張傳偉

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100)

文化遺產(chǎn)保護(hù)法律體系完善探析

張傳偉

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100)

經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展與文化遺產(chǎn)保護(hù)之間存在著現(xiàn)實(shí)的矛盾和沖突。在國(guó)人文化遺產(chǎn)保護(hù)意識(shí)淡漠的背景下，城市化進(jìn)程加快、過(guò)度旅游開(kāi)發(fā)、管理不當(dāng)，都加劇了對(duì)文化遺產(chǎn)的破壞。我國(guó)保護(hù)文化遺產(chǎn)方面的法律體系存在缺陷。從文化遺產(chǎn)保護(hù)視角，應(yīng)確立工程立項(xiàng)文化遺產(chǎn)評(píng)估先行程序，確立文物保護(hù)經(jīng)費(fèi)的政府責(zé)任，組建文化稽查警察隊(duì)伍。從制裁破壞文化遺產(chǎn)違法犯罪行為的視角，應(yīng)強(qiáng)化對(duì)破壞文化遺產(chǎn)行為負(fù)直接或領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的國(guó)家工作人員的行政責(zé)任，對(duì)法人違法犯罪，在進(jìn)行刑事、行政責(zé)任追究的同時(shí)追究當(dāng)事人的民事責(zé)任。嚴(yán)密破壞文化遺產(chǎn)犯罪的刑事法網(wǎng)。

文化遺產(chǎn);法律保護(hù);法律責(zé)任

文化遺產(chǎn)是人類(lèi)祖先留給我們的寶貴財(cái)富，它攜帶著歷史情感、國(guó)家和民族的象征及信仰，鞏固了個(gè)人、民族和國(guó)家的文化認(rèn)同。①莊孔韶:《文化遺產(chǎn)保護(hù)的觀念與實(shí)踐的思考》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2009年第5期。近幾年，我國(guó)不少地方為了經(jīng)濟(jì)利益屢屢上演毀壞、甚至滅失文化遺產(chǎn)的悲劇，悲劇制造者大多沒(méi)有受到應(yīng)有的法律制裁，形成了破壞文化遺產(chǎn)的惡性循環(huán)怪圈。經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展與文化遺產(chǎn)保護(hù)存在著現(xiàn)實(shí)矛盾，文化遺產(chǎn)合理開(kāi)發(fā)利用與保護(hù)，應(yīng)由法律做出公正的平衡。

一、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展與文化遺產(chǎn)保護(hù)之間存在著矛盾與沖突

(一)文化遺產(chǎn)保護(hù)與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的矛盾表現(xiàn)

本文中所稱文化遺產(chǎn)，主要指的是物質(zhì)文化遺產(chǎn)，它是某個(gè)歷史時(shí)期人類(lèi)文明的見(jiàn)證，蘊(yùn)含了豐富的文化底蘊(yùn)，具有不可再生性。歷史遺留下的建筑空間環(huán)境，是一種特殊的文化載體，它們凝固與濃縮了當(dāng)時(shí)的文化，并以物質(zhì)的形態(tài)進(jìn)行展示，是文化傳統(tǒng)與特色的繼承。具有豐富、珍貴的科學(xué)文化價(jià)值和教育美學(xué)價(jià)值。②陳寧、周炳中:《城市化進(jìn)程下的舊城改造和歷史文化遺產(chǎn)保護(hù)》，《經(jīng)濟(jì)論壇》2007年第1期。

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，城市化進(jìn)程不斷加快，受城鎮(zhèn)集聚效應(yīng)的影響、建設(shè)土地問(wèn)題控制和交通成本遞增現(xiàn)象的制約，城市發(fā)展逐漸將目光放在舊城改造上。經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的不平衡，往往容易導(dǎo)致政府對(duì)文化遺產(chǎn)保護(hù)資金投入不足。舊城改造、道路修建等工程建設(shè)越來(lái)越多出現(xiàn)由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商介入的辦法來(lái)平衡資金不足，工程建設(shè)正對(duì)文化遺產(chǎn)造成不可逆轉(zhuǎn)的破壞，甚至是整個(gè)歷史風(fēng)貌逐漸被蠶食。③高聳、姚亦峰:《歷史文物古跡保護(hù)與城市更新關(guān)系的研究——以南京內(nèi)秦淮地區(qū)為例》，《安徽農(nóng)業(yè)科學(xué)》2007年第32期。

(二)以大拆大建為主要標(biāo)志的城市化對(duì)文化遺產(chǎn)破壞的表現(xiàn)

改革開(kāi)放以來(lái)，城市化進(jìn)程不斷加快，我國(guó)民眾在享受現(xiàn)代城市文明的同時(shí)，也付出了文化遺產(chǎn)被毀壞的代價(jià)。國(guó)家文物局局長(zhǎng)單霽翔在中國(guó)人民大學(xué)演講時(shí)說(shuō):舊城改造和危舊房改造直接造成歷史性城市文化空間的破壞、歷史文脈的割裂、社區(qū)鄰里的解體，最終導(dǎo)致城市記憶的消失。④荊楠:《文學(xué)節(jié)系列講座之五:城市化進(jìn)程與文化遺產(chǎn)保護(hù)》，中國(guó)人民大學(xué)文學(xué)院網(wǎng)站，2011年4月1日。誠(chéng)哉，斯言!2008年，安徽泗縣將有900余年歷史的釋迦寺賣(mài)掉從事房產(chǎn)開(kāi)發(fā)，釋迦寺被毀。江蘇鎮(zhèn)江千年糧倉(cāng)被強(qiáng)拆也因具有官方背景的開(kāi)發(fā)商之故。根據(jù)我國(guó)《文物保護(hù)法》規(guī)定，大型工程建設(shè)，要根據(jù)考古調(diào)查結(jié)果調(diào)整設(shè)計(jì)方案，報(bào)規(guī)劃局審批后才能開(kāi)工。但該項(xiàng)目沒(méi)有報(bào)批，千年糧倉(cāng)最終毀于開(kāi)發(fā)商的樓盤(pán)開(kāi)發(fā)中。如果這種只顧經(jīng)濟(jì)利益的短視行為任其蔓延下去，對(duì)文化遺產(chǎn)來(lái)說(shuō)，不啻是一場(chǎng)赤裸裸的浩劫。

(三)旅游開(kāi)發(fā)過(guò)度對(duì)文化遺產(chǎn)的破壞

文化遺產(chǎn)是一項(xiàng)重要的旅游資源，文化遺產(chǎn)本身就是自然景觀，是特定地域歷史文化的傳承載體。旅游在促成社會(huì)重視并支持文化遺產(chǎn)保護(hù)方面展現(xiàn)了強(qiáng)大的能量。以這樣的理念對(duì)待文化遺產(chǎn)，那文化遺產(chǎn)就是旅游發(fā)展過(guò)程中獨(dú)特的魅力所在。但現(xiàn)實(shí)中大量地過(guò)度利用、輕視保護(hù)的短視行為，對(duì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行掠奪性的開(kāi)發(fā)利用，超負(fù)荷地接待旅游者，完全違背了文化遺產(chǎn)保護(hù)以“保護(hù)為主、合理利用”的原則，加劇了文化遺產(chǎn)的老化、破壞乃至毀滅。①趙劍輝、劉宏:《淺談文物保護(hù)與旅游開(kāi)發(fā)的對(duì)立統(tǒng)一》，《雁北師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期。張家界——武陵源幾年前被聯(lián)合國(guó)教科文組織亮以黃牌，黃山上增設(shè)索道、修建賓館，大同市用5億元在云岡石窟周?chē)蛟熨?gòu)物街和大型水面工程。②劉菊湘:《我國(guó)世界遺產(chǎn)過(guò)度開(kāi)發(fā)與利用研究》，《山東社會(huì)科學(xué)》2010年第4期。這些文化遺產(chǎn)的過(guò)度開(kāi)發(fā)與利用，不僅破壞了屬于全人類(lèi)的寶貴資源，而且更為嚴(yán)重的是，一旦破壞，將永遠(yuǎn)不可能恢復(fù)。

(四)保護(hù)觀念陳舊、保護(hù)手段落后對(duì)文化遺產(chǎn)造成不可逆轉(zhuǎn)的破壞

1、決策者對(duì)文化遺產(chǎn)保護(hù)知識(shí)的無(wú)知破壞文化遺產(chǎn)。被二戰(zhàn)后西德《遠(yuǎn)東旅行》稱作“遠(yuǎn)東第一站”的老濟(jì)南津浦路哥特式火車(chē)站，融哥特風(fēng)格和巴洛克風(fēng)格于一體，是當(dāng)時(shí)清華大學(xué)、同濟(jì)大學(xué)建筑學(xué)教科書(shū)上的范例。這個(gè)本該精心保護(hù)的建筑，卻在1992年迎來(lái)了野蠻的浩劫。決策者的無(wú)知，反映出決策者缺失對(duì)文化遺產(chǎn)代表的歷史傳承最起碼的尊重和對(duì)毀滅文化遺產(chǎn)應(yīng)有的敬畏感。

2、保護(hù)管理方式落后破壞文化遺產(chǎn)。2000年12月中旬，曲阜國(guó)際旅游股份有限公司對(duì)“三孔”進(jìn)行衛(wèi)生大掃除，致使“三孔”古建筑彩繪大面積模糊，大成殿內(nèi)文物幾乎全部用水沖過(guò)。因?yàn)楸Ｗo(hù)管理方式落后導(dǎo)致文化遺產(chǎn)被毀壞。

3、隨意改變歷史原貌破壞文化遺產(chǎn)。1997年，麗江古城被聯(lián)合國(guó)教科文組織列入世界文化遺產(chǎn)保護(hù)名錄，重要原因是這里保留的“活著的文化——納西人的生活狀態(tài)”。古城的靈魂，不僅在小橋流水，更在人家，以及存在于這一民族中的傳統(tǒng)文化。后人口置換未能及時(shí)控制，將導(dǎo)致古城文化主體的轉(zhuǎn)移和失落。③陳俊生、龍明東、李傳貴:《旅游開(kāi)發(fā)中的歷史文化遺產(chǎn)保護(hù)》，《大眾科技》2008年第9期。這種隨意改變歷史原貌的行為，與其說(shuō)是為了保護(hù)文化遺產(chǎn)，不如說(shuō)是對(duì)文化遺產(chǎn)根本性的破壞。

二、我國(guó)法律制度在文化遺產(chǎn)保護(hù)方面存在的缺陷

(一)我國(guó)還沒(méi)有形成完整保護(hù)文化遺產(chǎn)的法律體系

1、行政法律法規(guī)對(duì)文化遺產(chǎn)保護(hù)執(zhí)行力的規(guī)定存在缺陷

《文物保護(hù)法》第17條規(guī)定:“文物保護(hù)單位的保護(hù)范圍內(nèi)不得進(jìn)行其他建設(shè)工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業(yè)。但是，因特殊情況需要在文物保護(hù)單位的保護(hù)范圍內(nèi)進(jìn)行其他建設(shè)工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業(yè)的，必須保證文物保護(hù)單位的安全，并經(jīng)核定公布該文物保護(hù)單位的人民政府批準(zhǔn)……建設(shè)工程選址，應(yīng)當(dāng)盡可能避開(kāi)不可移動(dòng)文物;因特殊情況不能避開(kāi)的，對(duì)文物保護(hù)單位應(yīng)當(dāng)盡可能實(shí)施原址保護(hù)?！边@是從程序上對(duì)文物保護(hù)單位文化遺產(chǎn)保護(hù)的強(qiáng)制性法律規(guī)定?！段奈锉Ｗo(hù)法》第29條規(guī)定了對(duì)大型工程與文化遺產(chǎn)保護(hù)沖突的處理原則:“進(jìn)行大型基本建設(shè)工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)事先報(bào)請(qǐng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府文物行政部門(mén)組織從事考古發(fā)掘的單位在工程范圍內(nèi)有可能埋藏文物的地方進(jìn)行考古調(diào)查、勘探?！倍@些規(guī)定，卻被地方政府和施工單位有意無(wú)意忽略了，以致文物保護(hù)在城市建設(shè)過(guò)程成了可有可無(wú)的事情。

文物保護(hù)法律法規(guī)對(duì)破壞文化遺產(chǎn)的行為規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任?！段奈锉Ｗo(hù)法》規(guī)定，違反規(guī)定造成文物滅失、損毀的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)擅自在文物保護(hù)單位的保護(hù)范圍內(nèi)進(jìn)行建設(shè)工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業(yè)……對(duì)文物保護(hù)單位的歷史風(fēng)貌造成破壞、擅自遷移、拆除不可移動(dòng)文物的行為，由縣級(jí)以上人民政府文物主管部門(mén)責(zé)令改正，造成嚴(yán)重后果的，處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。2003年施行的《文物保護(hù)法實(shí)施條例》第54條規(guī)定也有類(lèi)似規(guī)定。

上述法律、法規(guī)雖然規(guī)定了行政處罰措施，賦予了文物管理部門(mén)一定的行政處罰權(quán)力，但由于文物管理部門(mén)不具有行政強(qiáng)制權(quán)，無(wú)論吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)、還是罰款，違法人的違法成本與其違法獲得的利益、造成的不可估量的損失相比太微不足道，何況多數(shù)情況下連這些微不足道的懲罰也沒(méi)有。

2、民事法律對(duì)保護(hù)文化遺產(chǎn)的作用存在不足

雖然文物保護(hù)法規(guī)定“違反規(guī)定造成文物滅失、損毀的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”，但是，我們見(jiàn)到破壞文化遺產(chǎn)的事件中，真正作為案件處理的，都是罕見(jiàn)的情況。原因主要有:一是文化遺產(chǎn)的價(jià)值，其最大價(jià)值是其歷史文化傳承價(jià)值、藝術(shù)價(jià)值，往往很難從民事法的角度進(jìn)行價(jià)值估量，訴訟請(qǐng)求的賠償數(shù)額也就存在不確定性;二是民事法律制度本身存在缺陷，對(duì)破壞文化遺產(chǎn)的案件，民事賠償請(qǐng)求由哪個(gè)機(jī)關(guān)提起，沒(méi)有作出明文規(guī)定;三是由于片面追求經(jīng)濟(jì)利益，對(duì)破壞文化遺產(chǎn)案件認(rèn)識(shí)片面，往往處理過(guò)輕。

3、刑法對(duì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的規(guī)定存在缺陷

刑法對(duì)故意或過(guò)失損毀國(guó)家保護(hù)的珍貴文物、全國(guó)和省級(jí)文物保護(hù)單位的文物、故意損毀國(guó)家保護(hù)的名勝古跡等行為，規(guī)定了故意損毀文物罪、故意損毀名勝古跡罪、過(guò)失損毀珍貴文物罪、走私文物罪、倒賣(mài)文物罪、非法出售、私贈(zèng)文物藏品罪、盜掘古文化遺址、古墓葬罪等文物犯罪。但刑法對(duì)剛剛出土、破壞行為發(fā)生時(shí)不屬于國(guó)家珍貴文物、全國(guó)和省級(jí)重點(diǎn)文物保護(hù)單位的文物、名勝古跡或者是歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值無(wú)法判斷等文化遺產(chǎn)的破壞行為，即使事后證明屬于上述范圍，破壞行為當(dāng)時(shí)也無(wú)法進(jìn)行處罰。特別是城市建設(shè)中故意大量毀壞出土文物的行為沒(méi)有入罪，在保護(hù)范圍上存在缺陷。

(二)我國(guó)文化遺產(chǎn)開(kāi)發(fā)利用法律制度欠缺

保護(hù)文化遺產(chǎn)的重要目的，是在保護(hù)文化遺產(chǎn)基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行有效利用。所以，利用文化遺產(chǎn)資源促進(jìn)旅游業(yè)的發(fā)展，拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)，本無(wú)可厚非。但如果只考慮對(duì)文化遺產(chǎn)的利用，而不考慮對(duì)其首先進(jìn)行保護(hù)，過(guò)分商業(yè)化造成了對(duì)文化遺產(chǎn)的破壞。北京圓明園建設(shè)大劇院的設(shè)想令全國(guó)人民一片嘩然;山西省祁縣喬家大院，被專家學(xué)者譽(yù)為“北方民居建筑史上一顆璀璨的明珠”，2007年成立山西喬家大院旅游開(kāi)發(fā)有限公司，將喬家大院經(jīng)營(yíng)權(quán)入股歸該公司所有，后被認(rèn)定為一起嚴(yán)重違反國(guó)家文物保護(hù)法的行為。①周佑勇:《喬家大院經(jīng)營(yíng)權(quán)被轉(zhuǎn)讓引發(fā)的思考》，《學(xué)習(xí)月刊》2008年第5期。雖然上述兩起違法行為均被中途制止，但卻反映出對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的追求與文化遺產(chǎn)保護(hù)方面，二者是不對(duì)等的。我國(guó)亟需構(gòu)建文化遺產(chǎn)開(kāi)發(fā)利用的法律制度。

(三)對(duì)破壞文化遺產(chǎn)行為的法律責(zé)任威懾力不足

1、國(guó)家工作人員故意破壞文化遺產(chǎn)行政法律責(zé)任的規(guī)定存在缺陷。許多破壞文化遺產(chǎn)的案件，其破壞者往往是行政官員，卻少有人因此受到行政法律的追究。前文所述“千年糧倉(cāng)”被毀壞案件，開(kāi)發(fā)商鎮(zhèn)江市城市投資公司總經(jīng)理祝瑞洪是鎮(zhèn)江市建設(shè)局副局長(zhǎng)。我國(guó)《公務(wù)員法》第53條第14項(xiàng)規(guī)定:公務(wù)員不得從事或者參與營(yíng)利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織中兼任職務(wù)。讓人不解的是，到目前為止，我們也沒(méi)有見(jiàn)到祝瑞洪承擔(dān)何種法律責(zé)任。這不能不拷問(wèn)公務(wù)員違法行為法律責(zé)任承擔(dān)體系的滯后與不完善。

2、對(duì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的破壞文化遺產(chǎn)的行為民事法律手段制約不夠，民事責(zé)任規(guī)定與運(yùn)行形同虛設(shè)?！段奈锉Ｗo(hù)法》第65條規(guī)定，違反規(guī)定造成文物滅失、損毀的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。不管是曲阜“三孔”文物遭水洗，還是安徽泗縣文化局下達(dá)了文物保護(hù)通告和停工通知后，開(kāi)發(fā)商仍肆無(wú)忌憚施工破壞案件，我們都沒(méi)有見(jiàn)到行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)在事后救濟(jì)時(shí)采取民事制裁手段。讓違法主體承擔(dān)民事責(zé)任的原則，應(yīng)是違法主體至少不能因違法行為得到任何經(jīng)濟(jì)上的利益，甚至應(yīng)讓其付出經(jīng)濟(jì)上的沉重代價(jià)。

3、刑法對(duì)法人破壞文化遺產(chǎn)的行為規(guī)定不全面，處罰不力。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，不論是鎮(zhèn)江宋元“千年糧倉(cāng)”被毀行為、曲阜三孔遭水洗行為，均應(yīng)構(gòu)成故意損毀文物罪或者故意損毀名勝古跡罪，應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)懲。兩個(gè)案件的違法行為者均是單位，刑法規(guī)定自然人犯罪，沒(méi)有規(guī)定單位犯罪，也是刑法不完善的具體表現(xiàn)。

三、完善文化遺產(chǎn)保護(hù)的法律措施

(一)從文化遺產(chǎn)保護(hù)視角進(jìn)行法律規(guī)制

1、嚴(yán)格遵守《世界文化遺產(chǎn)公約》中規(guī)定的文化遺產(chǎn)的保護(hù)原則。該《公約》文化遺產(chǎn)的保護(hù)原則在世界上得到廣泛認(rèn)同。這些原則有:第一，對(duì)建筑物在任何一種干預(yù)之前的狀態(tài)和處理中所采取的所有方法與材料都必須充分完全地記錄下來(lái);第二，歷史見(jiàn)證絕不可破壞、失真或拋棄;第三，任何干預(yù)都必須是最低限度的和必要的;第四，任何干預(yù)都必須不折不扣地尊重文物的、歷史的、審美的和形體的完整性。②莊孔韶:《文化遺產(chǎn)保護(hù)的觀念與實(shí)踐的思考》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2009年7月。遺憾的是，作為四大歷史文明古國(guó)之一的我們，卻沒(méi)有遵守這些公認(rèn)的保護(hù)文化遺產(chǎn)準(zhǔn)則。

2、《文物保護(hù)法》應(yīng)確立工程立項(xiàng)文化遺產(chǎn)評(píng)估先行程序，并賦予其強(qiáng)制執(zhí)行力?！段奈锉Ｗo(hù)法》明確規(guī)定大型工程需事先進(jìn)行文物勘探和保護(hù)，經(jīng)考古勘探和發(fā)掘后才施工，施工時(shí)發(fā)現(xiàn)文物要立即停工報(bào)文物管理部門(mén)，考古發(fā)掘后方可繼續(xù)施工，經(jīng)費(fèi)由建設(shè)方負(fù)擔(dān)。但是地方上一些較小工程，建設(shè)方和施工方往往不愿出此費(fèi)用。解決此問(wèn)題應(yīng)修訂《文物保護(hù)法》，工程規(guī)劃立項(xiàng)之初必須有文物部門(mén)參與，由建設(shè)單位申請(qǐng)文化遺產(chǎn)評(píng)估，將文化遺產(chǎn)評(píng)估程序放到與環(huán)境評(píng)估相同的法律地位上來(lái)。

3、借鑒國(guó)外做法，改變現(xiàn)行《文物保護(hù)法》文化遺產(chǎn)保護(hù)經(jīng)費(fèi)制度的軟指標(biāo)規(guī)定，變?yōu)閺?qiáng)制性法律規(guī)定。文化遺產(chǎn)保護(hù)經(jīng)費(fèi)的籌集制度，國(guó)外的一些做法值得我們借鑒。在美、日等國(guó)，工程遇到地下文物，考古費(fèi)用也由建設(shè)單位承擔(dān)，但是考古費(fèi)用可以抵充稅款。在西班牙，所有建設(shè)項(xiàng)目必須拿出工程款的1%作為文化基金，由政府統(tǒng)一管理。所以，我國(guó)應(yīng)借鑒國(guó)外的做法，改變文物保護(hù)法中將文化遺產(chǎn)保護(hù)經(jīng)費(fèi)作為軟指標(biāo)的做法，法律應(yīng)作出強(qiáng)制性規(guī)定，并將其落實(shí)情況作為考核地方政府是否稱職的重要依據(jù)。

(二)從對(duì)文化遺產(chǎn)開(kāi)發(fā)利用視角進(jìn)行法律規(guī)制

1、確立原址保護(hù)開(kāi)發(fā)利用的法律原則。在遺產(chǎn)開(kāi)發(fā)利用與保護(hù)上，可以借鑒國(guó)外法律制度。意大利羅馬的主要遺跡，如斗獸場(chǎng)、古羅馬市場(chǎng)仍在羅馬市中心保存，遍地的斷墻殘壁、斜躺的大理石攔板、殘破的凱旋門(mén)等在原地整體得到了很好保護(hù)，同時(shí)創(chuàng)造了良好的遺產(chǎn)經(jīng)濟(jì)效益。政府則把年稅收的8‰用于文物古跡的保護(hù)，①楊青:《羅馬文物保護(hù)掠影》，《北京支部生活》2008年第2期。收到了良好的經(jīng)濟(jì)利益與社會(huì)效益。對(duì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，應(yīng)確立原址保護(hù)原則。

2、確立原物保護(hù)利用的法律原則。文化遺產(chǎn)的價(jià)值最終在于利用。如果文化遺產(chǎn)在確保安全保護(hù)的前提下繼續(xù)使用不致?lián)p毀的，應(yīng)被允許。意大利財(cái)政部樓是17世紀(jì)的建筑，現(xiàn)由意大利財(cái)政部使用和保護(hù)。原物的利用，應(yīng)由法律規(guī)定受益人實(shí)施保護(hù)，當(dāng)然這是在確保文化遺產(chǎn)安全的前提下。

(三)從制裁破壞文化遺產(chǎn)違法犯罪行為視角進(jìn)行法律規(guī)制

1、強(qiáng)化對(duì)破壞文化遺產(chǎn)行為負(fù)直接或領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的國(guó)家工作人員的行政責(zé)任。曲阜水洗“三孔”事件發(fā)生后，曲阜市分管文物的副市長(zhǎng)顏世全被行政警告;曲阜孔子旅游(集團(tuán))有限責(zé)任公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理柴林慶行政記大過(guò)。我們?cè)趯?duì)工程施工、城市建設(shè)等過(guò)程中見(jiàn)到的破壞文化遺產(chǎn)的案件，對(duì)破壞行為負(fù)有直接責(zé)任和領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的國(guó)家工作人員，理應(yīng)進(jìn)行法律責(zé)任追究，讓其承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。但筆者認(rèn)為，比個(gè)案處理更為科學(xué)的做法是將負(fù)有直接責(zé)任和領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的國(guó)家工作人員行政責(zé)任在《文物保護(hù)法》中明確下來(lái)，由法律規(guī)定強(qiáng)制負(fù)有保護(hù)責(zé)任的國(guó)家工作人員履行保護(hù)人類(lèi)文化遺產(chǎn)的法律義務(wù)。

2、對(duì)破壞文化遺產(chǎn)法人違法的行為，應(yīng)及時(shí)追究法人的民事責(zé)任。我國(guó)工程建設(shè)中野蠻施工破壞文化遺產(chǎn)的案件多為法人所為，并且通過(guò)破壞行為獲取超額非法利益。所以，法人違法破壞文化遺產(chǎn)時(shí)，對(duì)破壞文化遺產(chǎn)的行為人追究行政責(zé)任的同時(shí)，當(dāng)?shù)匚奈锕芾聿块T(mén)應(yīng)代表國(guó)家作為原告向法院提起民事訴訟，要求破壞者承擔(dān)民事賠償責(zé)任。如果構(gòu)成犯罪的，在追究其刑事責(zé)任的同時(shí)，文物管理部門(mén)應(yīng)作為附帶民事訴訟原告人依法請(qǐng)求民事賠償。民事賠償應(yīng)采取懲罰性原則，即不能讓因破壞文化遺產(chǎn)的法人從破壞文化遺產(chǎn)的行為中獲取任何利益。

3、嚴(yán)密破壞文化遺產(chǎn)犯罪的刑事法網(wǎng)，對(duì)故意破壞文化遺產(chǎn)的自然人和法人從嚴(yán)打擊，并增加罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等附加刑的法律規(guī)定。第一，故意損毀文物罪、故意毀損名勝古跡罪的犯罪主體應(yīng)增加單位犯罪。故意損毀文物罪、故意毀損名勝古跡罪的犯罪主體均為自然人，沒(méi)有將單位規(guī)定為犯罪主體，不利于城市建設(shè)、工程施工中基于單位意志故意損毀文物和名勝古跡的行為。第二，過(guò)失損毀珍貴文物罪的犯罪主體應(yīng)增加單位，自然人犯罪的刑事責(zé)任應(yīng)增加罰金，有利于行為人在實(shí)施可能破壞文化遺產(chǎn)行為時(shí)盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。

4、由文化管理部門(mén)與公安機(jī)關(guān)組建新的文化稽查警察隊(duì)伍。目前，文化稽查隊(duì)伍不屬于警察隊(duì)伍，不具有采取強(qiáng)制措施的權(quán)力。而組建由文化管理部門(mén)和公安機(jī)關(guān)共管的文化稽查警察隊(duì)伍，除從事文化稽查隊(duì)伍的行政執(zhí)法活動(dòng)外，由文化稽查警察隊(duì)伍與專業(yè)文物保護(hù)人員一起保護(hù)文化遺產(chǎn)，處理破壞文化遺產(chǎn)的違法犯罪案件，可以有效地遏制破壞文化遺產(chǎn)案件多發(fā)的局面。

綜上所述，文化遺產(chǎn)不是經(jīng)濟(jì)發(fā)展、城市化進(jìn)程的累贅，而是其重要支撐。我們不愿意看到具有深厚歷史積淀和文化價(jià)值的古代人類(lèi)文明在推土機(jī)的轟鳴聲中消失，如果中華民族包容不下本民族具有歷史意義的文化遺產(chǎn)，那將是中華民族的悲哀，更是全人類(lèi)的悲哀。

D922．16

A

1003－4145［2011］10－0081－04

2011－04－12

張傳偉，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生，山東政法學(xué)院副教授。

本文是山東省軟科學(xué)項(xiàng)目“文物古跡保護(hù)與開(kāi)發(fā)利用法律規(guī)制研究”(2009RKB430)的階段性成果。

(責(zé)任編輯:潮聲)