張志愛

（河南省工商行政管理廣播電視大學(xué)，河南 開封 475004）

0 引言

改革開放以來，我國的經(jīng)濟建設(shè)取得了舉世矚目的成就，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)也發(fā)生了很大變化，私營經(jīng)濟成為我國社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，經(jīng)營權(quán)市場化，由此形成了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)聯(lián)合起來的新的利益集團。 在這種情況下，資強勞弱的情況更加明顯。 在勞動領(lǐng)域，出現(xiàn)諸多不良現(xiàn)象，如勞動合同短期化、用人單位拒絕簽訂無固定期限勞動合同或濫用試用期等。 這不僅破壞了勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，而且也阻礙了和諧社會的構(gòu)建。 如此嚴峻的形勢，急需公權(quán)的介入，以保護勞動者的合法權(quán)益、穩(wěn)定勞動關(guān)系。

2008 年1 月1 日實施的《勞動合同法》關(guān)于無固定期限勞動合同的規(guī)定， 就是一種公權(quán)介入、平衡勞資雙方權(quán)利與義務(wù)的制度。 它承載著構(gòu)建、發(fā)展和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系的使命。 然而，由于對無固定期限勞動合同的誤讀，一些用人單位在《勞動合同法》生效以前采取大批量裁員，或者辭退員工、轉(zhuǎn)變用工形式等手段，可謂機關(guān)算盡[1]。 為了使人們認清無固定期限勞動合同的本質(zhì)和價值，本文試對無固定期限勞動合同的訂立和解除條件等基本問題進行解析，并針對存在的問題，提出解決問題的相應(yīng)對策。

1 無固定期限勞動合同的訂立和解除

1.1 無固定期限勞動合同的訂立

1995 年實施的《勞動法》關(guān)于無固定期限勞動合同的訂立條件，由于其固有的缺陷，即簽訂無固定期限勞動合同以雙方同意為前提條件，使得用人單位對勞動合同期限的選擇享有實質(zhì)性的決定權(quán)。在現(xiàn)實中，用人單位更傾向于選擇固定期限勞動合同，特別是短期的勞動合同，因而勞動領(lǐng)域中出現(xiàn)了勞動合同短期化現(xiàn)象及相伴而生的各種問題[2]。有鑒于此，在《勞動法》的基礎(chǔ)上，《勞動合同法》加強了公權(quán)的介入，在寬度、廣度、深度以及細節(jié)方面力求比“舊法”規(guī)定得更完備，其中在無固定期限勞動合同的訂立條件上采取了強制續(xù)簽的制度，以求保證勞動者享有實質(zhì)上的勞動期限選擇權(quán)。 根據(jù)《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，無固定期限勞動合同的訂立有以下幾種情形。

1.1.1 協(xié)商一致訂立的

《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。按照平等自愿、協(xié)商一致的原則，用人單位與勞動者達成一致， 就可以簽訂無固定期限勞動合同，遵循了契約自由的原則。 這種情形無疑是合法有效的，最符合立法的目的。 所以在這種情況下簽訂的無固定期限勞動合同，無論在理論界還是在實踐中均無太大的爭議。

1.1.2 強制訂立的

《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定，滿足3 項特殊條件之一的，用人單位必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，除非勞動者自己不愿意續(xù)訂或要求訂立固定期限勞動合同。 這種硬性規(guī)定，使得無固定期限勞動合同的訂立條件更加明確、 合理，以下詳細解析這3 種特殊條件。

1）勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿10 年的

勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10 年，即勞動者與該用人單位簽訂的勞動合同期限不間斷達到10 年。 值得注意的是， 這10 年和簽訂的次數(shù)無關(guān)，在這10 年內(nèi)，哪怕是一年一簽的合同，也不能抹殺勞動者在該用人單位服務(wù)10 年的事實。 《勞動合同法》之所以規(guī)定勞動者必須在同一用人單位連續(xù)工作10 年這樣的條件，其主要目的是維持勞動關(guān)系的穩(wěn)定， 保護勞動者所渴望得到的職業(yè)穩(wěn)定性。如果一個勞動者能堅持10 年在同一用人單位服務(wù)，就說明他完全可以勝任這項工作，而且用人單位也需要這樣的員工。 所以，在這種情況下，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)同意。

2）用人單位初次實行勞動合同制或國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10 年，且距法定退休年齡不足10 年的這種情形比第一種情形規(guī)定得更為嚴格。 在這種情形下，簽訂無固定期限勞動合同必須滿足以下特定條件：（1）僅適用于初次實行勞動合同制的用人單位或國有改制企業(yè)；（2）不僅在該用人單位連續(xù)工作滿10 年，而且還需要距法定退休年齡不足10 年。 這樣規(guī)定的目的是為了保護大齡勞動者的權(quán)益：他們在推行勞動合同制或在國有企業(yè)改制前， 已經(jīng)在該用人單位工作了很長時間， 推行新的制度后，這些大齡勞動者難以適應(yīng)新型的勞動關(guān)系。 所以，對待這些歷史遺留下來的問題，國家在制定法律和政策時，必須考慮到為國家和企業(yè)做出過長期貢獻的大齡勞動者的利益，因此，允許符合此項條件的勞動者享有簽訂無固定期限勞動合同的主動權(quán)。

3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的用人單位可以解除勞動合同的情形，續(xù)訂勞動合同的

正是這項規(guī)定，使用人單位無法接受，同時也在社會上引起了較大的爭議。 有人認為，這項規(guī)定僅以簽訂固定期限勞動合同的次數(shù)為判斷標準，容易導(dǎo)致用人單位對一些低技能、崗位專業(yè)性不強的勞動者采取到期不續(xù)簽的做法，從而規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同的法律義務(wù)，加重勞動合同短期化。其實，這種擔(dān)心是多余的，因為用人單位為了牢牢把握住這兩次可簽訂無固定期限勞動合同的主動權(quán)，也為了保持用工的穩(wěn)定性、節(jié)約因頻繁更換勞動力而加大的用工成本，會延長每一次固定期限勞動合同的期限，因此不但沒有加重勞動合同短期化問題，反而使這種狀況得到了改善。

1.1.3 視為無固定期限勞動合同的

《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者自用工之日起訂立了無固定期限勞動合同。 據(jù)此，凡是用人單位為規(guī)避法律義務(wù)，不與勞動者簽訂書面合同的，超出法律規(guī)定的期限，一律視為與勞動者簽訂了無固定期限勞動合同。 因此，勞動者的合法權(quán)益得到了保障，在發(fā)生勞動爭議時，再也不用擔(dān)心因為沒有與用人單位簽訂書面合同， 而使勞動關(guān)系處于不明確的狀態(tài)，為此被迫踏上漫漫的維權(quán)路。

1.2 無固定期限勞動合同的解除

有人認為，無固定期限勞動合同是一種不能解除的“死合同”，一旦簽訂，對用人單位來說，意味著給勞動者養(yǎng)老送終；對勞動者來說，則像是進入了保險箱，一輩子的生活從此有了保障。 這種說法，是社會上對無固定期限勞動合同最大也是最有市場的誤讀。 實際上，無固定期限勞動合同只是一種調(diào)節(jié)機制，旨在調(diào)節(jié)用人單位和勞動者雙方的權(quán)利義務(wù)，平衡勞動關(guān)系，它并沒有極端地單獨保護一方當(dāng)事人。 無固定期限勞動合同也是合同的一種，它并非在任何情況下都要履行，只要符合法律的規(guī)定，無固定期限勞動合同與其他合同一樣，也可以解除。

1.2.1 協(xié)議解除

協(xié)議解除又稱合意解除，是指用人單位與勞動者協(xié)商一致后即可解除勞動合同。 它是勞動合同解除的一種主要方式，只要勞動合同雙方當(dāng)事人覺得合同沒有履行的必要或無法繼續(xù)履行，均可協(xié)商解除。

1.2.2 單方解除

單方解除是指在履行勞動合同過程中出現(xiàn)法律規(guī)定的可解除勞動合同的情形，當(dāng)事人有權(quán)解除合同。 單方解除又可以分為用人單位單方解除和勞動者的單方解除。

1） 勞動者單方解除無固定期限勞動合同的情形

（1）通知解除。 《勞動合同法》賦予勞動者這樣的權(quán)利， 即對于已經(jīng)生效且正在履行的勞動合同，勞動者可以提前30 日以書面形式通知用人單位而解除勞動合同，如果勞動者是在試用期內(nèi)，則只需要提前3 日通知用人單位即可解除勞動合同。 法律這樣規(guī)定，有效維護了勞動自由的原則，也促進了人才的流動。

（2）隨時解除。 當(dāng)出現(xiàn)《勞動合同法實施條例》第十八條第四項至第八項的情形，即用人單位嚴重侵害了勞動者合法權(quán)益時，勞動者不需要事先告知用人單位，就可以解除勞動合同，并且無需對用人單位進行經(jīng)濟賠償。 這項規(guī)定有效地保護了勞動者合法權(quán)益。

2） 用人單位單方解除無固定期限勞動合同的情形

（1）過錯性辭退。 過錯性辭退是指由于勞動者的過錯而導(dǎo)致用人單位單方解除勞動合同的情形?！秳趧雍贤▽嵤l例》 第十九條第二項至第七項的規(guī)定，就是用人單位可以單方解除勞動合同的法定情形，且用人單位無需向勞動者支付賠償金。 此項規(guī)定為督促勞動者兢兢業(yè)業(yè)的工作，盡其所能為用人單位增加效益，保持用人單位的活力、創(chuàng)造力起到了重要作用。

（2）無過錯性辭退。 無過錯性辭退是指在勞動者沒有過錯的情況下用人單位解除勞動合同的情形。 其條件有以下幾種：勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作的；勞動者不能勝任工作， 經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同達成協(xié)議的。 上述幾種情形都是由于客觀情況發(fā)生了變化或勞動者主客觀的原因而導(dǎo)致用人單位享有勞動合同的解除權(quán)。 當(dāng)然，用人單位行使此項權(quán)利時，必須提前30 日以書面形式通知勞動者，并按照法律的規(guī)定對勞動者進行相應(yīng)的經(jīng)濟補償。

（3）經(jīng)濟性裁員。 用人單位由于經(jīng)營不善、破產(chǎn)或者企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)，進行重大技術(shù)革新、經(jīng)營方式調(diào)整等原因，經(jīng)變更勞動合同后仍需裁員的，可以依照法律的規(guī)定，在履行一定程序后與勞動者解除勞動合同。 此項規(guī)定給了用人單位較大的自主權(quán)，增加了多項新的條件，如用人單位轉(zhuǎn)產(chǎn)、進行重大技術(shù)革新等。 據(jù)此，用人單位有了比較靈活的用人機制。享受權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，法律同時規(guī)定，用人單位進行經(jīng)濟性裁員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用或者錄用具有《勞動合同法》第四十一條第二項規(guī)定情形的勞動者。 之所以這樣規(guī)定，是因為“企業(yè)不僅是賺錢的工具，而且還是道德行為者，是社會責(zé)任的承擔(dān)主體，資本與社會道德，財富與社會責(zé)任的結(jié)合，是企業(yè)文化形成的底蘊，是現(xiàn)代企業(yè)家精神的核心要素，是企業(yè)提升競爭力的關(guān)鍵”[3]。

2 無固定期限勞動合同存在的問題及對策

無固定期限勞動合同制度促進用人單位與勞動者建立和諧穩(wěn)定的社會關(guān)系，糾正失衡的社會關(guān)系，這項制度的設(shè)計，無疑是立法的一大進步，也是社會的福音[3]。 但是，無固定期限勞動合同制度有些規(guī)定過于簡單，在實踐中很難把握，需要采取一些修改和完善的對策，以下試對此進行探討。

2.1 無固定期限勞動合同存在的問題

2.1.1 關(guān)于年限

《勞動合同法》 關(guān)于用人單位初次實行勞動合同制或國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10 年且距法定退休年齡不足10 年的這項規(guī)定， 是一項單純以年限為標準的規(guī)定。 該項規(guī)定過于死板，使具體年限無法自由裁量。

2.1.2 關(guān)于用人單位的強勢地位

我國正處在勞動力就業(yè)高峰期，用人單位在勞動力市場上有著充分的選擇權(quán)，存在勞動合同簽訂時的優(yōu)越感、話語權(quán)和強勢地位。 在這種情況下，勞動者一般不可能輕易與用人單位解除勞動合同，法律賦予勞動者的這項權(quán)利有可能被架空[4]。

2.1.3 關(guān)于過錯性辭退

此項規(guī)定過于原則化，在實踐中很難把握其尺度。 如，勞動者嚴重失職、營私舞弊給用人單位造成損害，到底達到什么樣的程度才算是重大、怎樣才算是嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，不易界定。

2.1.4 關(guān)于無固定期限勞動合同的訂立條件

勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10 年后，可以要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，這項規(guī)定是為了保護勞動者的職業(yè)穩(wěn)定性，具有正當(dāng)性。但是由于規(guī)定得過于原則，致使勞動者缺乏相應(yīng)的防范措施。 用人單位為了避免簽訂無固定期限勞動合同，有可能采取提高締約條件、變相降低勞動者待遇等手段，使勞動者知難而退，不再提續(xù)簽無固定期限勞動合同的要求。

2.1.5 關(guān)于向勞動者支付每月2 倍工資

《勞動合同法》第八十二條第二款規(guī)定，用人單位違反第十四條規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者支付2 倍的工資。 這是對用人單位的懲罰性措施，但是缺乏可操作性。 我國目前的現(xiàn)狀是，無固定期限勞動合同簽訂率低， 勞動關(guān)系不穩(wěn)定，用人單位極力避免與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。 由于以上的現(xiàn)實，這項懲罰性措施，有可能成為用人單位一個可以利用的規(guī)避手段和理由。 即用人單位寧愿支付高額的補償金去辭退勞動者，也不愿意去支付每月2 倍工資。 這有可能造成大量的勞動關(guān)系糾紛。 同時，此項規(guī)定有可能會造成勞動者的惰性， 有些勞動者為了日后得到2 倍的工資，可能會明知用人單位不與其簽訂無固定期限勞動合同，損害其合法權(quán)益，也不積極主動的履行自己的權(quán)利，而是等待時機到來，領(lǐng)取2 倍工資。

2.2 完善無固定期勞動合同的對策

2.2.1 關(guān)于年限規(guī)定的對策

《勞動合同法》 關(guān)于用人單位初次實行勞動合同制或國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10 年且距法定退休年齡不足10 年的這項規(guī)定，單純以年限為標準，過于死板問題，應(yīng)作適當(dāng)修改或補充，在遇到年限規(guī)定時，給出一個彈性的、可自由裁量的綜合標準，而不作死板的規(guī)定[6]。

2.2.2 應(yīng)對用人單位強勢地位的對策

鑒于用人單位在勞動合同簽訂時具有優(yōu)越感、話語權(quán)和強勢地位，需要靠進一步完善各項相關(guān)法律法規(guī)，保證勞動者的對等權(quán)利和各項相關(guān)權(quán)益。同時，勞動行政監(jiān)察部門應(yīng)當(dāng)主動出擊，定期或者不定期地檢查用人單位用工是否規(guī)范，發(fā)現(xiàn)用人單位有違反勞動合同法的行為，應(yīng)及時采取相應(yīng)的懲處措施，以切實維護勞動者的合法權(quán)益。

2.2.3 關(guān)于過錯性辭退的對策

鑒于關(guān)于過錯性辭退的規(guī)定過于原則化，在實踐中很難把握其尺度的狀況，為了有一個科學(xué)的衡量標準，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)進行充分調(diào)研、科學(xué)論證，做出詳細而確定的解釋，避免法律用語模糊化。

2.2.4 關(guān)于無固定期限勞動合同訂立條件的對策

鑒于《勞動合同法》關(guān)于勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10 年后可以要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同規(guī)定得過于原則、致使勞動者缺乏相應(yīng)的防范措施問題，應(yīng)當(dāng)作出明確規(guī)定：勞動合同續(xù)簽時，不允許用人單位變相提高簽訂合同的條件。

2.2.5 關(guān)于向勞動者支付每月2 倍工資的對策

鑒于《勞動合同法》第八十二條第二款關(guān)于用人單位違反第十四條規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者支付2 倍的工資規(guī)定缺乏可操作性，并且有可能會造成勞動者的惰性的情況，法律應(yīng)當(dāng)做出更進一步的解釋，借鑒民法的一些原理，區(qū)分勞動者是惡意的還是善意的，以此作為勞動者得到不同結(jié)果的標準。

鑒于用人單位寧愿支付高額的補償金而辭退勞動者，也不愿意去支付每月2 倍工資現(xiàn)象，法律應(yīng)出臺相應(yīng)的措施，應(yīng)對用人單位的規(guī)避行為。 比如，規(guī)定用人單位在支付2 倍工資后，在什么樣的情況下，還必須同勞動者簽訂無固定期限勞動合同，以免一刀切，使用人單位以付2 倍工資的代價，彌補隨意解雇勞動者的過失。

3 結(jié)語

綜上所述，無固定期限勞動合同只是一項法律，不是萬能的，它既不是摧毀資本的力量，也不是廣大勞動者的萬應(yīng)靈丹，美好的生活只能通過我們的努力創(chuàng)造而得到。 希望有關(guān)單位、部門和人員對無固定期限勞動合同有一個全面的了解。 只有通過不斷努力完善，無固定期限勞動合同才會達到保護勞動者的合法權(quán)益，平衡勞資關(guān)系、促進社會進步的目的。

[1] 楊 軍. 《勞動合同法》進入三審博弈[J]. 南風(fēng)窗,2007(5):33-34.

[2] 王全興. 勞動法[M]. 北京：中國法制出版社，2005：45.

[3] 張鳳林. 人力資本理論及其應(yīng)用研究[M]. 北京：商務(wù)印書館，2006：123.

[4] 關(guān)懷. 勞動法[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：126.

[5] 楊靜，于軍峰. 無固定期限勞動合同之我見[J]. 法制與經(jīng)濟2008(8):25-27.

[6] 董保華. 論我國無固定期限勞動合同[J]. 法商研究，2007(12):27-29.