周蒔文，劉 威，蔣風(fēng)采

(1.華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006；2. 華南農(nóng)業(yè)大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，廣東 廣州 510642)

一、第二代生物燃料及其基因技術(shù)

生物燃料是指以生物質(zhì)為原料生產(chǎn)的液體燃料，包括燃料乙醇、生物柴油以及二甲醚等，可以用來替代傳統(tǒng)的化石能源。[1]生物燃料與傳統(tǒng)的化石能源相比，具有巨大的優(yōu)越性： 具有可再生性、具有環(huán)保性、具有不受地域限制性和具有高能量產(chǎn)出性。鑒于生物燃料所體現(xiàn)出來的優(yōu)勢，站在我國綠色能源發(fā)展的戰(zhàn)略高度，結(jié)合我國低碳社會的構(gòu)建趨勢，我國必須大力推進(jìn)生物燃料的研究開發(fā)。

根據(jù)所利用的生物原料不同，生物燃料可分為第一代生物燃料和第二代生物燃料。以糧食(包括小麥、玉米、甘薯、木薯等)和食用油為原料生產(chǎn)的生物燃料乙醇與生物柴油，被稱為第一代生物燃料； 以纖維素和木本油料為原料生產(chǎn)的生物燃料被稱為第二代生物燃料。[2]值得注意的是，隨著世界糧食危機(jī)的日益嚴(yán)峻，以糧食和食用油為原料的第一代生物燃料“與糧爭地、與人爭食”，已經(jīng)嚴(yán)重威脅糧食供應(yīng)，于糧食危機(jī)而言無異于雪上加霜； 而第二代生物燃料主要以農(nóng)作物秸稈、草、木材等農(nóng)林廢物為主要原料，與第一代生物燃料原料相比分布更普遍、資源更豐富、成本更低廉，具有更好的社會效益，勢必具有更廣闊的發(fā)展前景，理應(yīng)在我國能源戰(zhàn)略中占據(jù)更為重要的地位。

現(xiàn)階段用于生產(chǎn)生物燃料乙醇的主要原料是谷物、糖類作物和木質(zhì)纖維素； 用于生產(chǎn)生物柴油的主要原料是油菜籽、大豆、棕櫚油和葵花籽、麻風(fēng)樹籽等油料植物。發(fā)展第二代生物燃料，勢必削減谷物、大豆、油菜籽等食用性植物的使用量。就目前耕地面積和可發(fā)開使用生物原料種類十分有限的情況下，提升原料植物所蘊(yùn)含的可利用成分無疑是提高生物燃料產(chǎn)出效率的最佳選擇?；蚣夹g(shù)的應(yīng)用為這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)提供了可能。

第二代生物燃料開發(fā)對基因技術(shù)的應(yīng)用主要有兩條思路： 其一，在現(xiàn)有作物的基礎(chǔ)上，培育出富含纖維素或糖類的品種以提高纖維轉(zhuǎn)化為糖類、糖類轉(zhuǎn)化為乙醇的產(chǎn)量，或者培育出富含植物油的品種以提高生物柴油的產(chǎn)量； 其二，培育出具有高分解能力或高轉(zhuǎn)化能力的特種微生物，從而利用該微生物提高對作物的分解程度以獲取更大量的生物燃料乙醇和生物柴油、或者提高纖維素轉(zhuǎn)化為糖類、糖類轉(zhuǎn)化為乙醇的產(chǎn)量。因此，簡單來說，這兩條思路就是通過利用轉(zhuǎn)基因技術(shù)培育轉(zhuǎn)基因植物新品種以及轉(zhuǎn)基因微生物新品種，提升能源植物的生物質(zhì)量及其轉(zhuǎn)化率。例如，美國Thomas Jefferson大學(xué)生物技術(shù)基礎(chǔ)實(shí)驗(yàn)室的研究人員通過修改控制油產(chǎn)量大小的兩組基因來大大提高煙葉油產(chǎn)量，使煙草植物成為一個非常有潛力的“能源工廠”。[3]此外，紐約大學(xué)和樸茨茅斯的BBSRC可持續(xù)生物能源中心的科學(xué)家通過調(diào)查在蛀木水虱中表達(dá)的基因，已經(jīng)證明蛀木水虱的消化系統(tǒng)中含有一種能夠調(diào)控由木材和稻草轉(zhuǎn)化為液體生物燃料的關(guān)鍵酶，專家們表示這可能會為這種轉(zhuǎn)化行為能夠在工業(yè)環(huán)境中完成提供線索，他們正在研究這些酶是如何工作的，以及他們是否能夠適應(yīng)工業(yè)應(yīng)用。[4]

二、第二代生物燃料開發(fā)中基因技術(shù)保護(hù)所面臨的問題

從長遠(yuǎn)來看，基因技術(shù)的應(yīng)用必將為第二代生物燃料開發(fā)解決原料來源問題和產(chǎn)出效能較低問題，基因技術(shù)本身也必將成為第二代生物燃料開發(fā)者爭奪產(chǎn)業(yè)制高點(diǎn)的關(guān)鍵所在，因此保護(hù)基因技術(shù)勢在必行。就我國目前的立法現(xiàn)狀了來看，對轉(zhuǎn)基因微生物給予專利保護(hù)已經(jīng)爭議不大，但是對轉(zhuǎn)基因植物新品種是否給予專利保護(hù)，仍存在諸多不同觀點(diǎn)。此外，第二代生物燃料開發(fā)產(chǎn)業(yè)有其行業(yè)特殊性，使得第二代生物燃料開發(fā)中基因技術(shù)保護(hù)面臨極為復(fù)雜的問題。

(一)植物品種權(quán)保護(hù)所存在的問題

國際上對植物新品種的保護(hù)問題至今爭議不休。從各國的實(shí)踐情況來看，國際上對植物新品種主要有兩種保護(hù)方式： (1)專利權(quán)與植物品種權(quán)相結(jié)合的保護(hù)方式，使用這種方式的國家主要包括美國、日本，其中美國對無性繁殖的植物可授予植物專利，對以有性繁殖方式和塊根繁殖方式產(chǎn)生的植物提供植物品種權(quán)保護(hù)，此外，發(fā)明人還可以為植物發(fā)明申請一般專利保護(hù)。(2)植物品種權(quán)保護(hù)方式，使用這種方式的國家主要是歐洲大多數(shù)國家、韓國、中國等，這些國家多數(shù)是《保護(hù)植物新品種國際保護(hù)公約》(UPOV)的成員國。[5]

多數(shù)采用植物品種權(quán)保護(hù)方式的國家并未明確解釋排除專利權(quán)保護(hù)方式的原因。從法學(xué)界一些理論觀點(diǎn)來看，植物新品種未給予專利權(quán)保護(hù)的主要?dú)w咎于以下幾個問題： (1)植物是具有生命的獨(dú)立個體，縱然是人類培育出的新品種也難以將其理解為完全由腦力勞動所創(chuàng)造，并且如果適用專利權(quán)保護(hù)的話，植物新品種對于創(chuàng)造性的認(rèn)定具有相當(dāng)難度； (2)為保護(hù)農(nóng)民特權(quán)，不宜運(yùn)用專利保護(hù)； (3)對植物新品種進(jìn)行專利保護(hù)在現(xiàn)實(shí)中具有一定難度，可操作性差。[6]也就是說，對植物新品種給予品種全保護(hù)而排除專利權(quán)保護(hù)，其主要原因在于專利法適用于植物新品種具有操作難度，并且不利于農(nóng)民權(quán)的保護(hù)，或者說不利于權(quán)利人利益與農(nóng)民利益的平衡。

目前，我國通過《植物品種保護(hù)條例》對植物新品種給予品種權(quán)保護(hù)，而僅對獲得植物品種的生產(chǎn)方法給予專利保護(hù)。其實(shí)，這種做法有諸多的不足之處： 首先，專利法無法保護(hù)所有轉(zhuǎn)基因植物新品種，難以發(fā)揮專利制度的優(yōu)勢，通過專利保護(hù)實(shí)現(xiàn)保護(hù)權(quán)利、激勵創(chuàng)新； 其次，《植物品種保護(hù)條例》對轉(zhuǎn)基因植物新品種保護(hù)的力度不夠，僅給予轉(zhuǎn)基因植物新品種的生產(chǎn)方法以專利保護(hù)，難以防止他人通過其他方式獲取轉(zhuǎn)基因植物新品種； 此外，《植物品種保護(hù)條例》的保護(hù)范圍僅限于“國家植物品種保護(hù)名錄中所列舉的植物的屬或種”，保護(hù)的范圍不夠全面。面對我國的做法的種種不足，不少專家學(xué)者紛紛呼吁我國對動植物品種給予專利保護(hù)。

在第二代生物燃料開發(fā)中，對作為能源植物的轉(zhuǎn)基因植物新品種的生產(chǎn)方法給予專利保護(hù)固然意義重大，但對作為能源植物的轉(zhuǎn)基因植物新品種本身作為專利產(chǎn)品給予保護(hù)也具有十分重要的意義。

我國《植物新品種保護(hù)條例》第六條的規(guī)定： 完成育種的單位或者個人對其授權(quán)品種，享有排他的獨(dú)占權(quán)。任何單位或者個人未經(jīng)品種權(quán)所有人(以下稱品種權(quán)人)許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料； 但是，本條例另有規(guī)定的除外。根據(jù)本條規(guī)定，如果第二代生物燃料開發(fā)者就是作為能源植物的轉(zhuǎn)基因植物新品種的培育者、品種權(quán)所有人，那么開發(fā)者僅對該轉(zhuǎn)基因植物新品種的繁殖材料享有獨(dú)占權(quán)。此外，品種權(quán)保留農(nóng)民特權(quán)和“育種研究者豁免”。因此，在品種權(quán)保護(hù)體系下，在第二代生物燃料的產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程中，從第二代生物燃料的生產(chǎn)原料的內(nèi)在性質(zhì)(農(nóng)林廢物)來看，第二代生物燃料開發(fā)者可以成為轉(zhuǎn)基因植物新品種的培育者、品種權(quán)的所有人，但開發(fā)者一般不是原料的生產(chǎn)者，即不是轉(zhuǎn)基因植物新品種所產(chǎn)出的燃料生產(chǎn)原料的生產(chǎn)者，而僅僅是燃料生產(chǎn)原料的購買者、使用者，開發(fā)者僅對轉(zhuǎn)基因植物繁殖材料享有獨(dú)占權(quán)，而無法控制轉(zhuǎn)基因植物新品種所產(chǎn)出的燃料生產(chǎn)原料的交易去向。喪失了生產(chǎn)資料控制權(quán)，必將導(dǎo)致開發(fā)者喪失生物燃料開發(fā)的市場優(yōu)勢地位。并且，由于植物具有自我繁殖性、“農(nóng)民特權(quán)”和“育種研究者豁免”的存在，轉(zhuǎn)基因植物新品種的產(chǎn)品信息和技術(shù)信息極易被盜用，并且培育者、品種權(quán)所有人高額的研究投入所獲取的回報偏低，極大打擊了他們的創(chuàng)新積極性。

相反，在專利法保護(hù)體系下，專利權(quán)人享有對植物品種的繁殖材料、植物本身、植物的其他部分、甚至植物的細(xì)胞核組織以及生產(chǎn)植物新品種的方法享有獨(dú)占權(quán)，可以更大程度上保護(hù)權(quán)利人的利益，而不用擔(dān)心在植物品種制度下常見的搭車行為。[7]對于第二代生物燃料開發(fā)者而言，享有轉(zhuǎn)基因植物新品種的專利權(quán)，通過在專利權(quán)許可，更有助于他們控制轉(zhuǎn)基因植物新品種所產(chǎn)出的燃料生產(chǎn)原料的交易去向，并且在排除“農(nóng)民特權(quán)”和“育種研究豁免”的情況下保障轉(zhuǎn)基因植物新品種的產(chǎn)品信息和技術(shù)信息的保護(hù)，通過高額的回報激勵開發(fā)者進(jìn)行創(chuàng)新。

(二)基因?qū)＠Ｗo(hù)所存在的問題

在第二代生物燃料開發(fā)產(chǎn)業(yè)中，對所利用的基因技術(shù)和基因技術(shù)成果授予專利權(quán)可以為第二代生物燃料開發(fā)者構(gòu)建極具現(xiàn)實(shí)意義的保障機(jī)制和激勵機(jī)制。但從目前的產(chǎn)業(yè)、立法的現(xiàn)狀及趨勢來看，對第二代生物燃料開發(fā)中的基因技術(shù)給予專利保護(hù)仍然有諸多問題亟待解決。

1. 轉(zhuǎn)基因植物新品種的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性

新穎性最突出的要求就是提出專利權(quán)申請的主題必須是“新”的，即在專利審查中，將提出專利權(quán)申請的主題與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比較，并且查閱該主題在申請日之前是否在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或以其他方式為公眾所知曉，或者任何單位或個人就同樣的主題向?qū)＠痔岢鲞^申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。關(guān)于轉(zhuǎn)基因植物新品種新穎性的質(zhì)疑主要是： 轉(zhuǎn)基因植物新品種是自然界的產(chǎn)物，其所利用的基因也是自然存在的，植物有自身的自然生長規(guī)律，植物品種的培育不是人的智力活動成果。其實(shí)，轉(zhuǎn)基因植物新品種所利用的現(xiàn)有植物和基因片段雖然是自然界既存的，但是該基因片段經(jīng)過了人工的分離、提純和修飾，是人類活動干預(yù)后的成果； 培育出的轉(zhuǎn)基因植物新品種也具有與現(xiàn)有植物完全不同的植物特性，能夠與現(xiàn)有植物區(qū)分開來。轉(zhuǎn)基因植物新品種經(jīng)過人工干預(yù)并且表達(dá)出與母本植物前所未有的特性，在符合未出版公開、未使用公開和未以其他方式公開的情況下，那么應(yīng)該認(rèn)定該轉(zhuǎn)基因植物新品種具有新穎性。也就是說，轉(zhuǎn)基因植物新品種完全能夠適用專利法中的新穎性要求。

創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)可以視為在“新”的基礎(chǔ)之上要求發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，即該發(fā)明對于該領(lǐng)域的普通技術(shù)人來說不是輕易通過聯(lián)想、推斷、簡單實(shí)驗(yàn)等就能獲得的，而是需要付出創(chuàng)造性的勞動才能獲得，并且該發(fā)明在技術(shù)效果上克服了現(xiàn)有技術(shù)的缺點(diǎn)和不足、為解決某一技術(shù)難題提供一種不同構(gòu)思的技術(shù)方案或代表某種新的技術(shù)發(fā)展趨勢。轉(zhuǎn)基因植物新品種與現(xiàn)有植物相比具備了非常明顯的區(qū)別特征，該特征如果對該領(lǐng)域內(nèi)的一般技術(shù)人員不是顯而易見的，并且大幅度提高了植物的產(chǎn)量、品質(zhì)或耐寒、抗旱、抗?jié)?、抗病等特性，因而也就具備了專利法上的?chuàng)造性。[8]因而，轉(zhuǎn)基因植物新品種能夠適用專利法中的創(chuàng)造性要求。

實(shí)用性是指所申請的發(fā)明能夠制造或者使用，并能產(chǎn)生積極的效果。也就是說，發(fā)明不僅能夠有實(shí)際可行的用途，而且能夠產(chǎn)生一定的工業(yè)價值或者積極的社會效果。在實(shí)用性審查時間中，主要審查發(fā)明可否再現(xiàn)、可否用書面描述、可否產(chǎn)生積極的效果。轉(zhuǎn)基因植物新品種符合品種權(quán)要求中的一致性和穩(wěn)定性，也可以認(rèn)為轉(zhuǎn)基因植物新品種具備了可再現(xiàn)性。在可否用書面描述方面，我國《專利審查指南》規(guī)定，說明書應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容： 產(chǎn)品的確認(rèn)、產(chǎn)品的制備、產(chǎn)品的用途。轉(zhuǎn)基因植物新品種的培育本身具有確定的品種認(rèn)知、培育方法和培育用途，應(yīng)該符合書面描述的要求。此外，轉(zhuǎn)基因植物新品種的培育以具有某種或某幾種優(yōu)良特性為目標(biāo)，在綜合判斷了轉(zhuǎn)基因植物新品種的安全性基礎(chǔ)之上，應(yīng)該具有積極的工業(yè)價值或者社會效果。因此，轉(zhuǎn)基因植物新品種可以適用專利法中的實(shí)用性要求。

綜上所述，轉(zhuǎn)基因植物新品種可以同時適用專利法中的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性要求，在滿足了專利“三性”要求的基礎(chǔ)之上，在符合公序良俗原則的前提下，授予轉(zhuǎn)基因植物新品種以專利權(quán)應(yīng)該不存在什么障礙。但同時我們必須思考，在理論要件都符合的前提下，如何推動轉(zhuǎn)基因植物新品種適用于專利法； 專利法保護(hù)體系下權(quán)利人與非權(quán)利人，特別是與農(nóng)民的利益該如何平衡； 在第二代生物燃料的開發(fā)中，如何應(yīng)對燃料植物專利許可與燃料生產(chǎn)原料(農(nóng)林廢物)回購問題。筆者將在下文加以論述。

2. 第二代生物燃料開發(fā)中基因技術(shù)適用專利保護(hù)遭遇“困境”

如上文所述，從理論上的角度而言，轉(zhuǎn)基因植物新品種在滿足專利法中的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性要求的情況下，應(yīng)該適用專利法進(jìn)行保護(hù)。結(jié)合第二代生物燃料開發(fā)的研究背景，從專利法保護(hù)的保障機(jī)制和激勵機(jī)制來看，對基因技術(shù)授予專利權(quán)，不僅能夠減小植物品種權(quán)保護(hù)體系下權(quán)利人的獨(dú)占權(quán)受到侵害的風(fēng)險，而且還能使得權(quán)利人通過獲取壟斷性的獨(dú)占權(quán)獲取更大的經(jīng)濟(jì)利益，并激勵權(quán)利人繼續(xù)創(chuàng)新。但不容忽視的是，以上由專利法構(gòu)建的保障機(jī)制和激勵機(jī)制也引發(fā)第二代生物燃料開發(fā)的基因技術(shù)保護(hù)遭遇“困境”。

首先，現(xiàn)有植物品種權(quán)保護(hù)體系下的“農(nóng)民特權(quán)”和“育種、研究者豁免”消滅。通過適用專利法，第二代生物燃料開發(fā)者對所研發(fā)的所謂能源植物的轉(zhuǎn)基因植物新品種具有絕對的壟斷權(quán)，任何單位或個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得產(chǎn)品，其適用的對象既包括原來可以自繁自用繁殖材料的農(nóng)民，也包括進(jìn)行育種及其他科研活動的育種者和研究者。其中，研究者只能依據(jù)合理使用“專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利”。在第二代生物燃料開發(fā)中，農(nóng)民是對基因技術(shù)進(jìn)行專利保護(hù)的最大受害者，他們只能通過交付一定的費(fèi)用獲取從事農(nóng)林業(yè)所需植物種子，其生產(chǎn)成本大大提高。

如何保障農(nóng)民權(quán)利與專利權(quán)人利益的平衡，是適用專利法所要解決的主要問題之一。從專利權(quán)人的角度而言，為了追求利益最大化，農(nóng)林業(yè)種子所售的種子價格必將居高不下； 實(shí)施了“終止子技術(shù)”的不能作留種用的種子將會大行其道，導(dǎo)致農(nóng)民每年都不得購買種子，例如美國岱字棉種子公司曾和美國農(nóng)業(yè)部聯(lián)合向美國專利商標(biāo)局申請一項(xiàng)關(guān)于轉(zhuǎn)基因終止子的專利并獲得批準(zhǔn)，該專利技術(shù)的大致程序是： 科技人員把終止子基因插入到作物中得到轉(zhuǎn)基因作物的種子，種子公司在種子出售前在種子中加入一種誘導(dǎo)劑，農(nóng)民把種子播下去后，長出正常的植株，并能收獲成熟的種子。這種種子在油脂、蛋白質(zhì)等各部分完全正常，只是胚胎已經(jīng)被殺死，因此農(nóng)民不能把這種種子作留種用。[9]從農(nóng)民的角度而言，農(nóng)民權(quán)的提出將十分必要，農(nóng)民需要在不需要經(jīng)過專利權(quán)人許可，并且不支付任何費(fèi)用的前提下，保留被授權(quán)的種子自繁自用的形式； 此外，對于農(nóng)民，特別是貧窮的農(nóng)民而言，必須防止因?yàn)閷＠ǖ倪m用而導(dǎo)致種子價格的急劇飆升。專利權(quán)人與非專利權(quán)人，尤其是與農(nóng)民群體利益的沖突，是專利法適用的最大障礙。此外，“終止子技術(shù)”技術(shù)的應(yīng)用將導(dǎo)致轉(zhuǎn)基因植物新品種的可再現(xiàn)性難以認(rèn)定，甚至可能導(dǎo)致其工業(yè)價值和社會效果大打折扣。如何評價“終止子技術(shù)”的應(yīng)用，將對專利法能否適用產(chǎn)生極大地影響。

其次，在專利法體系下需要保障第二代生物燃料開發(fā)者對燃料生產(chǎn)原料的控制權(quán)。如前文所述，第二代生物燃料開發(fā)所利用的燃料生產(chǎn)原料主要是秸稈、草、木材等農(nóng)林廢物，其生產(chǎn)者主要是農(nóng)民，從專業(yè)化的角度而言，第二代生物燃料開發(fā)者一般僅僅是燃料生產(chǎn)原料的購買者和使用者。值得注意的是，開發(fā)者同時是產(chǎn)出農(nóng)林廢物的燃料植物的專利權(quán)人?；趯＠麢?quán)人的“權(quán)利用盡”原則，開發(fā)者將燃料植物的種子第一次銷售之后，將喪失對燃料植物的控制權(quán)，但開發(fā)者對燃料植物產(chǎn)出的燃料生產(chǎn)原料享有獨(dú)占性控制對其第二代生物燃料開發(fā)具有極端重要的意義，因此第二代生物燃料開發(fā)中必將涉及專利許可和燃料生產(chǎn)原料回購問題。

燃料生產(chǎn)原料回購屬于合同法問題，應(yīng)該在合同法中平等自愿原則、誠實(shí)信用原則和合法原則的指導(dǎo)下進(jìn)行。但是，在第二代生物燃料開發(fā)中，燃料生產(chǎn)原料回購是在開發(fā)者向農(nóng)民授予專利許可的背景下進(jìn)行，理論上雙方當(dāng)事人是平等的主體，實(shí)踐中享有專利權(quán)的開發(fā)者無疑更具有優(yōu)勢地位，不排除開發(fā)者以專利許可為要挾強(qiáng)制性添加燃料生產(chǎn)原料的回購條款。不可否認(rèn)，開發(fā)者獨(dú)占性回購燃料生產(chǎn)原料是具有積極意義的，但如何避免因?yàn)閷＠麢?quán)許可而妨礙雙方當(dāng)事人在合同訂立中遵循平等自愿原則、誠實(shí)信用原則和合法原則，是我們不得不思考的問題。

最后，在第二代生物燃料開發(fā)中對基因技術(shù)適用專利權(quán)保護(hù)，由于基因品種基因資源和生物技術(shù)在發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間的不平衡，發(fā)達(dá)國家往往通過發(fā)展中國家基因資源的研究并將獲得技術(shù)成果進(jìn)行商業(yè)性開發(fā)，進(jìn)而要求利用專利的強(qiáng)保護(hù)性保護(hù)他們的既得利益，這就產(chǎn)生了“生物海盜”行為。同樣由于發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在生物技術(shù)領(lǐng)域差距巨大，特別是“終止子技術(shù)”的應(yīng)用，將導(dǎo)致能源植物的種子壟斷在少數(shù)發(fā)達(dá)國家的大型跨國生物技術(shù)公司的手中，這樣不僅會讓發(fā)展中國家的農(nóng)民成為專利種子奴隸，而且也會極大限制發(fā)展中國家第二代生物燃料開發(fā)者的生存和發(fā)展。除了應(yīng)對國際競爭壓力，第二代生物燃料開發(fā)者還需要改善自身研發(fā)的能源植物的特性以滿足購買者的需求，也就是說，除了通過轉(zhuǎn)基因技術(shù)提升能源植物在糖類、纖維素、植物油等生產(chǎn)生物燃料成分的含量，還必須改善能源植物在抗旱、抗?jié)?、耐寒、提高產(chǎn)量、提升品質(zhì)等方面的特性，在提高農(nóng)林業(yè)水平的基礎(chǔ)上提升第二代生物燃料開發(fā)產(chǎn)業(yè)的水平。

三、發(fā)展第二代生物燃料產(chǎn)業(yè)的立法建議

通過上文的分析，在世界各國生物燃料開發(fā)產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)業(yè)規(guī)模急劇擴(kuò)大、技術(shù)水平迅速提升的時代背景下，《植物新品種保護(hù)條例》已經(jīng)不能滿足第二代生物燃料開發(fā)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要，只有專利法制度才能對第二代燃料開發(fā)者的成果進(jìn)行全面而有效的保護(hù)。但是，我國在遺傳資源保護(hù)制度方面仍存在種種不足，加上我國相比發(fā)達(dá)國家在生物技術(shù)方面的劣勢地位，開放所有植物新品種的專利權(quán)保護(hù)將對我國遺傳資源保護(hù)和生物產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來極大沖擊。同時，我們必須正視和妥善處理專利法體系下第二代燃料開發(fā)產(chǎn)業(yè)中存在的種種問題。鑒于此，筆者有以下建議：

1. 將轉(zhuǎn)基因植物新品種納入可專利主題。轉(zhuǎn)基因植物新品種與普通植物新品種相比，有更高的技術(shù)要求、成本要求以及更顯著的工業(yè)價值和社會效果，對于第二代燃料開發(fā)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也具有舉足輕重的意義，在給予所有植物新品種以專利權(quán)保護(hù)會導(dǎo)致遺傳資源流失、產(chǎn)業(yè)發(fā)展受到?jīng)_擊的情況下，給予轉(zhuǎn)基因植物新品種以專利權(quán)保護(hù)具有緊迫性和現(xiàn)實(shí)意義。并且，確認(rèn)了轉(zhuǎn)基因植物新品種可以適用專利審查標(biāo)準(zhǔn)，給予轉(zhuǎn)基因植物新品種以專利權(quán)保護(hù)也具有可操作性。

2. 在專利權(quán)保護(hù)體系下取消“農(nóng)民特權(quán)”和“育種、研究者豁免權(quán)”。農(nóng)民未經(jīng)專利權(quán)人許可，未支付相應(yīng)費(fèi)用，將不再享有自繁自用的特權(quán)； 從構(gòu)建現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)、實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)工業(yè)化轉(zhuǎn)型的角度出發(fā)，生物技術(shù)公司將在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)模式中發(fā)揮更為重要的作用。農(nóng)民需要花費(fèi)適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用購買先進(jìn)的種子； 生物技術(shù)公司需要研發(fā)更具經(jīng)濟(jì)價值的種子； 政府將以維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的目標(biāo)，對生物技術(shù)公司的種子定價進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)控。在這種模式下，雖然農(nóng)民購買種子的成本提高了，但是通過農(nóng)林廢物的銷售也可以收回相當(dāng)可觀的經(jīng)濟(jì)回報； 生物技術(shù)公司，特別是第二代生物燃料公司的經(jīng)濟(jì)利益將更為顯著，也有更多的資金投入到新產(chǎn)品的研發(fā)以及第二代生物燃料的生產(chǎn)當(dāng)中。在“育種、研究者豁免”方面，育種者在未經(jīng)專利權(quán)人許可并支付必要費(fèi)用的前提下，不能培育被授權(quán)品種，否則將侵犯專利權(quán)； 研究者可以依據(jù)合理使用原則，專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利。

3. 認(rèn)可“終止子技術(shù)”的使用。從寬審查轉(zhuǎn)基因植物新品種的實(shí)用性，即將“終止子技術(shù)”視為一種保障專利權(quán)行使的技術(shù)措施，盡管出售的植物種子因?yàn)椤敖K止子技術(shù)”的使用不再具備繁殖能力，但在審查轉(zhuǎn)基因植物新品種的可再現(xiàn)性過程中，以未插入終止子基因的植物作為審查樣本，在該樣本具備可再現(xiàn)性的條件下不妨礙認(rèn)可該轉(zhuǎn)基因植物新品種的可再現(xiàn)性。同時，從維護(hù)公眾利益的目的出發(fā)，通過合理使用制度、法定許可和強(qiáng)制許可等對專利權(quán)進(jìn)行必要的限制，防止專利權(quán)人濫用“終止子技術(shù)”。在合理使用、法定許可和強(qiáng)制許可等限制專利權(quán)的制度實(shí)施過程中，專利權(quán)人應(yīng)該消除其“終止子技術(shù)”的影響，保證合理使用、法定許可或強(qiáng)制許可等行為順利進(jìn)行。

4. 將燃料生產(chǎn)原料回購納入到合同法的范疇，并與專利許可區(qū)分開來。專利許可與燃料生產(chǎn)原料回購是兩個法律行為，涉及的兩種不同的法律關(guān)系。燃料生產(chǎn)原料回購協(xié)議應(yīng)該在雙方遵守平等自愿、誠實(shí)信用和合法原則基礎(chǔ)上依據(jù)雙方的真實(shí)意思表示訂立。在實(shí)踐中，只要第二代生物燃料的開發(fā)者開發(fā)出具備較高綜合經(jīng)濟(jì)價值(農(nóng)產(chǎn)品價值、能源價值)的能源植物品種，并以合理的價格回購燃料生產(chǎn)原料，農(nóng)林業(yè)生產(chǎn)者還是樂意同時簽訂專利許可合同和燃料生產(chǎn)原料回購協(xié)議的。此外，合同法、反不正當(dāng)競爭法可以對這兩個合同的訂立加以規(guī)范和調(diào)整。

5. 建立和完善遺傳資源保護(hù)機(jī)制。首先，政府應(yīng)該鼓勵企業(yè)和個人采用科技手段豐富植物遺傳資源，并通過立法、行政和司法途徑加以保障； 其次，我們需要完善物種登記制度，特別是轉(zhuǎn)基因物種的登記制度，將轉(zhuǎn)基因物種納入到專利法保護(hù)的范疇，最有效的做法是建立遺傳基因庫； 再次，我們要強(qiáng)調(diào)基因資源的主權(quán)性質(zhì)，對發(fā)達(dá)國家盜取我國遺傳資源的行為加以約束和打擊； 此外，我們要建議惠益共享機(jī)制，達(dá)到專利權(quán)人、遺傳資源提供者的利益平衡； 最后，我們要加強(qiáng)企業(yè)和個人的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，使研究開發(fā)的遺傳資源盡快成為現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的客體。

綜上所述，在第二代生物燃料開發(fā)中，基因技術(shù)的應(yīng)用不僅推動了生物燃料開發(fā)的技術(shù)革新，而且推動了相關(guān)法律制度的完善乃至變革。從長遠(yuǎn)來看，對基因技術(shù)適用專利權(quán)保護(hù)仍然任重道遠(yuǎn)，而第二代生物燃料產(chǎn)業(yè)仍然有極大的上升空間。將產(chǎn)業(yè)發(fā)展與法制建設(shè)結(jié)合起來，在關(guān)注技術(shù)進(jìn)步的同時重視法律制度完善的最新需求，產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和建設(shè)法治國家才能相輔相成，交相輝映。

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