■傅杰軍

陰陽合同在建設(shè)工程施工領(lǐng)域普遍存在，陰陽合同問題的解決牽涉到各方面的價(jià)值取向和利益取舍問題。本文試從三個(gè)方面提出對策，以徹底消除陰陽合同現(xiàn)象。

一、提高市場主體的法治意識(shí)

社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)也就是法治經(jīng)濟(jì)，市場主體必須學(xué)會(huì)在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)活動(dòng)，一切違法行為都應(yīng)當(dāng)受到制裁。建設(shè)工程施工活動(dòng)因標(biāo)的巨大、周期長且涉及面廣，活動(dòng)參與人必須提高法治意識(shí)，依法維護(hù)自身合法權(quán)益。建筑市場中，必須從根本上提高建設(shè)單位和施工單位對陰陽合同的性質(zhì)和危害性的認(rèn)識(shí)，才能從根本上杜絕產(chǎn)生陰陽合同問題。作為建設(shè)單位，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到陰陽合同的違法性;其次，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到簽訂陰陽合同并不能從根本上保護(hù)自身利益。因?yàn)榕c陽合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的陰合同的效力是不確定的，沒有任何人、沒有任何方式能夠保證陰合同始終合法有效，一旦與施工單位發(fā)生糾紛，在尋求司法救濟(jì)時(shí)，陰合同的效力就會(huì)大打折扣乃至無效。這樣通過陰合同約定的事實(shí)就可能全部歸于無效，相當(dāng)于沒有約定，這樣，想從陰合同中漁利的想法也將最終落空。部分本可以在陽合同中約定的事實(shí)也可能約定在陰合同中，給建設(shè)單位帶來不必要的損失。作為施工單位，是目前建筑市場過度競爭的受害者，也是陰陽合同現(xiàn)象的受害者。筆者認(rèn)為，只有大力提高施工單位的法治意識(shí)，明白一方面不能簽訂陰合同，另一方面，對己經(jīng)簽訂的陰合同，要主動(dòng)拿起法律武器維護(hù)自身合法權(quán)益，通過司法途徑糾正自身在陰合同中所作的錯(cuò)誤的、不合法的讓步與承諾，使建設(shè)工程施工合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系恢復(fù)到具有合法效力的白合同上來。一旦依法維權(quán)成為施工單位的共識(shí)，則建設(shè)單位即便想簽訂陰合同也難以找到合適的簽約對象，同時(shí)，建設(shè)單位還不得不考慮簽了陰合同后還是要面臨可能被依法宣告無的風(fēng)險(xiǎn)。這樣，陰陽合同現(xiàn)將大大減少。

二、建立和完善建筑市場信用監(jiān)管機(jī)制

市場經(jīng)濟(jì)中，信用在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)揮著重要的作用，對于業(yè)主、發(fā)包人、承包商、擔(dān)保公司的信用管理和監(jiān)督管理是規(guī)范和完善我國建筑市場企業(yè)信用資質(zhì)建設(shè)的重要方面，建立企業(yè)信用檔案管理制度將企業(yè)的信用信息以檔案方式進(jìn)行管理表彰信用企業(yè)，揭露不良行為信用單位，可以激勵(lì)企業(yè)自身信用建設(shè)，保障工程擔(dān)保的順利實(shí)施，提高整個(gè)建筑市場的信用水平，規(guī)范建筑市場信用體系建設(shè)。

建筑市場信用監(jiān)管是指建設(shè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)就市場主體遵守建筑領(lǐng)域的法規(guī)、規(guī)范性文件、標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范及合同履約等狀況施行監(jiān)管，采集資質(zhì)資格、經(jīng)營管理、安全管理、質(zhì)量管理、社會(huì)責(zé)任等方面的具體行為記錄和工程業(yè)績等信息，做出守法履約狀況的監(jiān)管評價(jià)，包括概述行為事實(shí)、歸屬信用項(xiàng)目、認(rèn)定評價(jià)檔次、生成評價(jià)等級和監(jiān)管提示，并實(shí)施差別化監(jiān)管的制度和措施。其實(shí)質(zhì)是行政監(jiān)管、操作手段和支持技術(shù)等的特定組合。在法律制度不完備、監(jiān)管體制與機(jī)制有欠缺、行業(yè)自律缺權(quán)威的現(xiàn)狀下，為防止出現(xiàn)管理真空，行政監(jiān)管必須承擔(dān)更多責(zé)任，因地制宜實(shí)行信用監(jiān)管評價(jià)。美國的建設(shè)監(jiān)管主要靠信譽(yù)和風(fēng)險(xiǎn)約束，監(jiān)管處理依據(jù)條例或規(guī)則層次分明，用定量指標(biāo)衡量被檢查者的行為，并記錄在案，納入數(shù)據(jù)管理，將其既作為當(dāng)期檢查的處罰依據(jù)，也提供日后監(jiān)管的信息支持。這一模式也值得借鑒。

三、行政處罰與司法制裁并舉，消除黑白合同現(xiàn)象

“新司法解釋”雖然沒有宣告陰合同無效，但是確立以備案的中標(biāo)合同（即陽合同）作為結(jié)算工程款的依據(jù)這一原則仍然在法律上堵住了建設(shè)單位通過陰合同漁利的可能。通過司法途徑宣告陰合同無效或者以陽合同為結(jié)算依據(jù)，都會(huì)對建設(shè)單位的利益產(chǎn)生重大影響，都是對建設(shè)單位的司法制裁。但是司法制裁畢竟屬于事后救濟(jì)，到了結(jié)算工程款時(shí)，工程己經(jīng)竣工了。筆者認(rèn)為，從規(guī)范建筑市場秩序、加強(qiáng)建筑市場管理的角度出發(fā)，建設(shè)行政主管部門、工商行政主管部門等行政機(jī)關(guān)有必要依法對建設(shè)單位簽訂陰合同的違法行為給予處罰，達(dá)到行政處罰與司法制裁并舉、消除陰陽合同現(xiàn)象的目的。

陰合同的簽訂違背了《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律和其它行政法規(guī)、行政規(guī)章的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第59條規(guī)定“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正:可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第83條重申該規(guī)定，“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，或者招標(biāo)人擅自提高履約保證金或強(qiáng)制要求中標(biāo)人墊付中標(biāo)項(xiàng)目建設(shè)資金的，有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正;可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。這條規(guī)定完全可以作為各級建設(shè)行政主管部門在陰陽合同案例中對建設(shè)單位進(jìn)行行政處罰的法律法規(guī)依據(jù)?！斗床徽?dāng)競爭法》第巧條第2款規(guī)定“投標(biāo)者和招標(biāo)著不能相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭”。第27條規(guī)定“投標(biāo)者串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價(jià)或者壓低標(biāo)價(jià);投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭的，其中標(biāo)無效。監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”。對簽訂陰陽合同的行為，法律法規(guī)的處罰規(guī)定是明確的(即責(zé)令改正、罰款)，但實(shí)際上因此受到處罰的建設(shè)單位卻很少。“有法必依”是社會(huì)主義法治的基本要求，建設(shè)行政主管部門和工商部門應(yīng)當(dāng)依法加強(qiáng)對建筑市場中簽訂陰陽合同行為的監(jiān)管，嚴(yán)格執(zhí)法、嚴(yán)格處罰簽訂陰合同的建設(shè)單位。

行政處罰和司法制裁的有機(jī)結(jié)合，有助于震懾乃至打消建設(shè)單位簽訂陰合同的主觀意圖，從而消除陰陽合同現(xiàn)象。