于曉藝

（中國海洋大學法政學院，山東 青島 266100）

一、引言

法律作為人類活動的評價標準，必然以自身的邏輯一致性為要求，以確定性為追求目標和表現(xiàn)形式。然而，社會生活過于復雜，法律所應付的是人類關系的最為復雜的方面。當人類關系每天都在改變時，也就決不可能有持久不變的法律關系，只有流動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應這種人類關系。因而，在20世紀20－30年代美國法學界興起的法律現(xiàn)實主義，通過批判以蘭德爾（C．C．Langdell）為代表的法律形式主義，主張“事實真相是，關于法律精確性的種種可能情況的流行觀念是建立在一種錯誤的概念上的，法律在很大程度上曾經是，現(xiàn)在是，而且將永遠是含混的和有變化的”，［1］否定了認為法律規(guī)范具有普遍性、確定性的傳統(tǒng)觀念，對美國正統(tǒng)的法律觀念產生巨大的沖擊。

人類一方面需要確定性以獲得基本的安全感，另一方面，不確定性又因個體需求的多樣化，社會生活的豐富性而不可避免。從發(fā)展脈絡來看，法的確定性觀點為非確定性判斷提供了一個視角和參照。傳統(tǒng)觀念認為法律天生具有確定性和穩(wěn)定性，所以，關于法的非確定性的各種觀點一開始都是在對傳統(tǒng)法律觀念的批判中展開的，是從對法律確定性的懷疑開始的。因而，本文試圖在中國法學界很少關注的法律現(xiàn)實主義的領域內，①法律現(xiàn)實主義分為兩脈：美國法律現(xiàn)實主義與北歐法律現(xiàn)實主義，二者均對法律采取一種“現(xiàn)實”的態(tài)度，但是在研究對象上有所區(qū)別。美國法律現(xiàn)實主義主要研究司法過程中法律的形成與特性，而北歐法律現(xiàn)實主義主要研究法的一般理論與基本范疇——權利與義務的研究。限于本文論題的選擇，文中涉及的法律現(xiàn)實主義均為美國法律現(xiàn)實主義。做一份拋磚引玉的工作。筆者將在學術脈絡中凸顯美國法律現(xiàn)實主義反確定性傳統(tǒng)的法律觀，力圖揭示其所作出的學術貢獻以及限于自身視角而難以逃脫的學術限度。文章的主體分為三個部分，第一部分，將從法律現(xiàn)實主義對法律形式主義的批判，試圖解答在西方法律傳統(tǒng)中，法律現(xiàn)實主義為何要對法律具有確定性這一傳統(tǒng)進行質疑；第二部分，將較詳盡地探討法律現(xiàn)實主義對“法律”的界定，揭示其對法律不確定性的闡釋；第三部分，則探討法律現(xiàn)實主義對法律不確定性研究的意義與限度。

二、從規(guī)則到行為的轉向

“離經叛道”的法律現(xiàn)實主義者，一方面對傳統(tǒng)的法律觀念掀起了猛烈的沖擊，另一方面也指引了一種新的學術研究方向。法律現(xiàn)實主義在批判的同時闡述自身理論觀點，因而本文將從其批判對象——法律形式主義開始展開論述。

法律形式主義主要的主張為：法律是理性的、確定的；判決的過程是機械的、演繹的過程，法律推理是自動的。由于法律理性足以為一個唯一的結果辯護，所以，在得出判決結論時根本不用訴諸非法律因素。［2］這也就導致了法律形式主義在維持法律的穩(wěn)定性方面有著天然的優(yōu)勢。法律形式主義要求法律的系統(tǒng)完整性與邏輯嚴密性，不允許法律朝令夕改。一方面通過相對穩(wěn)定的法律規(guī)范建立起對自己行為法律后果的準確、合理的預期，另一方面整個法律制度近乎完美的邏輯性、系統(tǒng)性將導致審理結果的一致，這使任何當事人不可能利用法律在不同地域的差異或法律規(guī)范在不同法律之間的矛盾牟取不正當利益，也使法官難以在發(fā)揮其主觀判斷力過程中徇私枉法，從而保證人們對法律的信任程度。然而，世界是豐富多樣的，立法者的能力限度又不能使得法律體系是十全十美，法律形式主義對概念和邏輯的強調在追求體系的嚴密性的過程中走向了極端，形成了對邏輯的崇拜，從而忽略了研究中的其他因素。也正是因為邏輯體系的過于嚴密，使得法律在應對新情況、新問題時，表現(xiàn)出僵化與遲鈍。這也是其深受批判的主要原因之一。

從19世紀末開始，“法律的社會化”成為時代的潮流。社會問題和法律實踐要求法律理論做出調整。在政治方面，法律形式主義代表的是為羅斯福新政所擯棄的保守主義，從而無法適應30年代羅斯福新政時期國家干預主義盛行的現(xiàn)實。另一方面，從理論淵源上講，實用主義哲學興起，并成為當時美國的官方哲學，強調立足于現(xiàn)實生活，將采取行動作為主要手段，把獲得效果作為最高目的。除以實用主義、實證主義哲學和社會學作為理論基礎外，它還受到沃森所首創(chuàng)的行為心理學、弗洛伊德的精神分析學、統(tǒng)計社會學以至象普魯斯特和喬依斯等小說家的“意識流”的影響。［3］（P311）法律現(xiàn)實主義在“法律社會化”中，主要側重考察司法過程的法官的心理對于法律形成的影響。與此同時，對于法律不確定性的探討還存在一種法律制度上的緣由。美國是一個判例法國家，其法官具有雙重角色，在一定程度上具有“造法”的功能，其法院（尤其是聯(lián)邦最高法院）擁有違憲的司法審查權；同時它還是聯(lián)邦制國家，不同的州法律規(guī)定不盡相同。種種制度上的原因，也加劇了美國法律的不確定性。

法律現(xiàn)實主義的主要貢獻就是否定了蘭德爾將法律作為一門以法律客觀性為基礎的精確科學的觀念。其對法律形式主義進行了如下的批判：

其一，法律現(xiàn)實主義者認為，形式主義者在法律推理中有著強烈的概念主義傾向——即基本的法律規(guī)范是用具有高度概括性的概念來表達的，在法律運行過程中，規(guī)范的理解、解釋和應用，都必須借助概念，甚至依靠概念。法律現(xiàn)實主義者認為應當關注社會現(xiàn)實，尋求一種更加符合實踐的司法判決形式。因為法律推理中還包含有其它的因素（弗蘭克尤為強調法官的個性與心理狀態(tài)），恰恰是這些因素與法律規(guī)則一起最終形成了司法判決。進而認為，法官在審判實踐中起著實質的主導作用，不輕易被概念所左右，審判也不可避免的應包括一定程度的自由裁量權。

其二，法律現(xiàn)實主義者認為，法律形式主義過于推崇幾何學、邏輯學的作用，將邏輯分析視為唯一的方法，新的情勢始終是根據對傳統(tǒng)上確立的概念所做的推論而加以滿足的，忽視了根據應予達成的那些目的而對法律論證的前提所作的批判。在法律現(xiàn)實主義看來，法律不過是為了實現(xiàn)令人滿意的社會后果所需的社會工具，是一種為社會目的服務的手段。他們認為，法律原則和規(guī)則必須按照它們對人類的生活和行為的影響來理解。法和法的規(guī)則不是固定的、永恒的，而是發(fā)展的和持續(xù)增長的，尤其是隨著司法過程的變化而變化。

傳統(tǒng)法理學將法律視作封閉的規(guī)則系統(tǒng)，在其中可以發(fā)現(xiàn)在審判之前可能被引出的每一個問題的明顯的可適用的規(guī)則，并且每一個案件的司法判決只是涉及從適當?shù)倪m用于給定事實的權威規(guī)則中推斷當事人的權利和義務。體系中可能存在的唯一的疑惑是哪些權威規(guī)則適用于案件并最終解決。［4］在對傳統(tǒng)法學進行批判過程中，法律現(xiàn)實主義實現(xiàn)了從“書本中的法律”到“行動中的法律”的轉化。也就是說，法律現(xiàn)實主義開始關注在現(xiàn)實生活中法律的實施與法官的行為。這一轉化從學術發(fā)展脈絡上來看，為進一步的學術研究提供了以下幾個基本的重要指向：其一，法的本體發(fā)生變革。從“法是邏輯嚴密的規(guī)則體”到“法是法官或法院的實際行為”，法律不再是一成不變的刻板條文，而需要在法與社會的互動加以把握?，F(xiàn)實主義者指出了在案件爭議中，所有法律都必然適用的司法過程中的現(xiàn)實，［5］（P346）法學研究的側重點應該從立法者創(chuàng)制的法律規(guī)則轉向司法人員特別是法官的實際行為。其二，關注人的主動性。法官對于法律不再是被動消極的適用，法官的個性與心理狀態(tài)都將對司法判決產生影響，人的創(chuàng)造性得以張揚；與此同時，關注到單純理性的局限，非理性因素得到了前所未有的重視。其三，法律的工具性，認為法律是達到社會目的的手段，“某一給人留下深刻印象的儀式具有某種價值，使得人們感覺在做某件事情，無論結果是正確的還是錯誤的都會這樣認識”。［6］最后，法律的不確定性。在傳統(tǒng)觀念中，法律始終是確定無疑的，法律現(xiàn)實主義在反叛正統(tǒng)法律思想中，顯現(xiàn)出對法律不確定性的關注，這也是本文的關注點，下文將重點闡述。

三、法律不確定性的探尋

作為美國法律現(xiàn)實主義先驅的大法官霍姆斯提出“一般說來，確定形式一種幻覺，恬靜不是人的唯一命運”，［7］首先開啟了對法律確定性的詰難。“所有的現(xiàn)實主義者認為法律與法律理由（legal reasons）是理性的不確定的（至少在進入上訴再審階段的這類案件中）”，“認為在判決案件中，法官主要是對案件事實的刺激做出反應，而不是法律規(guī)則與前提。”［8］法律現(xiàn)實主義的現(xiàn)代代表性人物美國法學家盧埃林和法官弗蘭克，分別提出了“規(guī)則懷疑論”和“事實懷疑論”，從不同角度對法律的不確定性進行了探討。②正如前所述，法律現(xiàn)實主義者之間觀點差異較大，為了論述的方便，本文僅從“規(guī)則懷疑論”和“事實懷疑論”兩方面加以探討。

盧埃林依照龐德關于法律有“書本中的法”與“行為中的法”之分的觀點，認為法律不僅包括“書面規(guī)則”（paper rules），而且應包括“現(xiàn)實規(guī)則”（real rules）；后者是更重要部分。書面規(guī)則僅僅告訴人們應當如何去行為，但人們實際上如何行為并不完全符合書面規(guī)則。只有對人們的行為特別是法官的行為進行實際研究分析，人們才能發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實規(guī)則是什么。書面規(guī)則的作用只有在研究了現(xiàn)實規(guī)則后才能夠發(fā)揮，僅僅能夠在有限的范圍內適用。因此，書面規(guī)則是不確定的。在實踐中，他力主采用社會學中的行為科學方法對人們特別是法官的行為進行研究，以期更準確地解釋法律實際運作。他認為，書本上的法律在司法過程中的作用并不像人們所預期的那么大，“那個根據規(guī)則審判案件的理論，看來在整整一個世紀中，不但是把學究給愚弄了，而且也把法官給愚弄了。”［9］其強調在法律領域，重要的不是法律規(guī)則，而是官員的行為，尤其是法官的行為。所以，法律就是解決糾紛的官方行為。

盧埃林意在通過揭示“書面規(guī)則”的不確定性從而發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實中存在的“現(xiàn)實規(guī)則”，運用這種“現(xiàn)實規(guī)則”以及對人們的行為等其他社會因素的研究，為法律提供新的確定性，以“爭取實現(xiàn)法律的更大的確定性為目標”，［1］并且認為“結果上的持續(xù)‘確定性’是司法工作所能成就的最真實的確定性……這種確定性不是從靜止不動的宇宙中引出的邏輯結論，而是法律與生活相互作用所引出的合乎情理的恒常性。”［10］（P219－220）也就是說，以盧埃林為代表的“規(guī)則懷疑論”，僅是對案件事實確定之后，法律規(guī)則能否使人們有效預測司法判決，或能否有效地引導法院做出判決表示懷疑。而“并沒有爭辯說‘實體法律規(guī)則’是不重要的……尤其是我并沒有企圖主張從‘法律’領域里排斥實體權利和規(guī)則。我所主張的不過是實體法律規(guī)則并沒有像大多數(shù)法學家……所推定的那么重要，它們并不是有關法律研究的最有用的中心?！保?1］

以弗克蘭為代表的“事實懷疑論”則更為激進，徹底否定法的確定性，不僅質疑上訴法院所適用的規(guī)則的不確定性，而且將注意力轉向了初審法院在確定事實方面的不確定性，進而認為法律的確定性是人類的一種幻想，是一種“基本的法律神話”。他指出：“法律的確定性只有在有限的程度上才能達到。目前人們對法律的準確性和可預見性的要求，是不可能滿足的，因為某種很大程度的法律終極性的追求已超出了人們可以獲得、可以渴求的必要限度。如果這種追求確實不可能達到，那么對過分的法律穩(wěn)定性的要求就不是來自實際需要的。它不是根源于現(xiàn)實，而是來源于對某些不現(xiàn)實東西的渴望。這就是說，廣泛流傳的那種認為法律是，或者可以在很大程度上被制定成穩(wěn)定的、確定的看法是非理性的，應歸結為一種幻覺或神化?！保?］

弗蘭克認為，傳統(tǒng)觀念認為法律具有確定性和穩(wěn)定性，這是一種錯誤的觀念，是一種兒童的心理狀態(tài)，產生于兒童的“戀父”情結。兒童有一種要求安寧、舒適的渴望，尋求一個穩(wěn)定、可靠的世界。這種要求只有通過他對萬能的父親的信任與依賴才能實現(xiàn)。當兒童長大成人以后，其面對的世界是動蕩不安、反復無常的，人們希望找到“父親的替代物”來擺脫現(xiàn)實的不確定性和混亂。法律就是這種替代物，因為似乎只有法律才能在現(xiàn)代社會建立秩序，給人以確定性。因此，形成了一個基本的法律神話：法律是絕對確定的、萬無一失的。然而這僅僅是確定性神話的來源之一，在《法與現(xiàn)代精神》的附錄中還列舉了十四種解釋：宗教；美學；職業(yè)習慣；經濟；人類尋求安全和確定的本能；對和平、安靜的實際利益；模仿；對習慣的熱忱；慣性；懶惰和肉體疲勞；愚蠢智力結構；語言和詞的魔力以及巴里－沃森（Barry－Watson）心理學。［1］也就是說，在弗蘭克看來，追求確定性是一種不成熟的心理狀態(tài)，既然社會生活是復雜多變的，法律也同樣應還其多樣性的姿態(tài)，因為模糊的真實即為模糊。

與此同時，弗蘭克認為“法律是不確定的、模糊的、多樣的，這種不確定性并非不幸的偶然事件，相反，不確定性本身具有重大價值。”因為只有認識到這種不確定性，就可以把人們的注意力從“書本上的法律”轉移到“現(xiàn)實中的法律”，才會看到法官的行為和個性在法律適用中的重要性，才能關注行為，關注事實。他認為從幻想中解放出來是走向法律現(xiàn)實主義第一步，“現(xiàn)代文明要求一種不受父親管束的精神……法律如果要適應現(xiàn)代文明的需要，就必須使自己適應現(xiàn)代文明。它一定不再體現(xiàn)為反對變革的哲學。它一定要公開承認是實用主義的。為此目的，就必須承認和消滅兒童對父親萬能這種恐懼和崇拜心理……人不是為法律而創(chuàng)造的，而法律是由人并為了人才創(chuàng)造的”。［1］法律的不確定性是現(xiàn)代精神的需要，單個個體無法阻擋時代的呼喚與社會現(xiàn)實的要求。

因而，在弗蘭克看來，就任何具體情況而言，法律或者是（1）實際的法律，即關于這一情況的一個已做出的判決；或者是（2）可能的法律，即關于一個未來判決的預測。［1］就此界定而言，弗蘭克并不排除一般的法律規(guī)則的存在。而是說在具體案件的法律規(guī)則的適用中，法院的判決有不確定性。而且弗蘭克對初審事實的確定性表示了極大的懷疑。初審法院的事實不是數(shù)據，也不是給定的某些東西；它們也不是為了法院去發(fā)現(xiàn)，而等在某處?！笆裁词鞘聦?？是否就是甲和乙之間過去實際發(fā)生的事情？肯定絕對不是。充其量這種事實不過是初審法院——初審法官或陪審官認為發(fā)生過的事情?！保?2］在審判過程中，一個案件的事實，并不是在當事人之間實際發(fā)生的事實，每個法官由于其經歷、特征、性格、習慣、偏見等不同，他們所認定的案件事實可能極不相同。他們對于案件的判斷，還要受當事人、律師、證人的各種特點的反應影響，甚至他們的性別、膚色、相貌、職業(yè)、口音、姿態(tài)、服飾等都會引起法官對案件事實的認定的不同。判決的形成公式也就從R（rule）×F（fact）＝D（decision）變成了R（rule）×SF（subjective fact）＝D（decision）。主觀事實是指法官發(fā)現(xiàn)的事實，而非在案件審理之前在某一特定時間、特定地點實際發(fā)生的客觀事實。有一種非常諷刺的說法，即現(xiàn)實主義者那里，法官早餐的味道好壞都會影響到其對事實的認定。

在現(xiàn)實主義法學的推動下，法律的不確定性的探討引起了廣泛關注，維護法律確定性的諸多學者紛紛進行反擊。20世紀70年代正式展開的批判法學運動，在深受法律現(xiàn)實主義的影響下，將法律不確定性的討論推向了另一高潮，表示要對現(xiàn)代（包括近代）的西方法律思想進行全面的批判。在他們看來，法律現(xiàn)實主義只是一場不能觸動現(xiàn)代西方法律制度和法律思想根本結構的“宮廷革命”。［13］（P27）

四、不確定性研究的意義與限度

對于法律現(xiàn)實主義，人們褒貶不一。似乎也正是因為其對法律不確定性的過分推崇而招致了猛烈反擊，致使其未能建立完善的理論體系。然而，法律現(xiàn)實主義所竭力要做的是描述和解釋法律實際所發(fā)生的現(xiàn)實。

最早直接反駁法律現(xiàn)實主義的是理查德·瓦瑟斯楚姆等法律邏輯實證主義者。理查德·瓦瑟斯楚姆（Richard Wasserstrom）為回答弗蘭克對法律客觀性的抨擊，試圖通過發(fā)現(xiàn)和證明的區(qū)分理論的應用來軟化弗蘭克否定法律客觀性的觀點，并且提出司法過程具有社會證明的因素，并不是作為個人偏好而介入的。［14］自此，反對法律現(xiàn)實主義的呼聲此起彼伏。有學者反對法律現(xiàn)實主義追求法律不確定性過于極端化。認為如果承認其所主張的無論法律規(guī)則還是法律事實都具有不確定性，人們不能預知自己的行為將在法律上導致何種結果的發(fā)生，人們行為也不具備基本的目標與方向，最終將導致法律虛無主義的產生。有學者反對他的片面性，認為法律現(xiàn)實主義畢竟是將法律定義為“預見法庭實際上將要做什么”或者“法庭的實際舉措”……但是這樣定性很大程度上根源于從事審判事務之法律人士及訴訟當事人獨特視角的觀察，而忽略了立法所占有的真?zhèn)€半壁江山。［15］（P135）還有學者指出了它的意識形態(tài)依附性，認為任何一種法理學體系若專注于法官會作出的判決，就只能適用于正處在某發(fā)展時期的一個社會?，F(xiàn)實主義觀點不適合描述根本性社會變革，而必須將之視為斷層事件，而非法律學關切的一部分。［16］（P289）

同時，也有學者認為法律現(xiàn)實主義功不可沒。薩瓦雷塞（Savarese）提出，美國法律現(xiàn)實主義者對法理學的貢獻是絕對重要的并且太經常被忽視或低估。它反對法律、司法判決、法令制定的傳統(tǒng)概念，贊成“行動中的法”，造成了通常的法律方法的各種變化。法律不再被孤立地考慮，而不得不在其政治、社會及經濟關系中考慮。就其看來，這是現(xiàn)代法理學最杰出的進步。［17］很顯然，法律現(xiàn)實主義已經使人們認識到社會科學——心理學、經濟學、社會學、政治學、人類學等學科對于法學發(fā)展的益處。還有學者認為美國法律現(xiàn)實主義的重大成就是在適應社會變化過程中在法律思想上留下的相對論的印記……開始為人文主義法律科學鋪平道路。［18］還有學者認為“它是一場并無特定目標的懷疑主義運動，它為法律作了拉塞爾和維特根斯坦以更多智識上雅致為哲學所做的事情?！保?9］（P208）從而將法律現(xiàn)實主義視作美國法律思想史中一次顛覆性的轉折點。

同樣，還有一部分學者指出，美國現(xiàn)實主義運動在其早期階段似乎采取了中庸的態(tài)度：在可預測性的意義上，法律的確定性是不可獲致的；無論如何，在先例主導的氛圍中，可靠的良好標準是由真正試圖適用客觀規(guī)范的高等法院提供的；另一方面，有關生活真實及可能影響司法方式的研究得到了鼓勵。［20］（P350）

綜上所述，對于法律現(xiàn)實主義的評價雖然取向差異很大，但是一種基本一致的認識還是可以達成的：法律現(xiàn)實主義將人們從“書本中的法律”引致“行動中的法律”，關注法的運行過程，有助于對法律性質的全面理解。對于法律不確定性的提出，甚至是推崇，過于極端化，從而招致了眾多非難，并且在這種駁斥中，美國法律現(xiàn)實主義退出了歷史舞臺，致使其理論還未進行全面完善。然而，在某種程度上，正是法律不確定性理論使得法律現(xiàn)實主義與美國同期的其他法學理論相區(qū)別，也可以說，法律不確定性是美國法律現(xiàn)實主義的顯著特征之一。如前所述，這一重大區(qū)別的根源在他們的法律觀不同。“法律是什么”在各個學派之間迥然不同，導致了由此生發(fā)的各種核心理論相差甚遠，從而形成了各自的學說體系，在法律的確定性問題上也表現(xiàn)出了不同追求。

在法律現(xiàn)實主義看來，法律是法官的實際行為。其隱含的一個命題就是，不存在一般意義上的法律，在現(xiàn)實中真實存在的法律只能是已作出的法律判決。當然，正如前所述，這并不意味著法律現(xiàn)實主義反對法律規(guī)則的存在。弗蘭克從一般人的觀點提出了法律的概念：對任何具體的外行人來說，法院針對具體案件作出的判決只要影響了特定的當事人，那么便是法律。只有當法院針對案件事實作出了判決，在這個問題上法律才是存在的。在作出判決之前，唯一可以利用的法律就是律師發(fā)表的與當事人和案件事實有關的法律意見。這種意見實際上不是法律，而僅僅是對法院將如何判決的猜測。［1］然而，一旦將法律引向司法過程，關注司法行為，必然需要涉及行為主體。作為主體的人，確切的說是法官，不僅有表現(xiàn)出來的外在的行為或稱為動作，還有一些主觀的心理活動以及無意識思維。因而，從弗蘭克的一般人理論出發(fā)，法官同樣不是作為“超人”存在，那么在判決案件的過程中，一方面法官要進行理性分析，另一方面一些非理性因素如情緒、性格等也都會起作用，甚至是主要作用。這就涉及了法律現(xiàn)實主義在探討法律不確定性時的一個重要的理論支撐——弗洛伊德的精神分析心理學，在此也區(qū)別于同樣關注社會現(xiàn)實的其他法學派。弗洛伊德的精神分析心理學主要研究潛意識、情欲動機、人格等深層心理動力問題。在法律現(xiàn)實主義中的主要表現(xiàn)就是強調法官人格對于判決結果的重要影響，強調一些未意識到的因素的諸多作用。換句話說，無論一般人還是法官，我們首先要直面自身的能力限度與理性限度。人類沒有能力制訂出一個永遠無懈可擊的法律規(guī)則體系，同樣我們的理性分析也不能完美地解釋所有的人類行為。

保持法律的穩(wěn)定性、安全性與維護法律的靈活性、適應性之間的沖突似乎不可消除，迄今為止也沒有哪種學說或制度能夠解決這一沖突。法律的確定性問題也成為法理學最基本問題之一。法律不是在“真空”中運行的，法律的實施往往要受社會環(huán)境影響，各種非理性因素也會通過種種渠道滲透到司法領域，并左右最終的判決。承認法律的不確定性，的確能夠消除許多法律認識上的誤區(qū)，但就任何法律制度的整體而言，具有相對的穩(wěn)定性，卻是千真萬確的需要。

美國法律現(xiàn)實主義卻如此強烈地凸顯法律的不確定性，那么在研究法律現(xiàn)實主義法律觀的過程中，筆者認為，至少應注意這樣兩個限度：其一，法律現(xiàn)實主義從“書本中的法律”轉為關注“行動中的法律”，即強調司法過程的法律，這就將其關涉的領域限定在了司法領域（依盧埃林的觀點，也包括了部分執(zhí)法領域），從而忽視了對于法律而言的一些同等重要甚至更為重要的因素。雖然法律現(xiàn)實主義并未否定法律規(guī)則的存在，但是法律規(guī)則體系為人們行為提供的指引與評價的作用，似乎超出了法律現(xiàn)實主義可以想象的范圍。其二，法律現(xiàn)實主義者是從外部視角對法律進行審視，因而這種外部性的缺陷，在法律現(xiàn)實主義那里或多或少都會有所體現(xiàn)。如何從外部為法律的合法性論證則是一個不得不考慮的問題。

五、結語

相對傳統(tǒng)而言，人類何以必須追求或尋求一種有秩序有組織的生活傾向呢？當一種追求秩序之人性被宣稱時，其實是一種被別有用心的外衣進行包裝并兜售的行徑。因為事實上有序與無序同樣表征了人性的需求。所以問題不是有何必要追求和尋求有序生活，而應當是承認在人性之復雜的基礎上，探求法所依賴的基礎或根源。同時必須警醒的是，“人的自我認知有限性，人的自我辯解本能（常常體現(xiàn)為特定階段的科學結論）和強大的依賴心理則遮蔽了一個更為深層的現(xiàn)象，即法律作為一種社會治理或控制手段，乃是人類社會化過程中的一種反自然的選擇?！保?1］

美國法律現(xiàn)實主義對于法律的不確定性的主張，可以稱之為對傳統(tǒng)法學的一次致命性的打擊。這場“反叛性”的運動，帶給我們更多的可能是那種批判的精神。同樣，這種批判也將適用于我們對法律現(xiàn)實主義研究的本身。西方有學者認為，法律現(xiàn)實主義的消失在某種意義上正是它的勝利。對此，我們是否可以這樣進行理解，即法律現(xiàn)實主義的實際目標與任務，就是要突破人們對法律的舊有理解框架，打破已有的思維慣式?！拔艺J為，中國法學在‘全球化時代’的首要任務，或者說中國法學的當代使命，就是對這種為人們視而不見的極其隱蔽的轉換過程或機制進行批判，并透過這一努力而使法律制度中的理想要素或價值恢復其原本具有的可爭辯性，進而對具體個案中的多種理想要素進行反思性的探究。”［22］法律現(xiàn)實主義對于法律確定性的批判、法律不確定性的凸顯，是否能更好地說明法律的問題，還是說其僅僅是法律思想中一段不經意的插曲？換句話說，法律現(xiàn)實主義在這種批判的過程中是否能實現(xiàn)知識傳統(tǒng)脈絡中的知識增量，應是我們一直關注的核心問題。具體到法律現(xiàn)實主義關于法律確定性問題的論述上，其反對學術傳統(tǒng)對法律確定性的探究，展現(xiàn)了法律不確定性的一面，其貢獻是無可置疑的。然而，這種不確定性的探討是建立在特殊性的基礎之上，這里就存在了法律現(xiàn)實主義所遮蔽的一個問題：這種特殊性所產生的后果是否能與一般性相對抗。一個典型的例子即書法。各位書法家的風格迥然不同，但是無論草書、楷體還是隸書，每一個字本身必有其固定的結構，就像不能將“我”寫成“你”一樣。對法律而言，是否也同樣具有這樣一個基本的定性問題。

［1］Jerome Frank：Law and the Modern Mind，New York：Coward－McCann Publishers，1930，p6，preface，pp12－13，pp281，pp282，p46，pp50－51．

［2］陳銳．法理學中的法律形式主義［J］．西南政法大學學報，2004，（6）．

［3］沈宗靈．現(xiàn)代西方法理學［M］．北京：北京大學出版社，1992．

［4］Edward J Bloustein，Logic and Legal Realism：the Realist as a frustrated Idealist，50 Cornell L．Q 1964，p24．

［5］（愛爾蘭）凱利．西方法律思想簡史［M］．北京：法律出版社，2002．

［6］Karl Llewellyn，On Reading and Using the Newer Jurispru－dence，40 Colum L Rev，1940，p610．

［7］Oliver Wendell Holms，The Path of the Law，110 Harv．L．Rev，p999。

［8］Brian Leiter，American Legal Realism，W．Edmundson ＆M．Golding，eds．，Oxford：Blackwell，2003，p6．

［9］Karl Llewellyn，the Constitution as an Institution，34 Col．L．Rev．1934，p7．

［10］（美）盧埃林．普通法傳統(tǒng)［M］．北京：中國政法大學出版社，2002．

［11］Karl Llewellyn，A Realist Jurispradence，The Next Step，30 Colum L Rev，1930，p441－442．

［12］Jerome Frank：Counts On Trial－myth and reality in American justice，Princeton：Princeton University Press1963，p15．

［13］朱景文．對西方法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)——美國批評法律研究運動［M］．北京：中國檢察出版社，1996．

［14］（美）馬丁·戈爾丁．科學與法律中的發(fā)現(xiàn)與證明問題［J］．南京大學法律評論，1996（春）．

［15］（美）戴維·魯本．法律現(xiàn)代主義［M］．北京：中國政法大學出版社，2004．

［16］（美）泰格，利維．法律與資本主義的興起［M］．北京：學林出版社，1996．

［17］Ralph．J．Savarese，American Legal Realism，Hous．L．Rev，1965，pp199－200．

［18］Hessel E．Yntema，American Legal Realism In Retrospect，30 Colum．L．Rev．1930，p317．

［19］（美）羅伯特·斯蒂文斯．法學院——19世紀50年代到20世紀80年代的美國法律教育［M］．北京：中國政法大學出版社，2003．

［20］（愛爾蘭）凱利．西方法律思想簡史［M］．北京：法律出版社，2002．

［21］（美）埃德加·博登海默．法理學：法律哲學與法律方法［M］．北京：中國政法大學出版社，2004．

［22］鄧正來．邁向全球結構中的中國法學——龐德《法理學》（五卷本）代譯序［A］．羅斯科·龐德．法理學（第一卷）［C］．北京：中國政法大學出版社，2004．19．