溫祥國

(江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學院,南京 210007)

一、正名:有指控即有辯護,辯護非刑事訴訟獨有

“辯論”:“彼此用一定的理由來說明自己對事物或問題的見解,揭露對方的矛盾,以便最后得到正確的認識或共同的意見?！盵1]81即以達到對某一問題正確認識或共同意見為目的以陳述事實和理由為手段,在矛盾或?qū)α㈦p方之間進行的一種認識活動。

在英語詞匯中,辯論是“通過一個說理的過程建立信任的一種努力。以雄辯的邏輯的方式從毋庸置疑或至少高度可能的真實或前提得出一個結(jié)論”[2]98。

“辯護”:“(1)為了保護別人或自己,提出理由、事實來說明某種見解或行為是合理的,或是錯誤的程度不如別人所說的嚴重。(2)法院審判案件時被告人為自己申辯或辯護人為被告人申辯。”[1]80

在我國一般認為:“辯護是指被指控人及其辯護人為維護被指控人的合法權(quán)益,從事實和法律方面反駁控訴提出有利于被指控人的證據(jù)和理由,證明被指控人無罪、罪輕或者應(yīng)當減輕、免除刑事責任的訴訟活動?！盵3]4

辯護是相對控訴而言,以證據(jù)為中心,從事實和法律出發(fā)否定對方訴求的行為,存在于三大訴訟,而不僅限刑事訴訟?！稗q護是在法庭上一方否認、爭辯或努力擊敗另一方對己方的聲明或要求。……以說服力或辯論來保護、維護、支持(自己的訴求)?！谛姓?、民事、刑事訴訟中代表被告人(辯護)?！盵3]98把“辯護”作為刑事訴訟所專有,可能是刑事訴訟的中國“特色”。

而無論在刑事訴訟,還是民事、行政訴訟中,都要以證據(jù)為中心認定事實,適用法律,以經(jīng)過雙方質(zhì)證、辯論的事實和有關(guān)法律為依據(jù)作出權(quán)威裁判。這就使辯論必然成為訴訟主體的主要行為方式。無論是控方還是辯方都要以“辯論”這種方式陳述自己的理由讓裁判方據(jù)此作出裁判。它要求雙方以事實或理由說服對方,而不是強力壓服。它以雙方地位平等為基礎(chǔ),平等者之間才可能理性地對話。有指控就有對應(yīng)的辯護。因此辯論對控辯雙方同等重要,都是他們實現(xiàn)“辯護”目的的手段。

“辯論”在民事、行政訴訟中作為基本原則而存在,在我國(至少在學界)無人異議,但是在(承認有控、辯、審三方三種職能的)刑事訴訟中同樣有理由存在且更為重要。反觀我國訴訟的現(xiàn)實與實踐,這一問題更有再反思的必要。

二、正道:“辯論”作為基本原則得到確立和貫徹,刑事訴訟才能稱之為“訴訟”

(一)“辯護”僅存在于刑事訴訟,使“無罪推定”原則落空

“無罪推定”,應(yīng)視為無罪。

“無罪推定”要求任何人、機關(guān),包括警察、檢察官和法官,不能先入為主地認定某人為罪犯,保證其訴訟地位與人格尊嚴不受損害。它設(shè)定一種國家追訴官員與被追訴人一起通過舉證、質(zhì)證、辯論說服來影響裁判的訴訟環(huán)境,而且舉證責任完全由控方承擔,它要求刑事追訴建立在控方舉證、法院裁判以經(jīng)控辯雙方質(zhì)證辯論的證據(jù)為依據(jù)的基礎(chǔ)上。無罪推定要求控方承擔舉證責任,辯方享有“舉證權(quán)利”,通過舉證責任的承擔、舉證權(quán)利的享有,加強辯方訴訟行為能力,促進控辯力量的平衡。

“嫌犯的辯護權(quán)利通過辯論原則的確立得以確保?！薄敖ɑ跓o罪推定原則之上的辯論原則是審檢分立刑事訴訟制度的基本原則?！盵3]84

“辯護”作為對控方的訴求的反駁客觀存在于三大訴訟,有控告就有辯護而不論其稱謂——公訴人、被告人或原告、被告——也無論其訴訟是為了何目的。

而在我國不僅司法實踐,即使在能領(lǐng)風氣之先的學術(shù)界也一般認為“辯護”是刑事訴訟特有概念。這是有罪推定思想在我國根深蒂固的一種體現(xiàn)。

曾有學者就“辯護”作專題研究:“在我國雖然不存在‘民事辯護'、‘行政辯護'的提法,但在民事訴訟和行政訴訟中同樣存在控訴、辯護和審判三種訴訟職能的劃分。三種訴訟中的被告人由于同屬于‘被告人'范疇,他們擁有一系列相似的權(quán)利……?！盵3]20

該學者從三方面比較三種辯護的差異。[3]20-24

1)辯護制度地位不同。她認為刑事訴訟中控辯能力不平等,為使之平衡,使追訴活動不致過分職權(quán)化,防止個人權(quán)利遭受國家不當侵害,因而辯護在刑訴中地位重要形成制度;刑事訴訟是國家對犯罪進行追訴和懲罰的活動;民事訴訟解決平等主體的民事責任,控辯雙方在法律地位上任何一方?jīng)]有優(yōu)勢,不僅形式而且實質(zhì)平等,因此民事“辯護”未形成獨立的制度;在行政訴訟中原被告之間也存在實質(zhì)不平等,被告占優(yōu)勢,因而更強調(diào)對行政機關(guān)行使行政權(quán)的制約,行政機關(guān)委托代理訴訟屬代理而不是辯護。這里承認三大訴訟控辯地位形式平等,實質(zhì)平等只存在民訴中。

控辯地位平等存在于三大訴訟,所謂地位不平等是訴訟能力的不平衡(見前文)。因為刑事訴訟中控辯能力嚴重失衡,才為加強辯方能力設(shè)立辯護制度。行訴中控方力量弱小,沒有加強辯方力量設(shè)立辯護制度的必要;民訴中沒有力量失衡而不僅是地位平等,無需再以制度明文規(guī)定,沒有制度明文規(guī)定不能因此否定辯護的存在。

2)作用不同。刑訴辯護是指被指控人運用法律自我保護,對追訴機關(guān)而言有利于準確懲罰犯罪;民訴“辯護”促進法院正確認定事實,準確做出裁判保護被告人合法權(quán)益;行政訴訟“辯護”使審判機關(guān)“兼聽則明”,對被訴行為是否合法做準確認定。

三大訴訟辯護的作用其實是一致的:都是為了促進法院正確認定事實,作正確裁判,保護辯方合法權(quán)益。

3)內(nèi)容不同?！稗q護人”活動依據(jù)不同。刑訴是法院指定或當事人委托,民訴、行政訴訟基于委托;刑訴中辯護人有獨立地位,民訴、行訴以被告人名義無獨立地位。性質(zhì)不同。刑訴辯護人要會見在押人,調(diào)查、收集證據(jù),而民、行訴則沒有。

以此并不足說明“辯護”之不同,民、行、刑皆可委托,即使刑訴中的指定也最終取決于當事人,刑訴中辯護人雖以自己的名義,有獨立地位,但當事人可拒絕其辯護,可見其地位“獨立性”有限,最終取決于當事人的“名義”。至于“會見”等更不成為“區(qū)別”,因為民訴、行訴“會見”更多。

可見辯護客觀存在于三大訴訟,有控告就有辯護而不論其稱謂——公訴人、被告人或原告、被告——也無論其訴訟是為了何目的。區(qū)別是存在的,但只是表面的“視覺上”的,他們都是對控方的訴求所做的“辯護”——防御、抗辯——defense。辯護(防御、抗辯)是目的辯論是手段,把辯護看作僅限于刑訴中,是著眼于刑事訴訟的“刑事”——“治罪”,而忽視“訴訟”,把辯護——相對于控告必然存在的訴訟性特征——看作刑訴獨有,是“有罪推定”,將使刑訴辯護流于形式,因為這勢必使控辯雙方地位不再平等——“治罪者和被治罪者”當然不同于民訴當事人,怎能“平等”?

《布萊克法律詞典》對“辯護”的定義:“辯護是在法庭上一方否認、爭辯或努力擊敗另一方對己方的聲明或要求?！哉f服力或辯論來保護、維護、支持(自己的訴求)?！谛姓?、民事、刑事訴訟中代表被告人(辯護)。”[3]377辯護存在于三大訴訟中,辯護是目的,辯論是手段。只有把辯護看作訴訟的共性,才不會以“罪眼”看人,才會從無罪推定立場出發(fā)把控辯雙方平等對待,辯護權(quán)才能通過辯論行為得到實質(zhì)實現(xiàn)。

(二)沒有充分的辯論權(quán),犯罪嫌疑人、被告人只能成為行政“治罪”的對象,是“客體”而不是“主體”

現(xiàn)代刑事訴訟理論認為刑訴中存在控訴、被告、裁判三方主體,存在控訴、辯護、裁判三大職能。

所謂訴訟“主體性”是在刑訴過程中,控、辯、審各是承擔相應(yīng)責任的一方,控辯雙方作為一方當事人,依法行使訴訟權(quán)利,承擔訴訟義務(wù),被追訴人與檢、法擁有同等人格尊嚴,沒有身份地位的高低貴賤之分,法官、檢察官應(yīng)把被追訴人視為平等的訴訟參與者,與之進行理性交涉,以舉證、質(zhì)證、辯論為手段認定事實,適用法律,而不是用強制手段迫使其接受某一裁判性結(jié)果,被追訴人擁有自己的實體權(quán)益和訴訟目的、訴訟權(quán)利,以及防御手段和能力。

刑事被追訴人作為刑事訴訟主體并非始終存在于人類的訴訟歷史中。刑事訴訟主體理論是與 19世紀司法改革相伴生的,是商品經(jīng)濟充分發(fā)展基礎(chǔ)上的政治民主在司法上的一種體現(xiàn),是刑事訴訟民主化的體現(xiàn)。

在糾問式刑訴中,控審合一,沒有第三方救濟存在,當然沒有被追訴人的主體地位。西方學者認為在封建時代糾問式刑訴中被追訴人只是訴訟“客體”,只是在實現(xiàn)控審分離后,如在歐洲大陸 19世紀確立控訴式程序后,才具有程序主體地位成為訴訟“主體”。

三大訴訟同樣存在控、辯、審三方,同樣有圍繞證據(jù)展開的質(zhì)證、辯論,以認定事實,適用法律。辯護是客觀存在的,辯論作為實現(xiàn)辯護的手段也就客觀存在并且很有必要,而訴訟是“以法律形式爭論或主張;在法院解決爭議或?qū)で缶葷?‘打一個官司';提起或參加訴訟……,也就是任何爭議都必須在證據(jù)的基礎(chǔ)上作決定?！ㄟ^提起訴狀、提出證據(jù)、在法庭辯論來控訴或應(yīng)訴”[3]84?！霸V訟”的根本特征就在于訴訟是一個三方參加解決爭議的司法行為,它不同于行政行為的行政性——單方性強制性。

行政行為是行政機關(guān)行使國家行政權(quán)的行為。行政機關(guān)實施行政行為只要在法定權(quán)限范圍內(nèi),即可自行決定和直接實施,無須和相對人協(xié)商征得其同意,遇障礙可直接強制實施。

而訴訟行為是平等的控辯雙方在中立的第三方面前,圍繞證據(jù)質(zhì)證、辯論,確認事實,適用法律,具有參與、協(xié)商和交涉的特性。

刑事訴訟作為一種“訴訟”自然也不例外。這就要求檢警機關(guān)即使作為國家利益的代表也應(yīng)該在中立的裁判方面前與辯護方進行平等的理性交涉,以理服人而不是單純的強制——等同于行政行為——來完成追訴活動。由此刑事訴訟才能成為一種“訴訟”,不是行政行為,更不是單純的“治罪”,而是正確確定刑事責任的有無及大小,實現(xiàn)刑罰權(quán)與社會正義的“訴訟”行為。

訴訟行為的交涉與協(xié)商要通過辯論這一行為來實現(xiàn),要以控辯主體的參與為條件。只有通過雙方積極參與,才會有一個客觀公正的裁判結(jié)果,因為參與意味著:“一程序參與者應(yīng)在裁判制作過程中始終到場;二程序參與者應(yīng)富有意義地參與裁判的制作過程;三程序參與者應(yīng)有充分機會參與訴訟活動并有效影響裁判結(jié)果?！盵3]63這就要求程序參與者有機會發(fā)表本方的觀點、主張和意見,提出支持其訴求的證據(jù)和理由,并對裁判有實質(zhì)影響,即裁判應(yīng)建立在雙方辯論結(jié)果的基礎(chǔ)上。

所以辯論是訴訟的基本行為,沒有具有實質(zhì)影響的辯論存在,刑事訴訟將是“行政治罪”活動而非訴訟行為。

三、辯論與辯護:“名實”相符——前途光明路漫漫

“辯論”在現(xiàn)代(西方)刑事訴訟中已成為一項基本原則。然而它也經(jīng)過了一個漫長的歷史發(fā)展過程。

早在古羅馬辯論就已成為刑事訴訟的一項基本原則,“隨著訴訟和刑罰的世俗化,民眾的參與變成了主動的行為,帶有宗教色彩的爭斗比賽變成了控方和辯方在由民眾主持的審判中的辯論”?！霸谝豁楆P(guān)于索賄罪的《索爾維里法》中有關(guān)于必須進行兩次辯論的規(guī)定?！盵4]271這種辯論是存在于彈劾式刑事訴訟程序中的,而此訴訟程序又是建立在高度發(fā)達的簡單商品經(jīng)濟基礎(chǔ)上的民主政治在刑事司法中的體現(xiàn)。

沒有在社會經(jīng)濟生活中占主導地位的高度發(fā)達的簡單商品經(jīng)濟,就不會有(自由民以上層次的)人們之間的平等,沒有平等和自由就不會有政治民主,就不會有彈劾式訴訟,辯論就無從產(chǎn)生,如在糾問式訴訟制度中,刑事訴訟體現(xiàn)為控審合一的“行政性治罪”活動,辯論不再存在,辯護也不再作為制度存在。

商品經(jīng)濟的發(fā)展促進了人與人之間平等地位出現(xiàn),產(chǎn)生了自由權(quán)利觀念,有了個人權(quán)利對抗國家權(quán)力的要求,導致了資產(chǎn)階級革命,出現(xiàn)了權(quán)力分立的政治結(jié)構(gòu),政治的民主再次出現(xiàn),在刑事訴訟中則表現(xiàn)為辯方主體地位的逐步確立,訴訟權(quán)利的逐步擴大,辯護成為制度,辯論也就必然再一次成為刑事訴訟的原則。

以大陸法系國家為例,從18世紀資產(chǎn)階級革命建立權(quán)力分立的政治體制的同時開始進行司法改革,審判程序逐步擺脫糾問式的桎梏。到 20世紀中下期的改革,通過對審前程序的司法介入,逐漸發(fā)生從把刑事訴訟看作單純治罪的行政性活動到訴訟活動的轉(zhuǎn)變(如拿破侖于 1808年制定的刑事程序法就稱為“治罪法”,直到 1897年才制定一部“刑事訴訟法”)。歷經(jīng) 200多年,其變化是一個漫長的過程。

我國長期自給自足的自然經(jīng)濟決定了相應(yīng)的專制集權(quán)的政治體制,司法行政不分,更沒有權(quán)力的分立,刑事訴訟不成“訴訟”而是一種行政行為而已,“治罪”特征明顯。

建國后,我國刑事訴訟從公、檢、法分立,到三家聯(lián)合辦案,再到三家分工配合;從承認辯護律師到“辯護就是階級立場不明”,再到承認辯護制度,從辯護律師只能在庭審介入提前到審查起訴,以及偵查中的有限的“形式”地存在;從控辯力量的嚴重失衡到有所改善;從有罪推定到中國式的“無罪推定”。正是反映我國建國后經(jīng)濟基礎(chǔ)變化的政治生活在刑事司法中的體現(xiàn)。

從計劃經(jīng)濟到有計劃的商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變,特別是改革開放 20多年的經(jīng)濟成就,促進了主體地位的平等、權(quán)利觀念的深入、政治民主進一步發(fā)展,這些必然會在刑事訴訟中得到體現(xiàn)。這種變化,與人類訴訟歷史的演進是一致的。

隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展,主體平等觀念將更深入,政治民主加強,司法獨立——擺脫行政性——將更有社會基礎(chǔ),刑事訴訟也將進一步擺脫行政治罪的色彩,辯方主體地位將得以實質(zhì)確立,辯方主體地位與權(quán)利將逐步深入到審前程序,“辯論”作為我國刑事訴訟的基本原則也將必然在形式上得到確立,并逐步得到實質(zhì)實現(xiàn)。

[1] 中國社會科學院語言研究所.現(xiàn)代漢語詞典[Z].北京:商務(wù)印書館,1996.

[2] Brya A.Garer.Black's Law Dictionary[Z].New York:West Publishing House,1979.

[3] 熊秋紅.刑事辯護論[M].北京:法律出版社,1998.

[4] [意]朱塞佩?格羅索.羅馬法史[M].北京:中國政法大學出版社,1996.

(責任編輯 張佑法)