■ 劉 濤

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)奇虎360與騰訊qq的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)爭(zhēng)執(zhí)在2010年一度鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，盡管在行政部門的干預(yù)下結(jié)束了，但留給法學(xué)界的討論遠(yuǎn)未停止，此案折射出了我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展與管理的許多法制漏洞：即互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域缺乏一套完善的競(jìng)爭(zhēng)法律體系，具體來講就是該怎么界定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的是否擁有市場(chǎng)支配地位的以及其是否濫用的。

目前我國對(duì)于涉及網(wǎng)絡(luò)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，尚無專門性的法律、法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，主要處理依據(jù)仍是1993年頒行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，而《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》主要調(diào)整的是傳統(tǒng)的商業(yè)領(lǐng)域，但互聯(lián)網(wǎng)作為一個(gè)相對(duì)新興的行業(yè)，由于其新穎性和開放性等特點(diǎn)，僅僅依靠現(xiàn)行的法律規(guī)范已經(jīng)落于于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，特別是在調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)公司之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的滯后性，以2010年騰訊公司與奇虎之間的“3q”之爭(zhēng)為例可以看出，網(wǎng)絡(luò)競(jìng)爭(zhēng)秩序的規(guī)范受到了極大的制約。

傳統(tǒng)的商業(yè)領(lǐng)域中，是怎樣界定市場(chǎng)支配地位及其濫用呢？在歐共體委員會(huì)關(guān)于大陸罐頭一案的裁決中，對(duì)市場(chǎng)支配地位的定義作了如下表述：如果企業(yè)有能力獨(dú)立行為,即它們?cè)谛袨闀r(shí)不考慮競(jìng)爭(zhēng)者、買方和供貨方的情況，它們就是處于市場(chǎng)支配地位的企業(yè)。如果企業(yè)憑其市場(chǎng)份額，或者憑借其與技術(shù)秘密或者與取得原材料和資金的渠道以及與其他重大優(yōu)勢(shì)例如商標(biāo)權(quán)等相關(guān)的市場(chǎng)份額,能夠決定相關(guān)產(chǎn)品一個(gè)重大部分的價(jià)格，或者控制其生產(chǎn)或者銷售，這就表明它具有市場(chǎng)支配地位①。我國《反壟斷法》第十九條規(guī)定：有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場(chǎng)支配地位：（1）一個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到二分之一的;（2）兩個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到三分之二的;（3）三個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到四分之三的。

對(duì)于判定一個(gè)企業(yè)是否具有市場(chǎng)支配地位,各國清晰明確的市場(chǎng)份額占有率作為其判定標(biāo)準(zhǔn)，但由于市場(chǎng)支配地位本身并不違法，只有濫用市場(chǎng)支配地位的行為才構(gòu)成違法，而是否濫用市場(chǎng)支配地位的判定相對(duì)而言要復(fù)雜得多。判定某個(gè)企業(yè)是否屬于濫用市場(chǎng)支配地位,主要看其實(shí)施的行為是否具有惡意的反競(jìng)爭(zhēng)效果。在歐美審判實(shí)踐活動(dòng),考察行為的反競(jìng)爭(zhēng)性主要評(píng)估行為對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的限制與排斥、企圖獨(dú)占市場(chǎng)、對(duì)消費(fèi)者利益產(chǎn)生損害等因素②。我國《反壟斷法》第十七條規(guī)定:禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場(chǎng)支配地位的行為:（1）以不公平的高價(jià)銷售商品或者以不公平的低價(jià)購買商品;（2）沒有正當(dāng)理由,以低于成本的價(jià)格銷售商品;（3）沒有正當(dāng)理由,拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易;（4）沒有正當(dāng)理由,限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易;（5）沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件;（6）沒有正當(dāng)理由,對(duì)條件相同的交易相對(duì)人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇;（7）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場(chǎng)支配地位的行為。

盡管在傳統(tǒng)商業(yè)領(lǐng)域，對(duì)市場(chǎng)支配地位的濫用是如此清晰的界定，但是否就能將之用于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)行為界定中呢？答案顯然是否定的，因?yàn)檫@是由互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)獨(dú)特的開放性所導(dǎo)致市場(chǎng)份額難于界定性所造成的。以騰訊qq為例，盡管其自身宣稱擁有6億qq用戶，但整個(gè)IM全國市場(chǎng)是多少，6億qq用戶所占份額是多少，是否構(gòu)成了反壟斷法所規(guī)定的市場(chǎng)壟斷份額呢.，這些都是難以解決的問題。就如上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副院長(zhǎng)、知名競(jìng)爭(zhēng)法專家王先林教授所說：認(rèn)定市場(chǎng)支配地位要從界定相關(guān)市場(chǎng)開始，包括商品市場(chǎng)和地域市場(chǎng)。在一般的市場(chǎng)上，相關(guān)市場(chǎng)界定就是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，涉及需求替代和供給替代的分析，甚至要進(jìn)行假定壟斷者測(cè)試；而在互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)上，相關(guān)市場(chǎng)的界定就更為復(fù)雜，其時(shí)間和空間的界限難以確定。③雖然易觀國際和艾瑞咨詢等國內(nèi)主要的互聯(lián)網(wǎng)咨詢公司也均對(duì)騰訊占IM市場(chǎng)的份額給出70%以上的評(píng)估，但這些第三方數(shù)據(jù)是否公開可信呢？這些都需要立法的完善解決。即使上述問題得以解決，騰訊的市場(chǎng)支配地位最終得到了認(rèn)定，但關(guān)鍵問題是騰訊有沒有“濫用市場(chǎng)支配地位的行為？”由于大部分互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的免費(fèi)性和充足選擇性，這就使得對(duì)濫用市場(chǎng)支配行為更加難以界定，再以qq為例，由于其實(shí)免費(fèi)的，所以不存在價(jià)格上的非競(jìng)爭(zhēng)性，同樣其是非唯一性的，用戶還有MSN等其他選擇，所以不存在限定行為。所以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的濫用市場(chǎng)支配行為更難界定，更需要立法完善。

面對(duì)不斷龐大的互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)和網(wǎng)民人數(shù)，現(xiàn)行競(jìng)爭(zhēng)法體系已經(jīng)嚴(yán)重滯后于時(shí)代的發(fā)展。不僅企業(yè)間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)得不到有效制約，而消費(fèi)者的權(quán)益更是得不到保護(hù)，體現(xiàn)為企業(yè)間的無序競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者的難維權(quán)。這與我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第1條規(guī)定的立法目的：“為保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，制定本法”是相違背的。所以我國應(yīng)盡快完善互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)立法，以保證互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的良性發(fā)展。

注釋：

①李小明，《反壟斷法中濫用市場(chǎng)支配地位的違法認(rèn)定問題研究》，河北法學(xué)，2007年（11）。

②陳偉華，《濫用市場(chǎng)支配地位及法律規(guī)制》，黑龍江社會(huì)科學(xué)，2008年（3）。

③陳晶晶，《騰訊、奇虎——3Q之爭(zhēng)》，法人，2011（2）。