陳金釗

(山東大學威海分校，山東威海 264209)

解釋對法治造成的創(chuàng)傷及其彌合
——沒有邏輯基礎的法治信念①

陳金釗

(山東大學威海分校，山東威海 264209)

“法律不確定性”命題對法治理論來說是一個致命的打擊，這使得法律人無法根據(jù)法律進行思考。法律的不確定性一方面來自法律必須解釋才能使用，而法律一旦解釋就會產生意義的流變;另一方面來自所有的法律規(guī)定都是假定，在眾多的法律規(guī)定中，法律人的“自由”選擇余地太大。如何在司法過程中不使解釋成脫韁的野馬，法治論者絞盡腦汁，提出了一系列維護法治捍衛(wèi)法律客觀性和合法性的命題，但似乎問題并沒有得到解決。也許法治就是一種理想，法治論者只能設法接近法治，而不可能完全實現(xiàn)法治。法治論者應該勇敢面對解釋對法治造成的創(chuàng)傷并設法予以彌合。

法治信念;法律解釋;法律的確定性;合法性;客觀性

法治的命題是與解釋命題相克的。法治命題的基本教義是要捍衛(wèi)法律意義的安全性，以法律明示的固有意義調整社會關系，使各種行為主體都接受法律的約束，在法律的框架內進行決策。然而，法律多以文本的形式表達出來，它不會自動履行，即所謂“徒法不足以自行”，法律的執(zhí)行以及司法都需要人來操作，而人只有在理解的基礎上，才能解釋并最后運用法律。法律必須被理解、解釋才能運用，但在解釋過程中，法律的意義會發(fā)生流變，在理解法律的過程中，誤解、曲解的現(xiàn)象時常發(fā)生。但是，理解的標準是什么?以及什么是誤解、曲解?這是一個纏繞法學家心頭的、永恒難解的謎團。盡管千百年來，法學家們一直努力想緩和法治要求與解釋意義流變之間實際存在的緊張關系，但是，解釋學每發(fā)展一步都會向法治理念提出新的挑戰(zhàn)。法治理想雖然被長期堅守，但并沒有哪一種理論給予徹底證成。從邏輯分析的角度看，“法治”是一個擬人的說法。因為無論是法治、德治、人治、專制都是“少數(shù)人統(tǒng)治多數(shù)人”的一種方法。但自從柏拉圖提出法治優(yōu)于人治的判斷以后，法治已經成為很多人的信念。隨著對法治問題的深入認識，“法律的統(tǒng)治”這一見解的詞匯逐步被解釋為“法律+法官的統(tǒng)治”，或者說法律規(guī)則、程序+法律人的統(tǒng)治。法治就是規(guī)范選擇的“法律至上”，人實際上是法治不可或缺的因素，法治就是法律人運用法律和法律方法進行治理。但是法治理念在我國一直受到“政治”思維的打壓，法治一直是政治視野下的小角色。法律、法律人的地位與法治建設的需求十分不匹配，一直處于“政治”的附庸地位。①當然，這種現(xiàn)象也并非是中國獨有，世界各國都程度不同地存在?，F(xiàn)在的一些法治國家的早期，這種現(xiàn)象并不比中國差。當然，這不是我們堅持“政治優(yōu)先”政策的理由。要想實現(xiàn)依法治國建社會主義法治國家的方略，我們必須給予法律相對獨立的地位，使法律能夠對政治有相當程度的約束力。這樣才能實現(xiàn)法律對政治的約束，以防止類似十年文革那樣的悲劇的重演。近百年來，政治掛帥、政治優(yōu)先在每一個歷史時期都是很容易被接受的。法治與政治的爭斗是伴隨法治發(fā)展的一根“紅線”。為最大限度地接近法治，法治論者設計了很多的命題或者原則，以實現(xiàn)法治理想。這些原則都是有所指的，與這些原則或子命題相關的方法一直是法學研究的基本問題。但似乎是老也解決不了的問題。

一、法律意義的模糊性、不確定性使法治處于“危機”之中

法治要求根據(jù)法律進行思考，運用邏輯規(guī)則進行推斷。但是，法律解釋的理由恰恰是:法律在與案件遭遇的時候是存在模糊性和不確定性的。①當代美國法學教育背景下，很多學生會碰到這樣的觀點:法律和案件的解決毫無關系。法律只是優(yōu)雅浮夸的櫥窗裝飾，任何精明的律師和法官都可以隨心所欲地操縱它來證立任何一種判決。這就是法律不確定性的命題。不確定性是與法律現(xiàn)實主義牽涉在一起的，主要主張法律沒有約束案件的判決結果。參見［美］勞倫斯索倫:《法理詞匯:法學院學生的工具箱》，王凌皞譯，中國政法大學出版社2010年版，第188頁。這里凸顯出的問題是:法律人如何根據(jù)模糊的、不確定的法律進行推理?雖然我們反復強調法律人的任務就是根據(jù)法律，哪怕是殘缺不全的法律進行思考，但問題在于，法律推理的大前提是模糊的，如何得出清晰、確定的推理結論?在實踐中人們常常會提出，法治所要求的合法性界限在哪里?這成了形式主義法學無法解決的難題。法律的不確定性與模糊性是兩個命題，都強調了判決結果不是由法律決定的，而是由法官選擇的或者解釋的。這也就意味著，對具體案件來說，法律是待定的，法律人只要想發(fā)現(xiàn)什么樣的法律，就可能為案件找到什么樣的法律。理論家們看到，合法性因其前提的模糊、不確定，而無法在思維中完成合法推理的任務，換句話說，合法性不是由法律確定的而是由法官選擇的。這就會使法治的最基本原則——合法性出現(xiàn)危機。②危機預示著不確定性是法治的一個關鍵問題。這一危機解決不了就意味著法律系統(tǒng)的失敗，會出現(xiàn)法治的“合法性”危機。合法性出現(xiàn)危機有很多原因，有的情況是司法者或執(zhí)法者對法律的理解有問題，是在錯誤的理解、解釋法律或者在“依法”的旗幟之下做出違法或非法之舉。有的表現(xiàn)為根本不理解法律，有的則表現(xiàn)為枉法裁判。我們發(fā)現(xiàn)，合法性的含義很多，特別是在實質主義思維支配之下的所謂實質合法性，更加模糊了合法性的界限，從而帶來了更多的思維混亂。

法治建設需要法學家不斷地拯救合法性，但如何拯救卻考驗著法學家的智慧。現(xiàn)在，幾乎沒有法學家會認為，文本性的法律是包羅萬象的，能夠涵蓋所有事實，對案件進行法律調整。普遍的觀點是承認法律并不萬能，法律語言的局限性以及理解的多樣性，使得法律不能涵蓋所有的社會問題。但大家也承認法律有明確的地方，模糊只是局部的問題，而不確定性是法律的常態(tài)，法律人的任務恰恰是運用法律方法把不確定法律變得確定，把模糊的法律變得清晰。根據(jù)法律的思維或推理只是一種思維路線，這里的法律不是法律條文，而是整體性法律，法律文本也不是現(xiàn)成行動方案。合法性只是法治的一個原則，強調的是只要整個思維方式朝著合法性方向努力，人們所得出的判斷肯定會接近法治。現(xiàn)實主義法學和后現(xiàn)代法學的批評使得法治論者開始低調，逐步承認絕對的法治是一種理想，法律人的任務只是接近法治，或者只能在有限范圍內實現(xiàn)法治。但法治論者一直在努力，他們試圖在法律模糊地帶和不確定的地方建構一套法律方法，以便實現(xiàn)最低意義上的法治——限制權力的任意行使。即使人們的判斷不是根據(jù)法律的，但也應該是具有合理性、正義性和保障人權的。為達此目的，法學家們呼吁:

一要認真對待法律規(guī)則和程序，從而使法治得到最大限度的實現(xiàn)。這可能是中國法治目前面臨的最大問題，即我們的政治制度和文化傳統(tǒng)表現(xiàn)出太多的靈活性，使得規(guī)則和程序的嚴肅性受到了極大的傷害。不尊重規(guī)則和程序已經使人們不信任法律和法官。熟人社會的人情在改變著法律的運行，政治上的權力干預使一些人曲解法律，而司法腐敗則產生了很多的枉法裁判。在我們的法治建設中，法治所要求的合法性一直處于危機之中。認真對待規(guī)則和程序，需要我們樹立嚴格法治的司法理念，認真捍衛(wèi)和落實法官誓言，而應該拋棄過度政治化的所謂法治理念，堅持司法克制主義，慎用司法能動主義。

二要認真對待法治所需要的邏輯規(guī)則。這是落實認真對待規(guī)則和程序的保障。雖然霍姆斯說法律不是邏輯，但是法治離不開邏輯，需要邏輯規(guī)則的運用來保障合法性的實現(xiàn)。當然，這里的邏輯并不是邏輯學的普及，實際上法治所需要的只是簡單的一些邏輯規(guī)則。高深嚴密的邏輯學并不是為法律人準備的，法治只是需要一些簡單的邏輯規(guī)則來保障推理的有效性以及對判斷進行指導或矯正。法治所需要的邏輯方法主要包括演繹推理、類比推理和謬誤判斷的邏輯規(guī)則。在我們法學和司法實踐中，缺少一種對法律判斷的合法性追問，法律解釋的“獨斷性”被長期忽視，從而使得判斷的形式合法性顯得無足輕重。其實，只要我們對自己的判斷都稍微進行合法性追問，運用簡單的邏輯就能找出很多判斷和命題的錯誤之處。與法治相關聯(lián)，法律邏輯學不僅是研究如何在司法中運用邏輯規(guī)則，更主要的它要為法治合法性的實現(xiàn)找出一條路徑，要研究法治需要什么樣的邏輯規(guī)則以及在法治中如何運用邏輯規(guī)則。

三要清除解釋哲學對法學帶來的負面影響。受哲學家的啟發(fā)，現(xiàn)代法理學都在敘說:在法律問題上只有不同答案，沒有正確答案，尤其是沒有唯一正確答案。其實這是放棄了把法律和邏輯規(guī)則當成判斷對錯的標準。再加上，我們的司法不講究公平正義的實現(xiàn)，又失去了判斷是非的標準，所以司法出現(xiàn)亂象是必然的。哲學解釋學所講的“只要有理解理解便會不同”這一在各個學科都能“通吃”的原理，更進一步助長了一些人的任意判斷。我們想說，在法律問題上確實不存在哲學上所講的唯一正確答案，但我們需要清楚的是，法律問題的解決不可能像哲學那樣進行無休止的追問和在終極問題上反復糾纏。法官要在短期內解決案件，不可能進行無窮無盡的循環(huán)理解和解釋。法律思維確實帶有形而上學的片面性，它需要在較短的時間內判斷是非、對錯——那種在法律層面上(或法學層面上)的是非與對錯。從法律方法論的角度說，根據(jù)法律思維要判斷是非，而根據(jù)邏輯規(guī)則思維要判斷對錯。只要是符合邏輯規(guī)則的思維就是對的，否則就是錯的;而法律及其公平正義的價值是判斷是非的標準。這當然不是說，在所有的案件中都能夠區(qū)分出是非對錯，而只是強調我們必須有這樣的一種姿態(tài)，去追求正確的判斷或答案，努力去分清是非，以引導社會的法律秩序。我們必須承認，在很多問題上和很多案件中，是非對錯是清楚的。人們沒有必要找出各種借口來放棄法治的基本目標。

法律的模糊性是法律本身存在的問題，但與法律的不確定性是兩個不同的問題。法律的不確定性包括兩個方面:一是法律本身存在缺陷，因模糊而不確定，更主要的是因為理解和解釋者的思想意識的流動性使法律變得不確定;另外，解釋者的思想意識還可能因為事實本身的復雜性變得不確定。法治論者覺得自己比他人更聰明，高調宣稱要用正確的推理來進行裁判，但是并不能用固定的推理模式來進行推理，只能用自己選擇的推理來決定案件。解釋者在解釋過程中有很大的自主選擇性，面對龐雜的條文，即使是法學家也都感覺到茫然。法律文本在一次次的自由選擇中失去權威，立法意圖根本無從顧及。在系統(tǒng)性、整體性的社會環(huán)境中，體系性解釋雖有重要作用，但法律語言的含義的客觀性已經被社會環(huán)境的客觀性所代替。在各種復雜的解釋過程中，法律原先的“承諾”不見了蹤影，可預測性已經被“與時俱進”所代替。法治本來想用簡單的規(guī)則與程序應對復雜，但在法律的整體性、社會與法律的互動之中所產生的意識流動性，使法律變得更加復雜了。我開始懷疑法治能不能擔當對如此復雜的社會關系和心理路程進行調整的重任。我開始懷疑，有沒有必要，以及能不能指望法治調整所有的社會關系?也許我們只能用法治思維指導、約束重要的社會關系。

二、法律在解釋中所呈現(xiàn)出的意義流動性使法治理想受到重創(chuàng)

解釋使法律意義呈現(xiàn)出流動性，由于法律文字所固定的意義出現(xiàn)了變異，從而使法律失去了明確性，人們開始對根據(jù)法律思考的法治方法的“合法性”提出了質疑。尤其是哲學解釋學對主、客二分的否定，使得理解與解釋的客觀性的命題被顛覆，如何拯救被顛覆的客觀性，捍衛(wèi)傳統(tǒng)法治成了法學理論家的重要任務。法治要求法律解釋應該是具有客觀性的，但其前提是法律本身應該具有客觀性，如果法律沒有客觀性，那么法治論者就沒有了捍衛(wèi)的對象。我們認為，哲學上所講的物質世界的客觀性與法律解釋中所講的客觀性并不是一回事。因為法律本身就是一種主觀的定在，是主觀認識世界的一種產物。如果從哲學的、物質世界的角度探討法律解釋的客觀性，無疑達不到目的。所以我們只能從文字學的角度考究法律解釋的客觀性。立法者要考慮客觀世界的客觀性，但在解釋的時候按照法治原則只能追尋法律的客觀含義之客觀性。法律是用語言文字表達的，所有的法律都是能夠言說的法律，法律的客觀性就其對象來說都是隱含在文字中的固有意義。這一點在大陸法系國家更為明顯，因為大陸法系的法律，多以法典為代表。語言文字的客觀性以及解釋對客觀含義的追求姿態(tài)就是法律解釋的客觀性。我們也知道，對法律意義客觀性的解構是從語言文字開始的，人們正是從語言文字的不確定性和模糊性來否定法律客觀性的。但在此我們想說明的是，這里的客觀性不是絕對意義上的客觀性，而是相對意義上的客觀性。正像客觀世界一樣，運動是絕對的，靜止是相對的。語言的模糊性、不確定性是絕對的，但其明確性、固定性是相對的。

然而，神秘的、哲學化的客觀性，并不能限制語義的流動。“法律是互動的產物，現(xiàn)實的法律在人類生活中持續(xù)不斷地生成、增強、改變以及終止”。①［美］邁克爾·瑞斯曼:《看不見的法律》，高忠義、楊婉苓譯，法律出版社2007年版，第4頁。歷史地看，剛性的法律雖然能在一定程度上捍衛(wèi)意義的客觀性，但會出現(xiàn)一些矛盾的情況，從直觀的角度就可以看到:一方面，以不變應萬變的法律可能因不適應社會的變化而出現(xiàn)不周延性;另一方面，面對不同的情況一律對待也可能會出現(xiàn)法律實施的野蠻。在司法中不變的法律是機械的，然而變化太快又會失去權威。這表明了解釋概念下的法治是虛弱的和帶有柔性的，對此有學者認為這是法律限制權力的終結。盡管社會有了法律，但解釋滿足了人們在所謂法治框架內不受約束的欲望。解釋使法治變得溫和了，沒有了往昔的剛性。也許法治只適合經濟領域和政治領域，社會生活的很多問題可能不便使用法律來解決。從法律只能調整有意識的行為來看，法律最適合調整理性人的行為。因為只有理性的人，其行為才會是規(guī)范和尊重程序的。①我注意到，很多人這些年來愿意談論生活中的法理，更有人主張用常理來解釋法律。其實，常理如果能解釋法律，要不要法律也就無所謂了。常理本來就作為一種生活的規(guī)范來約束著人們的日常行為，屬于“民間法”的部分。一些法律社會學家認為，用國家法律引導、關懷人們的生活是一種誤導。但是我們要注意到，把法律泛化為日常生活的細微規(guī)則，恰恰是矮化了法治的工具性，法治要解決社會生活中一些大的、根本性問題，即使牽涉日常生活，也只是一些重要方面，法律對社會的調整不可能面面俱到。不要把什么都說成是法律，也不要指望什么都用法律調整。這一點對中國法治建設來說特別重要，如果我們能夠在政治領域、公共權力領域、經濟領域中實現(xiàn)法治，就已經相當不易了。社會生活中的法治人們只能在思維中自然模仿，能在什么程度上實現(xiàn)法治就在什么程度上實現(xiàn)法治，不能強求。這就是法治建設中的抓大放小。法治論者不能指望在社會生活的細微領域都由法治進行調整，國家的法律不可能完全滲透到社會生活的各個角落。如果真出現(xiàn)那種情況，將是人們生活的災難。法治是一種框架，必須為人們多彩的生活留下足夠的空間。社會中很多行為不會按照規(guī)范和程序的設計去發(fā)生。比如，在法治理想圖景中，有了權力或權利就必須有規(guī)范和程序予以保證。但實際上這也是一種虛幻，因為權利和權力都是自私的，各種解釋都是有價值傾向和選擇的。法治只是人們追逐利益的工具。法律的意義具有流動性，但都愿意朝著有利于自己的方向流動。客觀與中立僅僅是一種姿態(tài)。但是，我們要看重這種理念的力量。舍棄法治信念更沒有辦法實施法治。公平正義、客觀、中立、合法、合理等所展示的是一種修辭的力量。這種修辭的力量相當重要，有沒有法治信念，對法治實施的結果大不一樣。在我國，不僅邏輯在政治權威下沒有力量，而且像上述修辭也因為沒有借助政治權威而成了空氣振動。雖然有學者宣稱這是一種僅對哲學而言的真理，②參見［美］斯蒂芬·霍爾姆斯:《反自由主義剖析》，曦中等譯，中國社會科學出版社2002年版，第113頁。但“社會穩(wěn)定建立在觀念之上”也許是有一定道理的。雖然這些大詞觀念具有流動性，意味著某種確定性的喪失，是一種模糊的修辭，并且在法社會學的揭露下表現(xiàn)出對某些真實情境的遮遮掩掩，但是法律的明確性、合法性、客觀性和對公平正義的追求構成了我們接近法治不可缺少的粘合劑。就像上帝真的不存在，但卻是西方社會不可缺少的精神因素一樣。

我們應該看到，法律語言文字在解釋過程中意義存在著流動性，這是不能否定的，但這種流動性并不意味著法律意義的完全喪失。法律意義的流動只是在微觀細節(jié)上的變化(當然枉法裁判除外)。我在調研中發(fā)現(xiàn)，③詳見陳金釗:《難以踐行的誓言——關于法官法治信念的考察報告》，《河南政法干部管理學院學報》2011年第2期。法官們認為在一般情況下，疑難案件并不多見。法官們還是有一定判斷力的，他們所認定、理解的法律能夠解決大部分案件。法律意義的流動更多的是在人情關系、政治壓力以及司法腐敗的干擾下出現(xiàn)的，這時才可能出現(xiàn)法律固有意義的丟失。這說明法律的“客觀性”是存在的，法律所使用的語詞即使在解釋中也還是有一部分固有意義的，思維情境之中的意義流動只是微小的部分。部分哲學家和法理學家夸大了解釋過程中的意義流動性，而沒有看到意義的相對固定性。其實，也許正是這一部分固定的意義約束著人們的思維，是社會實現(xiàn)法治或者接近法治的客觀性基礎。因而，在法律意義明晰部分及意義的固定部分，我們必須反對解釋尤其要反對過度解釋。雖然這一部分在哲學上也可以叫做“解釋”，但在法律解釋學上叫做“意義的認定”可能更為合適。對于人情關系、權力壓力和腐敗所導致的對法律的曲解，應該通過弘揚司法倫理和加強紀律約束來解決。從法律方法論的角度看，我們需要進行拯救法律客觀性的努力。其努力的方向在于捍衛(wèi)法律的底線，即把明確的法律貫徹到現(xiàn)實司法過程中去。法律語言學在這方面發(fā)揮著重要的作用。法律語言學的重要任務之一就是確定法律意義的底線——法律意義的客觀性。法律方法論如果不以解釋的客觀性作為目標，那它就無法捍衛(wèi)法治。這里的客觀性包括解釋者立場的中立、對法律文本的虔誠姿態(tài)以及對法律意義安全性的捍衛(wèi)。法律人應該表達對法律的起碼忠誠，只有在這一前提之下才能談論其他方面的忠誠。

三、司法者能比立法者更好地理解法律，法治的合理性何在?

在當代的法學理論中，法律具有更大的開放性了。人們的判斷不完全是根據(jù)法律的思維，法律以外的其它社會因素都在影響著人們對法律的理解。本來在立法者那里，法律是綜合社會各種因素的產物，但在司法者這里，法律似乎應該封閉。然而與早期法治論者的想法相反，法律具有了更大的開放性，這表現(xiàn)在法律人的法律方法選擇更為寬泛，其結果是“法官能比立法者更好地理解法律”得到了普遍的認同。我們的研究發(fā)現(xiàn)，解釋、邏輯和修辭，是法律方法三個主要的方面，解釋的方法、邏輯的方法和論證的方法是一個值得爭辯的重大話題。④有人試圖在法律方法論的旗幟下，“把邏輯學和解釋學的、制度上的和(后實證主義的)系統(tǒng)論的、修辭學和論證理論的研究(或者總之是具有這些背景的研究成果)綜合在一起?！山塘x理論與一般意義上的法律理論的區(qū)分逐漸被人接受，但是人們并沒有放棄把法律理論歸于法律系統(tǒng)內部的視角的做法?！币姡鄣拢荼R曼:《社會中法律》，鄭伊倩譯，人民出版社2009年版，第2頁。無論根據(jù)法律的解釋有多大的客觀性，都可能是不全面的。法律解釋的客觀性只是最大程度地回答了法律方法在司法中的邏輯演繹或者類比思維的特征。但是我們必須清楚的是，無論是邏輯推理，還是論證修辭，都是一種關于判斷合理性的競爭。當我們說，合法性的判斷是最具權威的解釋結果時，是強調了判斷得到了法律和邏輯的支持，即人們在法律與邏輯之間建立起了恰當對應的關系判斷。然而，法律不是邏輯似乎已經被很多人接受，得到邏輯和法律的支持并不一定能夠被人們所接受，很多人可能把法律判斷拿到更為寬泛的領域進行多視角的討論，這樣不僅動搖了法律文本的權威，而且還會出現(xiàn)法律的多解。按照法治原則，合法性的意見雖然具有權威性，但可能在具體的語境下被認為是不恰當?shù)模闯霈F(xiàn)所謂合法不合理的情形。特定語境下的修辭可能會使人們放棄法治“一般優(yōu)于個別”的思維原則，而把“個別”與一般放到同等重要的位置。在這里，個別之所以重要就是因為有法律論證和修辭方法所帶來的合理性以及在此基礎上的“可接受性”?！敖忉屧谶@種意義上是一種合理的爭辯”。①［加拿大］羅杰·塞勒:《法律制度與法律淵源》，項炎譯，武漢大學出版社2010年版，第284頁。

合理性進入法律解釋這本是天經地義的事情，因為立法本身也必須考慮合理性。只不過立法采取的是一種舍棄個別保留一般的理性做法。在立法活動中，一般情況下只能把一般的正義、公平原則納入法律之中，因為它是一般的規(guī)范和原則，不可能完全考慮太多的個別合理性。在自然法學看來，只要法律與公平正義等價值發(fā)生沖突，就應該按照法律的價值修改法律，這樣法治面對所欲追求的正義等價值時，就會出現(xiàn)思維動搖，根據(jù)法律的思考就會讓位于根據(jù)正義的思考。由此推演，在個案中出現(xiàn)“合法不合理”的時候，合法性應該讓位于合理性。合理性成了最高的思維法則。這樣，法治在合理性的光環(huán)下不自覺地失去了權威，讓給了更為虛空的法律價值。這種觀點得到了解釋學理論的支持，其基本原理是:作者完成作品以后就“死”去了，作品的意義是由讀者來決定的，甚至讀者能比作者更好地理解作品。把此引申到法律解釋中，德國法學家拉德布魯赫直接說出了“法官能比立法者更好地理解法律”的命題。

在司法與執(zhí)法過程中，一方面法律解釋的存在是法治實現(xiàn)的方法，法律人要通過解釋彌合法治的創(chuàng)傷;另一方面所謂的法律解釋又使得司法與法治之間出現(xiàn)緊張關系，過度解釋、意義添加都使法治一次次出現(xiàn)傷口。在法律解釋過程中有軟硬兩種解釋姿態(tài)和結果。所謂硬的結果就是在嚴格法治原則指導下，克制司法、奉行形式主義思維方式，遵循邏輯規(guī)則、依法辦案，尋求法律效果和事實的法律意義。所謂軟的結果就是把法治當成實現(xiàn)政治目標的工具，把法律當成是決策判斷的參考，奉行實質主義的思維方式，根據(jù)政治目標要求、社會關系、事物的本質、高尚道德等等法律外因素能動地解釋法律。克制主義的解釋其優(yōu)點是:法律以相對獨立的方式影響法律思維，使解釋結果接近法治理想，缺點是不能全面地考慮與社會的各種關系，使法律在有些情況下與社會之間的關系出現(xiàn)裂痕。嚴格法治要求社會屈從于法律的調整，而寬松的法治要求法律屈從于社會的實際。在哲學上這兩者似乎都很有道理，在不同的歷史時期和很多的案件中都會出現(xiàn)兩種立場的爭論。法治論者在一般情況下會支持嚴格法治，有時候會贊成寬松法治。但在贊成寬松法治的時候會擔心法律意義的流逝。其實，從哲學解釋學的角度看，任何解釋都不可能使法律原原本本地得到執(zhí)行，在法律解釋中出現(xiàn)意義的添加或減損都是很正常的。正是在這個意義上，人們才說司法者比立法者能更好地理解法律。在對司法的客觀描述中，法官的地位突出了，法官在個案中判斷的合理性得到了認同，但法治本身的合理性出現(xiàn)了問題。法學家們不得不思考，法治如何是合理的呢?

四、理解的循環(huán)性使法律思維方式變形，法治出現(xiàn)松動

法治論者為法律解釋者設置好了一系列有效的法律文本，要求解釋者根據(jù)法律進行思維和解釋。解釋者的任務就是針對案件闡釋法律的意義。法律人在事實與法律之間，反復觀察，認真體悟，不僅與文本而且與事實“對話”。但是，對話一旦開始，法律文本的意蘊和事實的折射意義就開始出現(xiàn)。法律解釋使法律文本改變了“被埋藏的、已經死去”的狀況，溢出自身出現(xiàn)了新的、活著的意義。然而，也正是在此時，立法者的意圖開始動搖，完全被解釋者所掌控。當然，解釋者也會面臨新的、難以解決的理論問題。解釋者所溢出的“意義”是不是真的理解，真的不是誤解?是理解了部分還是理解了整體?是誰、用什么方法能證明理解的正確性?在這種情況下，客觀性、合法性和合理性等就成了一種主觀的姿態(tài)。哲學解釋學告訴我們的是:沒有理解的標準，真正的理解是在不斷的循環(huán)過程中產生的。由于解釋學放棄了理解的標準，法律解釋學無從探究，只好在理解的循環(huán)中再一次回到文本。法律又一次被拿出來當成驗證理解是否正確的標準，進行所謂的改進型理解。循環(huán)往復以至無窮的理解，對法律解釋來說絕不可行，法律人應該在程序規(guī)定的時間內實現(xiàn)正義。所以，法律解釋的循環(huán)不是哲學上沒完沒了的理解的循環(huán)，而是在特定的語境下及時進行的了斷。

雖然解釋的循環(huán)性是一個解釋學的老問題，但并沒有引起法治論者的足夠注意。解釋的循環(huán)強調的是理解過程的反復、系統(tǒng)、整體和復雜性。這一命題或判斷，大致也是符合法律解釋過程的，所以一部分法律解釋學者開始根據(jù)這一命題敘說法律解釋?？墒菃栴}在于，這使得法律解釋似乎更加復雜。法治的最初愿望——以簡單應對復雜來調整社會關系——落空了。如果每一個案件都這樣無窮無盡地循環(huán)下去，什么事情也不用干了，只進行循環(huán)式的理解就行了。從人類思想發(fā)展史來看，解釋循環(huán)的正確性毋庸置疑，但是司法裁判或者說法律解釋不得不在某個環(huán)節(jié)進行無情地打斷，暫時中斷循環(huán)，以便在短時間內作出裁斷。解釋學原本是為了避免誤解而產生的學問，是一個方法論問題，然而現(xiàn)在已經被本體化了。解釋的循環(huán)在一定程度上增大了解釋的合理性，但是人們更加不知道什么是合法性了。尤其是在循環(huán)理解的過程中，哲學上所講的“客觀”世界對理解的滲透，使人們更愿意放棄文本語言的“客觀”固有的含義，三段論式的演繹方式即解釋的邏輯規(guī)則的權威性失落了。對于包羅萬象的法律文本來說，法律人需要去發(fā)現(xiàn)的意義只是很小的相對應于事實的那一部分，但是這一部分也不是孤立存在的。任何法律規(guī)范在個案中發(fā)生意義，依賴于其中的語境。解釋者必須在文本的部分與整體之間、事實與法律之間以及解釋者與其所處的語境之間不斷地循環(huán)，才能逐步接近理解。解釋的循環(huán)對法律解釋者來說也是適用的，但不能是硬性的規(guī)定，只是一種供人們理解的方法和過程。一些問題，一目了然，無需進行循環(huán)式的理解。人們發(fā)現(xiàn)，對具體文本的解釋都是自我理解，需要相互印證。于是，解釋共同體的概念出現(xiàn)了，為防止錯誤的理解于是出現(xiàn)了商談理論，在商談中獲得主體間的最低意義上的共識。這雖然中斷了理解的循環(huán)過程，但也算是暫時達成了理解。

解釋學對法律方法論來說是很重要的，然而，我們基于傳統(tǒng)的法治立場會發(fā)現(xiàn)，解釋的循環(huán)對法治提出了很多難以解決的理論問題，引起了人們思維方式的混亂。這本不是解釋學的錯誤，而是事物本身原本就是這個樣子，只是傳統(tǒng)的法治理論沒有注意到事物的本來面目，從而使法治之途變成了理想。法治原本就是形而上學的，過于全面的考慮會危及法治實現(xiàn)的程度。按照法治原則，法律人的任務就是去發(fā)現(xiàn)法律與事實之間的共同基礎，即用法律涵蓋事實產生法律意義。但如果是這樣的話，法律解釋就成了法律人在法律與事實之間進行獨白。但實際的司法過程，不是法律人單方面地觀察事實和法律的過程，而是一個在法律文本、待處理事實、各個解釋者和社會文化環(huán)境之間的循環(huán)交往的對話過程。法律解釋的過程，呈現(xiàn)出這多個方面的往復循環(huán)。這也是法律解釋的一個特征。過去我們一直認為，法律解釋就是法律與事實之間的單向循環(huán)，但實際情況并不是如此。法律作為一個整體，存在著與部分之間的理解循環(huán);解釋者與事實之間存在著目光穿梭的來回往返;社會政治、經濟、文化影響著解釋者對法律的理解。正是在各種“前見”性因素的影響下，解釋者確定了法律與事實之間的關系。在解釋循環(huán)理論之下，法律不再是唯一的權威，成了受制于各種因素而殘存意義的文本。解釋不僅是對法律已經“死去的意義”的挖掘，而是在根據(jù)法律思考的大前提下，堅持融貫性原則對各種涉及法律解釋的因素進行綜合考量的過程?！敖忉尩倪^程始自讀者帶給文本的一套一般假定，然后文本的異常細節(jié)對那些假定提出質疑，并要求對其進行改進。改進是另一次閱讀的基礎，而且也會進一步受到文本之特例的質疑?！雹伲塾ⅲ莅驳卖敗ぐ５录?《哈貝馬斯:關鍵概念》，楊禮銀、朱松峰譯，鳳凰傳媒集團、江蘇人民出版社2009年版，第67頁。這樣一來，法治試圖通過簡單的規(guī)則調整復雜社會關系的愿望徹底失敗了，成了以更為復雜的理解來應對極為復雜社會關系的艱難跋涉。如果說，在政治掛帥的解釋模式下，法治論者失望了，那么，在過度解釋面前，法治論者似乎已經絕望了。

五、結語

這篇“散文”表達的是一種法治論者的理論悲哀。因為關于客觀性、合法性、合理性、循環(huán)性、模糊性等的爭論，各個論者雖然使用的是同一個詞匯，但表達的可能是各自的意義，正像盧曼所說的:“有可能連篇累牘充滿了‘爭論’，但毫無結果，至多是磨快了自己的武器，各抒己見?！雹冢鄣拢荼R曼:《社會中法律》，鄭伊倩譯，人民出版社2009年版，第3頁。當然，這種理論思考并不是來自于司法實踐的詰難，而是一種純理論的思考。司法實踐顧及的是政治風向和規(guī)范性法律約束，考慮更多的是社會效果等因素，而本文批評更多的是對法治的理論解構，描述和表達的是對法治證成的渴望。這種思考充其量是一種理念層面的憂慮和法治論者的思想掙扎?！八痉▽嵺`本身產生的法律理論所包含的內容不是科學理論系統(tǒng)語境中的理論概念所表達的東西?！雹郏鄣拢荼R曼:《社會中法律》，鄭伊倩譯，人民出版社2009年版，第1頁。文章寫作首先考慮的，是對法理學一些流行的理論進行反思。然而這種所謂的反思，對創(chuàng)傷的彌合也沒有拿出新鮮的東西，只是搬出了一些傳統(tǒng)的、被稱之為虛幻的、定性化的概念。而定性化的敘述，一般都是說不太清楚的東西。盡管理念對基礎理論來說是重要的，對法律思維方式的影響也是巨大的，但離具體的行動方案還有很大距離。實際上，關于法律的不確定性、模糊性以及解釋的合法性、客觀性、合理性、循環(huán)性、獨斷性等，都是來自法律系統(tǒng)內部自我觀察的產物，不是對法律本身功能和意義的描述。這種理論本身不是來自實踐部門的問題，而是一種“純”理論的問題。對那些對理論不感興趣的法律人來說，其實也沒有太大的意義。我們承認，法律方法論不完全具有教義學屬性，而是一種反思性研究。盡管它對司法實踐的理論研究有重要的意義，但這種理論直接作用于實踐幾乎是不可能的。它的理論意義大于實踐意義。“這種反思性研究是想搞清楚，法律按其自我理解究竟與什么有關?！雹郏鄣拢荼R曼:《社會中法律》，鄭伊倩譯，人民出版社2009年版，第2頁。規(guī)范法學以及法律方法論始終是一種自我觀察系統(tǒng)，它首先是尊重法律并且愿意接受法律的約束，它不像社會學那樣從外部觀察法律。

(責任編輯:周文升wszhou66@126.com)

D920.0

A

1003－4145［2011］03－0009—06

2011－01－16

陳金釗(1963－)，男，山東聊城人，山東大學法學院、威海分校法學院教授，教育部人文社會科學重點研究基地吉林大學理論法學研究中心“法律方法與司法理論研究所”所長，法學博士，法理學專業(yè)博士生導師，山東省法律方法論研究基地負責人，研究方向是法律解釋學。

本文系教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“法律方法理論研究”階段性成果(項目編號:10JJD820008)。