王玉輝

(鄭州大學 法 學院,河南 鄭 州 4 50001)

在日本,《禁止私人壟斷及確保公平交易法》(以下簡稱《禁止壟斷法》)將經(jīng)營者間合意限制競爭的壟斷協(xié)議行為稱為不正當交易限制(不當な取引制限)。適用之初,僅將其限定于具有競爭關系的經(jīng)營者間的橫向協(xié)議,并不包括縱向協(xié)議的規(guī)制。基于此,我國一些學者認為“日本的不當交易限制只包括卡特爾,而不包括垂直限制競爭”,“其范圍較美國的貿(mào)易限制行為窄”[1]。不過,日本禁止壟斷法歷經(jīng)1999年、2005年、2009年多次修改及判例法的不斷創(chuàng)設,不正當交易限制在行為主體、市場效果要件、法律制裁、寬大措施等方面已發(fā)生了巨大變化。因此,在經(jīng)濟全球化、一國經(jīng)營者不當?shù)膰H經(jīng)濟交往行為極有可能被其他國家競爭法規(guī)制的背景下,系統(tǒng)研究日本不正當交易限制行為,對于正確認識、防范該行為,為我國市場主體提供明確的行為指引具有一定的現(xiàn)實意義。

一、不正當交易限制的行為主體

(一)經(jīng)營者

根據(jù)《禁止壟斷法》第2條第6款規(guī)定,不正當交易限制的行為主體須為“事業(yè)者”。根據(jù)該法規(guī)定,事業(yè)者是指從事商業(yè)、工業(yè)、金融業(yè)及其他事業(yè)的人。為事業(yè)者的利益進行活動的干部、從業(yè)人員、代理人及其他人員在符合相關規(guī)定時,也視為事業(yè)者。其中,“從事其他事業(yè)的人”是指連續(xù)向他人提供商品或服務,并收取一定報酬的人,并不限于營利性組織。根據(jù)判例及相關法律的規(guī)定,下列主體均可構成從事其他事業(yè)的人:學校法人、宗教法人等從事收益事業(yè)或與一般事業(yè)者的私的經(jīng)濟活動相類似的事業(yè)的;國家或地方政府經(jīng)營的實體,作為“公益事業(yè)”的生產(chǎn)者、供給者的;建筑師事務所、醫(yī)院及醫(yī)療門診所的開辦者。

對于事業(yè)者的主體范圍,日本在反壟斷法實施初期,通過1953年報紙買賣流通協(xié)議案確立了不正當交易限制僅適用于具有競爭關系的事業(yè)者間的橫向協(xié)議(卡特爾),不包括縱向協(xié)議的規(guī)則[2]167。依據(jù)該判例精神,維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議等縱向協(xié)議及共同交易拒絕行為只能通過不公正交易方法的禁止規(guī)定對上游經(jīng)營者予以規(guī)制。1993年為了有效規(guī)制縱向協(xié)議,日本通過社會保險廳粘紙串通投標刑事案確定不正當交易限制也包括處于不同交易階段的經(jīng)營者達成的縱向協(xié)議[3]。之后,公正交易委員會在其發(fā)布的《關于流通、交易慣例在反壟斷法上指針》中將不同交易階段的事業(yè)者間的共同交易拒絕作為不正當交易限制予以禁止,從而表明了規(guī)制機關將不同交易階段的事業(yè)者作為不正當交易限制行為主體進行規(guī)制的趨勢[2]167。

(二)事業(yè)者團體

不正當交易限制的另一主體為“事業(yè)者團體”,《禁止壟斷法》第2條規(guī)定,事業(yè)者團體是指以增進事業(yè)者的共同利益為主要目的,由兩個或兩個以上的從事商業(yè)、工業(yè)、金融業(yè)及其他事業(yè)的事業(yè)者組成的結合體或聯(lián)合體。該團體類似于我國反壟斷法所規(guī)制的行業(yè)協(xié)會,但其范圍較我國行業(yè)協(xié)會更為廣泛。首先,該事業(yè)者團體的成員并不要求具有同業(yè)性,即來自同一行業(yè)的經(jīng)營者。來自相關行業(yè)的經(jīng)營者組建的團體也屬于反壟斷法規(guī)制的事業(yè)者團體范疇。其次,事業(yè)者團體并不以具備法人屬性為要件。

具體來看,事業(yè)者團體主要包括下列形式:(1)以兩個以上的事業(yè)者為成員的社團法人以及其他社團;(2)由兩個以上的事業(yè)者支配著理事或管理人的任免、業(yè)務的執(zhí)行或其存在的財團法人及其他財團;(3)由兩個以上的事業(yè)者為成員的組合,或以合同的形式由兩個以上的事業(yè)者構成的結合體。但是,由兩個以上的事業(yè)者構成的結合體或聯(lián)合體擁有資本或成員事業(yè)者的出資,以經(jīng)營營利性的商業(yè)、工業(yè)、金融業(yè)等事業(yè)為主要目的,并且現(xiàn)在從事該事業(yè)的,則不屬于事業(yè)者團體,而按照事業(yè)者對待。

二、不正當交易限制的行為類型

(一)經(jīng)營者間的共同行為

《禁止壟斷法》第2條第6款規(guī)定:不正當交易限制是指事業(yè)者以合同、協(xié)定或其他方式,與其他事業(yè)者共同決定、維持或提高交易價格,對數(shù)量、技術、產(chǎn)品、設備或交易對象等加以限制,拘束對方經(jīng)營活動,違反公共利益,對一定交易領域內(nèi)的競爭構成實質(zhì)性限制的行為。“不正當交易限制的實質(zhì)在于復數(shù)事業(yè)者實施的共同行為及經(jīng)營活動的相互制約”[4]。

在日本,禁止壟斷法將單獨或復數(shù)的行為主體不對自己(圈內(nèi))的交易伙伴的經(jīng)營活動實施限制競爭的行為稱為私的獨占,將復數(shù)的行為主體對自己(圈內(nèi))的交易伙伴的經(jīng)營活動實施限制競爭的行為稱為不正當交易限制。在私的獨占中,違法者實施的限制是對其他經(jīng)營者的單方拘束;而在不正當交易限制中,違法者實施的限制是實施行為者間相互(雙方面)的拘束。如果復數(shù)的經(jīng)營者間結成交易伙伴,共同串通,排除或支配其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動,則屬于私的獨占;而若與其他經(jīng)營者共同實施、相互拘束對方的經(jīng)營活動,則屬于不正當交易限制。由此可見,并不是所有的共同行為都是不正當交易限制,其還可能構成私的獨占,兩者區(qū)別的關鍵在于違法行為人間是否相互限制彼此間的競爭,存在相互拘束。如果事業(yè)者間形成的合意僅拘束一方當事人,該合意則因欠缺拘束相互性而不構成不正當交易限制。

根據(jù)《禁止壟斷法》第2條第6款規(guī)定,事業(yè)者間的共同行為主要包括對以下幾方面內(nèi)容的限制:(1)固定價格、限定最低價格、設定價格的計算方法、限定目標價格或標準價格等的限制價格行為;(2)限制產(chǎn)量或銷售量的數(shù)量限制行為;(3)限制技術行為;(4)限制產(chǎn)品行為,主要指事業(yè)者為限制特定商品的生產(chǎn)或銷售而締結的專門化協(xié)議,或者為了實現(xiàn)限制價格或數(shù)量而事實的產(chǎn)品標準化和規(guī)格化;(5)限制設備行為;(6)針對地域或客戶的市場分割行為、串通投標行為等的限制交易客戶行為。另外,共同交易拒絕、具有交易關系的事業(yè)者間實施的維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議、排他性交易等縱向協(xié)議如果達到在一定交易領域?qū)嵸|(zhì)性限制競爭的程度,則也構成相互拘束,按照不正當交易限制條款予以規(guī)制,否則按照不公正交易方法予以規(guī)制。

(二)事業(yè)者團體的違法行為

為了防止事業(yè)者團體為了事業(yè)者的不正當利益實施限制競爭行為,日本制定了完備的規(guī)制制度。1948年日本制定《事業(yè)者團體法》。1953廢除該法后,在《禁止壟斷法》中新設第3章對事業(yè)者團體予以專章規(guī)制。該法第8條規(guī)定,事業(yè)者團體不得實施下列行為:(1)“實質(zhì)性限制一定交易領域內(nèi)的競爭”。該行為主要包括事業(yè)者團體對其成員購買或銷售的商品或服務的價格、數(shù)量予以限制,對其成員的顧客、銷售渠道、設備進行限制,對其他事業(yè)者進入該交易領域予以限制。(2)與外國事業(yè)者團體或事業(yè)者簽訂含有不正當交易限制內(nèi)容的國際協(xié)議或國際合同。(3)限制一定的事業(yè)領域內(nèi)現(xiàn)有的或?qū)淼氖聵I(yè)者的數(shù)量,妨礙市場開放性的行為,該行為不以達到實質(zhì)性限制一定交易領域內(nèi)競爭為標準。(4)不正當限制其成員事業(yè)者的機能或經(jīng)營活動。在事業(yè)者團體對其成員的商品或服務價格、數(shù)量、設備、顧客等進行限制,但由于其成員的市場占有率較低,尚未達到實質(zhì)性限制競爭的情況下,則構成該種情形。

公正交易委員會于1979年頒布、1995年修訂的《事業(yè)者團體指導方針》又將事業(yè)者團體的行為細化為三種標準:(1)黑色標準——原則違法行為,主要包括限制價格、數(shù)量、銷路、顧客、技術或設備、市場進入的行為,以及有關對認可、登記等的限制及與行政相關聯(lián)的行為。(2)灰色標準——可能違法行為,包括限制商品的種類、品質(zhì),限制經(jīng)營的種類、內(nèi)容和方法等,實施和重要的競爭手段有緊密關系的情報活動,根據(jù)統(tǒng)一的價格計算方法指導原價的計算,實施共同銷售、運輸、保管等共同事業(yè)。(3)白色標準——原則不違法行為。

三、不正當交易限制的規(guī)制標準

(一)實質(zhì)性限制競爭的標準

“實質(zhì)性限制競爭”是日本壟斷禁止法認定壟斷協(xié)議的獨有標準。在“東寶·スバル事件”中,日本東京高等法院明確了實質(zhì)性限制競爭的認定方法。“競爭的實質(zhì)性限制是指為減少事業(yè)者間的競爭,特定的事業(yè)者或事業(yè)者團體根據(jù)自己的意思,在一定交易領域自由左右商品的價格、品質(zhì)、數(shù)量及其他各種交易條件,從而能夠產(chǎn)生市場支配力的狀態(tài),或者至少表現(xiàn)出要達到這一程度的狀態(tài)”[5]。從判例的認定來看,實質(zhì)性限制競爭是從擁有市場支配力的事業(yè)者的角度來把握的,是指形成、維持或強化支配市場價格或其他交易條件的力量,使市場向限制競爭的方向發(fā)生質(zhì)的變化的效果。該標準一般被理解為“沒有有效競爭的狀態(tài)”或“具有市場支配能力的狀態(tài)”。

對于法院創(chuàng)設的以“形成、維持、強化支配市場價格或其他交易條件的力量”認定實質(zhì)性限制競爭的方法,公正交易委員會及學界都予以贊成。但對于在其基礎上發(fā)展的以“形成、維持或強化妨礙市場開放的力量”的認定方法,公正交易委員會及學界存在較大分歧。公正交易委員會認為,在聯(lián)合抵制交易中,如果市場中現(xiàn)存的事業(yè)者間存在自由競爭,即使阻止了對市場影響力較小的事業(yè)者的進入或強迫其退出,也不滿足實質(zhì)性限制競爭的要件。只有在聯(lián)合抵制交易限制對市場有較大影響力的事業(yè)者進入或排擠其退出,且實施違法行為的事業(yè)者依該違法行為具有了形成、維持或強化支配市場價格及其他交易條件的力量時方構成。對此,大多數(shù)學者認為,確保市場的開放性是市場有效競爭的前提,無論被限制市場進入或排擠的事業(yè)者的經(jīng)濟力如何,只要聯(lián)合抵制交易的違法事業(yè)者的市場占有率較高,且形成、維持或強化阻止新事業(yè)者進入或?qū)F(xiàn)有事業(yè)者排擠出市場的力量,就構成實質(zhì)性限制競爭[6]。東京高等法院在1997年日本游戲槍協(xié)會案中支持了學界的觀點,認定幾乎由全部事業(yè)者構成的事業(yè)者團體將某小規(guī)模事業(yè)者排擠出特定市場,本身就構成實質(zhì)性限制競爭。

現(xiàn)今,規(guī)制機關在認定實質(zhì)性限制競爭時,一般采取質(zhì)的標準與量的標準相結合的方法。參加協(xié)議的全體事業(yè)者的市場占據(jù)率是評判的重要因素,但即使全體違法行為事業(yè)者的市場占有率超過50%,也還要考慮以下因素:(1)參加該行為的事業(yè)者在該市場中是否具有主導性地位(例如參加者之一的事業(yè)者的市場率占是否高達40%);(2)是否給參加該行為的事業(yè)者以外的其他事業(yè)者的正常經(jīng)營活動帶來困難;(3)對于該行為的實施,其他事業(yè)者是否有同步性的協(xié)調(diào)行為。

另外,對于實質(zhì)性限制競爭的認定標準,日本學界也提出了質(zhì)疑,認為實質(zhì)性要件的內(nèi)容十分抽象、不明確,與刑法中的罪刑法定主義相違背[7]。對此質(zhì)疑,東京高等法院指出,實質(zhì)性用語是一種價值概念,從一律、具體標準的角度看,它是抽象的。但是實質(zhì)性又是日常用語,它的含義對于一個有判斷能力的一般人來說是能夠理解的。在具體情況下,如果以受限制的事業(yè)者的范圍、交易數(shù)量、價格等限制方法、內(nèi)容等具體事實為基準,判斷是否對競爭產(chǎn)生實質(zhì)性限制并不困難。

(二)實質(zhì)性限制競爭標準的補充——原則違法規(guī)則

運用“實質(zhì)性限制競爭”標準時,需要進行市場分析,這就在一定程度上導致了對惡性壟斷協(xié)議規(guī)制的效率較低。為此,公正交易委員會在《關于流通、交易慣性在禁止壟斷法中的指導方針》引入了“原則違法原則”。根據(jù)該原則,對市場競爭具有嚴重破壞作用的價格協(xié)議、市場分割協(xié)議、共同交易拒絕、串通投標等惡性共謀行為原則違法,無需通過市場占有率等經(jīng)濟分析判斷是否實質(zhì)性限制競爭,只要協(xié)議存在即可直接確定其違法。

不過,日本的原則違法規(guī)則并不同于美國的本身違法原則。美國適用本身違法原則的協(xié)議一律違法。而日本適用原則違法的協(xié)議有可能豁免,即上述類型的行為原則上是違法的,但在例外情況下可以得到豁免。如轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議適用“原則違法原則”,但法律基于以下兩種情況對其適用除外:一是制定商品轉(zhuǎn)售價格協(xié)議,二是著作物轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議。因此,日本的原則違法規(guī)則較早期美國的本身違法原則更為靈活。

四、不正當交易限制的法律規(guī)制

(一)不正當交易限制的行政罰款責任

日本對于不正當交易限制的法律制裁以行政罰款為主,刑事制裁為輔。罰款額度的確定根據(jù)不同產(chǎn)業(yè)領域及企業(yè)規(guī)模按照固定的、同一比率進行征收,執(zhí)法機構不享有任何的自由裁量權限。其中,對于制造業(yè)、服務業(yè)和建筑業(yè)等領域的企業(yè)按10%比例征收,批發(fā)業(yè)和零售業(yè)領域的企業(yè)分別按3%和2%比例征收。同時,對于上述三個行業(yè)中的中小企業(yè),即制造業(yè)領域300人以下或1億日元以下的中小企業(yè)按4%進行征收罰款,批發(fā)業(yè)領域100人以下或3000萬日元以下的中小企業(yè)按1.2%征收罰款,零售業(yè)領域50人以下或1000萬日元以下的中小企業(yè)按1%比例征收罰款。日本根據(jù)企業(yè)所處的不同產(chǎn)業(yè)及企業(yè)規(guī)模分別設置不同、固定的罰款比率,不但有效控制了執(zhí)法機構的自由裁量權限,保障了反壟斷法執(zhí)行的統(tǒng)一性,同時也保障了對于不同產(chǎn)業(yè)領域經(jīng)營者處罰的公正性。

另外,為了加大對于惡性不正當交易限制行為的處罰力度,日本在2005年修訂禁止壟斷法時還引入了加罰制度,規(guī)定開始調(diào)查之日(原則上為入內(nèi)檢查日)起10年內(nèi)受過罰款處罰又再度實施不正當交易限制的企業(yè),增加罰款50%。2010年又將該項制度擴大適用于違法行為的主導者,規(guī)定對于強迫其他經(jīng)營者從事違法行為或阻止其他經(jīng)營者退出違法行為的經(jīng)營者加罰50%罰款[8]。

(二)不正當交易限制的刑事制裁

為了有效抑制固定價格、串通投標等惡性卡特爾行為,日本在反壟斷法中專設了“不正當交易限制罪”。對于該罪,公正交易委員會享有專屬告發(fā)權。如果沒有公正交易委員會告發(fā),檢察機關不得提起公訴。對此,公正交易委員會發(fā)布了《刑事案件告發(fā)方針》,明確對下列案件實施積極的刑事告發(fā):(1)對國民生活產(chǎn)生廣泛影響的惡性不正當交易限制案件,即價格卡特爾、數(shù)量卡特爾、市場分割協(xié)議、串通招投標、共同交易拒絕等。(2)通過行政處罰不能達到反壟斷法目的的,反復實施違法行為或不服從排除措施的經(jīng)營者實施的違法案件。

不過,公正交易委員會的專屬告發(fā)權自引入以來,并沒有得到很好運用,截至2005年底委員會告發(fā)、檢察機關提起公訴的案件僅有16件,其中2005年僅為2件[9]。造成上述狀況的主要原因在于公正交易委員會運用依靠行政調(diào)查權獲取的證據(jù)進行刑事告發(fā)時往往存在規(guī)避“令狀主義”之嫌[10]。同時,它在行政調(diào)查程序中制作的供述調(diào)查書在刑事案件中往往存在證據(jù)能力不足的問題,檢察機關如果要提起有效的公訴,必須重新制作調(diào)查書。由此,為了推進公正交易委員會專屬告發(fā)權的積極運用,日本于2005年修訂反壟斷法時對該項制度進行了積極的完善。第一,賦予公正交易委員會調(diào)查犯罪案件所需的強制調(diào)查權限,從而力圖在程序上解決專屬告發(fā)權行使的正當性問題。第二,為免受“借用行政調(diào)查之名進行刑事告發(fā)”之質(zhì)疑,公正交易委員會在其審查局內(nèi)部增設了犯罪調(diào)查部,將刑事調(diào)查部門與行政調(diào)查部門相分離。這樣,日本就從犯罪調(diào)查人員的選任及信息反饋兩方面實現(xiàn)了行政調(diào)查權與犯罪調(diào)查權的有效分離,從而積極推動了公正交易委員會對于刑事案件的專屬告發(fā)。

2010年日本為了進一步加大惡性卡特爾的制裁力度,又在修訂反壟斷法時將不正當交易限制罪的法律責任由3年以下有期徒刑及500萬日元以下罰金提高為5年以下有期徒刑及500萬日元以下罰金。

(三)不正當交易限制的寬大方針

在日本,反壟斷法最初并沒有規(guī)定寬大方針,不正當交易限制行為由此被予以制裁的很少。2005年,為了有效解決不正當交易限制案件難以發(fā)現(xiàn)、難以證明的執(zhí)法困境,日本修改禁止壟斷法時引入了寬大制度。2010年修訂反壟斷法時又對寬大方針適用范圍進行了擴充性修改。歷經(jīng)2009年修訂,日本現(xiàn)行寬大方針的適用具有如下特點。

第一,寬大制度的申請主體原則上應當單獨向公證交易委員會提交申請,且申請人不得強迫其他事業(yè)者參加違法行為或妨害其他事業(yè)者停止違法行為。同時,在滿足法定條件下,同一企業(yè)集團內(nèi)部的復數(shù)經(jīng)營者可以共同向公正交易委員會提交寬大申請,全部的共同申請者按照同一序位給予罰款額度的減免[8]。允許企業(yè)共同提交寬大申請是日本2009年修訂反壟斷法時的重大制度創(chuàng)新,現(xiàn)已成為該國有別于其他國家寬大制度的一大特色。

第二,寬大申請者應當停止違法行為。對于申請者停止違法行為的時間,日本規(guī)定,調(diào)查前的申請者應當在調(diào)查開始日前停止違法行為[9],調(diào)查開始后的申請者則應當在申請日前停止違法行為。該規(guī)定較歐盟(申請?zhí)峤粫r停止)和美國(發(fā)現(xiàn)違法行為時停止)更為寬松,其主要目的在于最大限度地激勵參加者檢舉揭發(fā)的積極性。

第三,申請者應當全面、誠實地履行協(xié)助義務,向公正交易委員會報告違法事實并提交資料,提交的報告及資料不得虛假,且不能拒絕履行補充報告和資料的義務。

第四,擴大寬大制度適用的申請者范圍,建立有梯度的減免幅度。2009年修訂禁止壟斷法時,日本擴大了寬大制度的適用人數(shù),將其適用于前4位申請者。其中,開始調(diào)查前的第一位申請者給予罰款的全額免除,開始調(diào)查前的第二個申請者給與罰款50%的減免,開始調(diào)查前的第三、四位申請者或開始調(diào)查后的申請者給予罰款30%的減免。如果調(diào)查前申請者不足四人,可以補充適用于調(diào)查后的申請者,但不得超過三人,且只得給予30%的減免[8]。由此可見,開始調(diào)查前即有企業(yè)提交寬大申請的,最大可以給予5家企業(yè)罰款的減免(包括同一企業(yè)集團內(nèi)部兩家企業(yè)共同申請的情形);開始調(diào)查后提交寬大申請的,則最大只能給予3家企業(yè)罰款減免。

[1]郭平.卡特爾行為規(guī)制研究[M]//王保樹.商事法論集.北京:法律出版社,1997:511.

[2]佐藤徳太.企業(yè)とフエアネス-公正と競爭の原理[M].東京:信山社,2005:167.

[3]トツパンムーア入札談合事件[J].日本審決·審決集,1993(40).

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[5]東寶言青求取消審決案件[J].日本審決·審決集,1951(3).

[6]根岸哲,舟田正之.禁止壟斷法概說[M].東京:有斐閣,2004:54

[7]和田健夫.不當な取引制限の成立と立証[J].商學討究,1995(4).

[8]公正取引委員會事務総局.獨占禁止法改正法の概要[EB/OL].(2009-12-25)[2010-01-12]http://www.jftc.go.jp/dk/h21kaisei/091203setsumeikaisiryou.pdf..

[9]日本公正取引委員會.獨占禁止法改正案の実績評価書[EB/OL](2006-07-09)[2008-04-30].http://www.jftc.go.jp/p ressrelease/06.july/06071902-02-besshi.pdf,2008.04.30.

[10]根岸哲,舟田正之.日本禁止壟斷法[M].王為農(nóng),陳杰,譯.北京:中國法制出版社,2007:16.