工程收入的改善達(dá)到工程造價(jià)的10%~20%，有的工程索賠價(jià)款甚至超過原合同額[1]?！爸袠?biāo)靠低價(jià)，贏利靠索賠”，可以說是現(xiàn)狀和策略之一，這充分反映了索賠工作在工程建設(shè)中的重要作用。索賠可以說是承包商和業(yè)主之間承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)比例的合理再分配，也是承包商減少虧損增加收入的必要手段之一。

水工工程具有水文地質(zhì)復(fù)雜，氣候影響大，技術(shù)要求高，施工過程不確定性多等特點(diǎn)，加上合同文件存有的缺陷，外部條件的變化，不可抗力事件的發(fā)生等都可能會(huì)給承包商造成一定經(jīng)濟(jì)損失和工期損失，這些都給承包商創(chuàng)造了進(jìn)行索賠的條件及可能。

2 常見的索賠情況及實(shí)踐

2.1 合同文件引起的索賠

在處理與合同文件有關(guān)的索賠時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意索賠依據(jù)應(yīng)是收編進(jìn)合同中的文件。這些文件實(shí)際規(guī)定些什么，所適用的對象，而不是想當(dāng)然。一般工程合同成立時(shí)的合同文件至少包括：合同協(xié)議、投標(biāo)書、合同條件、規(guī)范、圖紙、工程量清單[2]。合同文件雖然盡可能嚴(yán)謹(jǐn)，但因水工工程的復(fù)雜性，涉及的合同條件多，包括的范圍廣，都可能帶來合同方面的索賠。在多年施工結(jié)算索賠中，關(guān)于合同缺陷、設(shè)計(jì)圖紙或工作量表中出現(xiàn)的問題較多。

1）合同缺陷。合同缺陷表現(xiàn)為合同文件不嚴(yán)謹(jǐn)甚至矛盾，以及合同中的遺漏或錯(cuò)誤，主要為商務(wù)條款中的缺陷。

在北方某核電護(hù)岸項(xiàng)目中，就出現(xiàn)兩例此類成功的索賠事例。其一，護(hù)岸合同中只規(guī)定護(hù)岸所需的石料由甲方指定第三方供應(yīng)，護(hù)岸承包商負(fù)責(zé)推填施工；第三方與業(yè)主的開山爆破合同中同樣只規(guī)定由其負(fù)責(zé)向護(hù)岸施工單位供料至現(xiàn)場。兩份合同條款都未明確承包方與第三方的接口關(guān)系、具體職責(zé)分界線等，導(dǎo)致在合同實(shí)施過程中，出現(xiàn)供料的第三方有時(shí)貪圖省事，卸料不到位的問題。其二，護(hù)岸合同附件的工程量清單中明確規(guī)定了甲供石料的各類規(guī)格和數(shù)量；第三方的開山爆破合同中僅規(guī)定供應(yīng)開山石和規(guī)格石，未對規(guī)格石的規(guī)格進(jìn)一步細(xì)分。導(dǎo)致在石料供應(yīng)中，供料單位有時(shí)不能嚴(yán)格按護(hù)岸承包商的技術(shù)要求分規(guī)格供料。為此，護(hù)岸承包商結(jié)合現(xiàn)場情況及時(shí)取得了監(jiān)理對現(xiàn)場供料情況的確認(rèn)，充分運(yùn)用合同中存在的缺陷，就上述兩項(xiàng)分別向業(yè)主提出增加推土機(jī)工作量及增加挑選規(guī)格石料工序的兩項(xiàng)索賠，經(jīng)過多次商務(wù)談判后，上述兩項(xiàng)成功索賠到40多萬元。

2）設(shè)計(jì)圖紙或工作量表中的錯(cuò)誤。很多項(xiàng)目在招標(biāo)時(shí)設(shè)計(jì)資料的精確度和深度不夠，招標(biāo)文件的現(xiàn)場條件描述、招標(biāo)圖紙或工作量表有時(shí)難免或招標(biāo)方故意出現(xiàn)錯(cuò)誤（水工工程中這方面問題較多，索賠管理顯得尤為重要），如果更改錯(cuò)誤而使費(fèi)用增加或工期延長，承包商有權(quán)提出索賠。

3）現(xiàn)場條件與設(shè)計(jì)資料描述相差較大，導(dǎo)致增加工作量及工作難度。有的招標(biāo)文件中提供的原始水深圖及對風(fēng)浪、可作業(yè)天數(shù)等情況的描述與現(xiàn)場實(shí)際情況出入較大，如果這種情況使工作量及工作難度增加很多，承包商也應(yīng)第一時(shí)間提出來，并據(jù)此向業(yè)主提出經(jīng)濟(jì)和工期的索賠。在水工工程中，常出現(xiàn)原始水深圖與實(shí)際掃海水深圖不一致，而導(dǎo)致增加挖泥量。這些要求在現(xiàn)場取得監(jiān)理或業(yè)主的確認(rèn)，更為關(guān)鍵的還要求在合同簽訂時(shí)，對此類工程量不確定、受外部環(huán)境影響大的分項(xiàng)采用單價(jià)合同，為往后的合同履行和變更索賠工作作好鋪墊。湛江港某礦石碼頭工程就出現(xiàn)招標(biāo)圖紙?zhí)峁┑乃顖D與現(xiàn)場實(shí)際水深圖出入極大的情況，后承包商技術(shù)人員及時(shí)作好現(xiàn)場簽證，成功得到索賠補(bǔ)償上百萬元。

4）設(shè)計(jì)圖紙與工作量表中的要求不符。例如設(shè)計(jì)圖紙上某構(gòu)件混凝土的設(shè)計(jì)標(biāo)號為C30，而工作量表中為C25，投標(biāo)報(bào)價(jià)是按工作量表計(jì)算的，若施工中實(shí)際要求為C30，承包商在發(fā)現(xiàn)此問題后可提出索賠調(diào)價(jià)；又如，有些項(xiàng)目在招標(biāo)文件中未有詳細(xì)的可指導(dǎo)施工的設(shè)計(jì)圖紙，而承包商只能根據(jù)工程量表的工程量進(jìn)行報(bào)價(jià)，若最終施工圖紙所核算的實(shí)際工程量與投標(biāo)工程量有較大出入時(shí)，承包商也可根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行索賠。

2.2 工程保險(xiǎn)和意外風(fēng)險(xiǎn)引起的索賠

合同執(zhí)行過程中，如果發(fā)生不可預(yù)見因素和意外風(fēng)險(xiǎn)而使承包商蒙受損失時(shí)，承包商有權(quán)向業(yè)主或第三方承保方要求給予補(bǔ)償。意外風(fēng)險(xiǎn)包括人力不可抗拒的自然災(zāi)害所造成的損失和特殊風(fēng)險(xiǎn)事件兩項(xiàng)內(nèi)容。

1）工程保險(xiǎn)索賠。自然災(zāi)害的經(jīng)濟(jì)損失該向保險(xiǎn)公司索賠。除此之外，承包商還有權(quán)向業(yè)主要求順延工期，也就是提出工期索賠要求。例一，在北方某港區(qū)液體化工碼頭項(xiàng)目中，因已安裝好的沉箱在2006年過冬時(shí)，遭受了50 a一遇的風(fēng)暴潮破壞，致使部分沉箱不同程度地出現(xiàn)裂縫。承包商充分收集自然災(zāi)害等證據(jù)資料，分別向保險(xiǎn)公司和業(yè)主成功索賠到180多萬元的金額補(bǔ)償和2個(gè)多月的工期補(bǔ)償。例二，廣東某核電護(hù)岸項(xiàng)目在2008年施工過程中，遭受了超強(qiáng)臺風(fēng)“黑格比”的破壞，承包商靈活利用合同條款和保險(xiǎn)條款，分別向保險(xiǎn)公司和業(yè)主成功索賠到非主體結(jié)構(gòu)投保范圍內(nèi)的預(yù)制場損失補(bǔ)償近50萬元和1個(gè)多月的工期補(bǔ)償。

2）不可遇見風(fēng)險(xiǎn)索賠。一般的合同通用條款中，規(guī)定由業(yè)主承擔(dān)除戰(zhàn)爭爆發(fā)、地震、動(dòng)亂等5種風(fēng)險(xiǎn)之外的風(fēng)險(xiǎn)所造成的后果。例如，在北方某核電護(hù)岸項(xiàng)目中，中途曾出現(xiàn)當(dāng)?shù)卮迕褚虿粷M足征地賠償，而集聚鬧事阻饒開山供料的第三方供料，導(dǎo)致承包商停工累計(jì)長達(dá)3個(gè)多月。業(yè)主認(rèn)為此類屬于免賠范疇的人力不可抗拒及動(dòng)亂風(fēng)險(xiǎn)，承包商認(rèn)為此屬業(yè)主可通過自身努力完全可抗拒的風(fēng)險(xiǎn)，后經(jīng)多次交涉、談判，最終成功索賠到中斷施工導(dǎo)致的施工機(jī)具、設(shè)備的撤離費(fèi)和合理的人員遣返費(fèi)及趕工費(fèi)等共計(jì)50多萬元。

2.3 業(yè)主違約引起的索賠

1）未及時(shí)提交圖紙，包括設(shè)計(jì)圖紙、設(shè)計(jì)變更圖紙的延誤、下達(dá)錯(cuò)誤的圖紙或指令、超出合同規(guī)定而干預(yù)承包商的施工過程等。

2）拖延提供施工場地。因業(yè)主方面的原因或自然災(zāi)害影響導(dǎo)致沒能如期向承包商移交符合條件的施工場地，承包商可以提出工期索賠或經(jīng)濟(jì)索賠。

3）拖延支付業(yè)主負(fù)責(zé)應(yīng)支付的工程款。此時(shí)承包商不僅可要求支付應(yīng)得款項(xiàng)，而且還有權(quán)索賠利息。此例在目前的建筑市場上可以說較為普遍，有的在項(xiàng)目實(shí)施過程中支付不及時(shí)或不到位，有的則在項(xiàng)目竣工結(jié)算后，業(yè)主仍未能按合同要求進(jìn)行項(xiàng)目結(jié)算，拖欠款項(xiàng)嚴(yán)重的，承包商甚至可以通過法律途徑行使索賠權(quán)力。

2.4 承包商的道義索賠

所謂道義索賠[3]是指承包商由于投標(biāo)價(jià)過低，或滿足業(yè)主的要求，或遭遇到非自身原因的環(huán)境困難等原因，使其產(chǎn)生了額外費(fèi)用損失，這將極大地影響承包商的財(cái)務(wù)能力、履約積極性、履約能力等。而在施工過程中，承包商仍竭盡全力去履行合同，通情達(dá)理的業(yè)主在目睹承包商的艱難困境后，在承包商提出補(bǔ)償要求時(shí)，業(yè)主從道義或從工程整體利益的角度，同意給承包商適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)性補(bǔ)償。道義索賠從法律上說是沒有相應(yīng)的合同條款和法律依據(jù)的，是一種超越合同規(guī)定的索賠。比如某工程投標(biāo)時(shí)承包商按主材當(dāng)時(shí)市場價(jià)格甚至還考慮一定的漲價(jià)風(fēng)險(xiǎn)后進(jìn)行報(bào)價(jià)，中標(biāo)后施工過程中，鋼材價(jià)格突然大幅上揚(yáng)。又比如，承包商在施工中發(fā)現(xiàn)實(shí)際地質(zhì)情況與預(yù)計(jì)的（業(yè)主提供的資料）不同，出現(xiàn)未預(yù)見到的較為復(fù)雜的巖石、淤泥或地下水等。這些都不是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商能預(yù)見到的外界障礙或條件。按照合同理解，這些是承包商應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，但在實(shí)踐中，基于“雙贏”和道義上的考慮，業(yè)主會(huì)酌情給予補(bǔ)償。

3 索賠的依據(jù)

“有理”才能提出索賠；“有據(jù)”才能索賠成功。所以，必須做好索賠資料的收集、整理、簽證工作。提出索賠的依據(jù)主要有以下四大部分。

1） 招標(biāo)文件、施工合同，其他各簽約（如備忘錄等），經(jīng)業(yè)主批準(zhǔn)的施組、工程總體進(jìn)度計(jì)劃、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范等。這些索賠的依據(jù)可在索賠報(bào)告中直接引用。

2）雙方的往來信函及經(jīng)各方簽署的會(huì)談紀(jì)要。這些是合同的補(bǔ)充，應(yīng)作為合同的組成部分。

3）氣象資料、地質(zhì)資料、現(xiàn)場簽證、工程檢查驗(yàn)收報(bào)告和各種技術(shù)鑒定報(bào)告等。

4）國家有關(guān)法律、法令、政策文件，政府市場信息價(jià)格，材料的采購、訂貨、運(yùn)輸、進(jìn)場、使用方面的憑據(jù)。

4 索賠注意事項(xiàng)

1）在簽定合同時(shí)，承包商對一些不確定的因素及存在的一些風(fēng)險(xiǎn)因素，盡可能采取利于自己的合同條款原則，為后面將有可能發(fā)生的索賠創(chuàng)造條件。

2）承包商的索賠管理人員必須充分熟悉合同條款及索賠成立的依據(jù)和條件，能在事件發(fā)生后，根據(jù)損失大小及索賠成立的可能性大小，合理判斷事件帶來的工期、經(jīng)濟(jì)的損失。

3）索賠證據(jù)是索賠報(bào)告的重要組成部分，證據(jù)不足或沒有證據(jù)，索賠就不可能成立。索賠證據(jù)要完整清晰，必須具備真實(shí)性、時(shí)效性、全面性及關(guān)聯(lián)性。索賠證據(jù)包括書證、物證、圖片、鑒定結(jié)論、檢驗(yàn)報(bào)告、會(huì)議紀(jì)要等等。

4）提出索賠的時(shí)效性。當(dāng)索賠事件發(fā)生后，承包商一定要在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)（一般為28 d） 及時(shí)提出索賠，各項(xiàng)證據(jù)的補(bǔ)充也須在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)完成。

5）掌握好索賠的技巧和方法。要認(rèn)識到索賠工作是項(xiàng)難度極大的工作，要預(yù)判可能出現(xiàn)的周旋，準(zhǔn)備好實(shí)事求是的、有利的理由，并要及時(shí)與監(jiān)理工程師及業(yè)主保持良好的溝通，取得他們的理解和支持。

5 結(jié)語

施工索賠是承包商的正當(dāng)權(quán)利，是一種合理的要求，是用合同來保護(hù)自己合法權(quán)益、降低風(fēng)險(xiǎn)的一種手段，是在正確履行合同的基礎(chǔ)上爭得的合理補(bǔ)償。在市場經(jīng)濟(jì)的今天，承包商不但要加強(qiáng)施工管理，提高管理水平，降低成本，還需提高合同意識、風(fēng)險(xiǎn)意識和索賠意識，所有施工管理人員都應(yīng)重視索賠，了解索賠，善于索賠，并把索賠工作貫穿于施工的全過程，出現(xiàn)索賠事件后不失時(shí)機(jī)地申請索賠，才能保護(hù)自己的合法利益，為企業(yè)創(chuàng)造更大的利潤空間。

[1] 周曉.論工程項(xiàng)目施工管理中的索賠[J].建筑經(jīng)濟(jì)，2005（6）：88.

[2]邱闖.國際工程索賠中的若干注意問題[J].工程建設(shè)與設(shè)計(jì)，2001（1）：35.

[3]梁鑑.國際工程施工索賠[M].北京：中國建筑工業(yè)出版社，2002：20.