孫曉玉

(四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都 610064)

論老年人的刑事訴訟保護(hù)

孫曉玉

(四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都 610064)

隨著老齡化社會(huì)的到來(lái)，老年人犯罪愈發(fā)常見(jiàn)。老年人作為一個(gè)特殊群體，無(wú)論從理論角度還是從政策角度來(lái)看，都需要刑事訴訟制度給予特別對(duì)待。目前，相關(guān)司法解釋已經(jīng)做出了一定努力，但是仍然略顯滯后，制度化、系統(tǒng)化不足，寬緩程度不夠。有鑒于此，有必要綜合考量，系統(tǒng)性地構(gòu)建和完善旨在保護(hù)老年嫌疑人、被告人的偵查、起訴和審判制度。

老年人;刑事訴訟;保護(hù)

人口老齡化是當(dāng)今中國(guó)不得不直面的一個(gè)重大問(wèn)題。據(jù)相關(guān)研究報(bào)告，我國(guó)從2001年到2020年是快速老齡化階段，到2020年，老年人口將達(dá)到2．48億，老齡化水平將達(dá)17．17%;2012年到2050年是加速老齡化階段，到2050年，老年人口總量將超過(guò)4億，老齡化水平推進(jìn)到30%以上①我國(guó)第三次全國(guó)人口普查就將60周歲作為老年人的起點(diǎn)年齡，1996年《老年人權(quán)益保護(hù)法》第2條也規(guī)定，老年人是指60周歲以上的公民。在本文中，筆者采納的也是這一標(biāo)準(zhǔn)。。嚴(yán)峻的老齡化形勢(shì)將會(huì)對(duì)社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域產(chǎn)生深刻的影響，老年人犯罪亦已經(jīng)并將繼續(xù)成為一個(gè)日趨嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題②據(jù)統(tǒng)計(jì)，某地監(jiān)獄在押犯常年1 200人左右，而老年罪犯，1998年占在押犯總數(shù)的1．2%，1999年占在押犯總數(shù)的1．4%，2000年已占在押犯總數(shù)的2．1%;天津市社科院、天津市社會(huì)治安綜合治理委員會(huì)辦公室、天津市監(jiān)獄管理局聯(lián)合對(duì)天津市2002年和2003年當(dāng)年入獄罪犯進(jìn)行的一項(xiàng)調(diào)查顯示，2002年60歲以上的罪犯占全部調(diào)查對(duì)象的比重為0．6%，2003年為0．8%。另外，關(guān)于上海市中心城區(qū)靜安區(qū)的一項(xiàng)調(diào)查表明，截至2008年底，該區(qū)60歲以上老年人口數(shù)達(dá)8．27萬(wàn)人，占區(qū)總?cè)丝跀?shù)的26．68%;2007年至2009年上半年，靜安區(qū)檢察院受理的涉及老年當(dāng)事人的案件分別為50件、53件、29件，占同期受案總數(shù)的11%、12．4%、13．1%。前述數(shù)據(jù)，分別見(jiàn)吳宗憲、曹健、郭平、郭曉紅、彭玉偉:《中國(guó)老年犯罪狀況》，載于《老齡問(wèn)題研究》，2010年第3期;蔡盛、林中明:“上海市靜安區(qū)檢察院積極探索老年人司法保護(hù)課題”，新華網(wǎng):http:∥news．jcrb．com/xwjj/200912/t20091207_290018．html，2010年10月1日登陸。。在刑法領(lǐng)域，相關(guān)研究已對(duì)于如何在刑法中保護(hù)老年人有所涉獵③刑法領(lǐng)域的相關(guān)論著，可以參見(jiàn)趙秉志:《論老年人犯罪的刑事責(zé)任問(wèn)題》，載于《法學(xué)論壇》，1988年第2期;徐光華:《老年人犯罪立法的寬容度度衡》，載于《求索》，2010年第2期;陳永革、李纓:《老年人犯罪的刑罰問(wèn)題芻議》，載于《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》，2003年第12期;周育平:《論老年人犯罪的特點(diǎn)》，載于《青年科學(xué)》，2010年第2期;張應(yīng)立:《人口老年化進(jìn)程中的老年犯罪問(wèn)題初探——以浙江省老年人犯罪為例》，載于《吉林公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》，2008年第1期，等等。，全國(guó)人大常委會(huì)已在審議的刑法第八修正案亦包括老年人不適用死刑、對(duì)老年人犯罪輕緩處理的規(guī)定④刑法修正案(八)草案規(guī)定，對(duì)已滿75周歲的人，不適用死刑。對(duì)不滿18周歲的人和已滿75周歲的人犯罪，只要符合緩刑條件的，應(yīng)當(dāng)予以緩刑;已滿75周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰;過(guò)失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。。不過(guò)，從刑事訴訟角度研究老齡化社會(huì)背景下老年人的保護(hù)問(wèn)題，目前尚不多見(jiàn)⑤就筆者掌握的資料來(lái)看，現(xiàn)有研究基本上從實(shí)體角度展開(kāi)分析，最多附帶地提到部分的程序改革措施，尚沒(méi)有專文從程序上研究對(duì)老年嫌疑人、被告人的保護(hù)。附帶提到程序改革措施的論著，詳見(jiàn)宋赟:《論寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與老年人權(quán)益保護(hù)》，載于《河南社會(huì)科學(xué)》，2009年第1期;徐光華:《老年人犯罪立法的寬容度度衡》，載于《求索》，2010年第2期;李益明、朱雪平、郭林將、王君:《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策視野下老年人犯罪研究》，載于《河北公安警察職業(yè)學(xué)院學(xué)》，2008年第1期。。有鑒于此，筆者斗膽作文，希望拋磚引玉，能夠引起更多有益的討論⑥需要說(shuō)明一點(diǎn)，本文關(guān)注的是老年人作為犯罪嫌疑人、被告人的刑事訴訟保護(hù)，而并不研究老年人作為被害人的刑事訴訟保護(hù)，因此在文中筆者所說(shuō)的老年人即是指老年犯罪嫌疑人、被告人。。

一、老年人刑事訴訟保護(hù)的理論與政策基礎(chǔ)

由于老年人刑事訴訟保護(hù)屬于較新的課題，相關(guān)基礎(chǔ)理論研究比較薄弱。除了通常的人權(quán)保障理論之外，筆者在結(jié)合其他學(xué)科知識(shí)的基礎(chǔ)上，根據(jù)自己的總結(jié)，認(rèn)為老年人刑事訴訟保護(hù)還有如下理論和政策基礎(chǔ)。

(一)關(guān)懷理論

關(guān)懷理論出現(xiàn)于20世紀(jì)七八十年代，是正義理論在面對(duì)時(shí)代變化漸顯局限性之際興起的。其基本看法是:傳統(tǒng)的正義理論具有重分離輕聯(lián)系、重理性輕情感、重普遍原則輕具體情境等特點(diǎn)，凸顯的是一種抽象的冷冰冰的制度觀念;而關(guān)懷理論關(guān)注關(guān)系、情感，注重因情境而異、因人而異，強(qiáng)調(diào)對(duì)具體情境中特定的人、特定的需要和特定情境的反應(yīng)及體驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)的是一種具體情況具體分析的處事理念［1］11－30。關(guān)懷理論中關(guān)懷的要義在于對(duì)某事或某人負(fù)責(zé)，保護(hù)其利益、促進(jìn)其發(fā)展［2］，核心在于“愛(ài)”與“責(zé)任”。關(guān)懷理論作為道德領(lǐng)域的一個(gè)新興理論，一經(jīng)提出就逐漸超出了道德領(lǐng)域，如今已經(jīng)進(jìn)入了包括法律領(lǐng)域在內(nèi)的諸多社會(huì)政治生活領(lǐng)域。

在筆者閱讀和研究關(guān)懷理論的相關(guān)著作時(shí)，發(fā)現(xiàn)關(guān)懷理論對(duì)于老年人的訴訟保護(hù)有著極為重要的理論基礎(chǔ)價(jià)值。傳統(tǒng)刑事訴訟主要看重的是以平等為基礎(chǔ)的報(bào)應(yīng)型、懲罰型正義，表現(xiàn)出的主要是一副非人格化的如“機(jī)器”般的面孔，其并不關(guān)心被懲罰者是老人還是普通成人，當(dāng)然也不關(guān)注二者可能存在的區(qū)別。關(guān)懷理論使我們注意到，建立在懲罰基礎(chǔ)上的刑事訴訟正義盡管必要，卻也存在著諸多不足。其中特別明顯的方面就是在刑事訴訟中對(duì)老年人之特殊性和情境性感受關(guān)照不夠，使得風(fēng)燭殘年的老年人不僅要直面刑罰的可能痛苦，還要面對(duì)刑事訴訟過(guò)程機(jī)器般的冷漠。這對(duì)于本已暮年的老年人而言，無(wú)疑顯得過(guò)于肅殺乃至不人道，從而最終達(dá)不到最佳的法律和社會(huì)效果⑦這其實(shí)也就是愛(ài)與正義分離的果，關(guān)于這種分離造成的悲劇，請(qǐng)見(jiàn)李猛:《愛(ài)與正義》，載于《書(shū)屋》，2001年第5期。。

關(guān)懷理論不僅讓我們注意到傳統(tǒng)刑事訴訟正義觀念的不足，更重要的是鼓勵(lì)我們?cè)谛淌略V訟中盡力將愛(ài)、責(zé)任與正義結(jié)合起來(lái)，在實(shí)現(xiàn)正義的同時(shí)盡可能關(guān)心、照顧有特殊需要的人。具體到老年人，就要求:一方面，在理念上，在處理老年人犯罪問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)帶有愛(ài)與責(zé)任之心;另一方面，在制度上，應(yīng)當(dāng)充分關(guān)照老年人的特殊性，包括:其一，由于生理衰老，老年人動(dòng)作和學(xué)習(xí)速度減慢，操作能力和反應(yīng)速度降低，生活自理能力下降，加之記憶力和認(rèn)知力減弱，辨認(rèn)和控制自己行為的能力衰退，他們參與刑事訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的特殊照顧;其二，由于生理功能衰退，老年人在刑事訴訟程序中的溝通能力、理解能力以及反應(yīng)速度都亞于成人，在此情形下，刑事訴訟亦應(yīng)當(dāng)給予老年人特殊關(guān)懷。

其實(shí)，如果追根溯源，中國(guó)古代早就有著豐富的關(guān)懷實(shí)踐，尤其體現(xiàn)在對(duì)老年人的“憐恤”上?？v觀我國(guó)古代刑事司法史，從最早西周的刑事法律“耄悼之年有罪不加刑”，春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期“老幼犯罪減免刑罰”、漢朝的“恤刑原則”到唐朝的“矜老恤幼”等，均素有憫老恤老的傳統(tǒng)，并不乏對(duì)老年人憐恤的諸多規(guī)定。雖然古代刑事司法缺乏程序?qū)用娴年P(guān)懷實(shí)踐，但是作為一種傳統(tǒng)，無(wú)疑仍為當(dāng)前刑事訴訟領(lǐng)域加強(qiáng)對(duì)老年人的關(guān)懷提供了肥沃的文化土壤。

(二)弱勢(shì)群體保護(hù)理論

弱勢(shì)群體保護(hù)乃是近年來(lái)的熱點(diǎn)問(wèn)題。弱勢(shì)群體是指由于生理、自然或者社會(huì)原因，在社會(huì)生活中權(quán)利有欠缺或?qū)崿F(xiàn)權(quán)利有障礙的處于社會(huì)不利地位的人群［3］。目前中國(guó)學(xué)者將弱勢(shì)群體主要分為三類:生理性弱勢(shì)群體、自然性弱勢(shì)群體和社會(huì)性弱勢(shì)群體，主要包括老年人、殘疾人和兒童、生態(tài)脆弱地區(qū)的居民和災(zāi)民、下崗工人、失業(yè)者等⑧相關(guān)論著，可以參見(jiàn)蘇力:《弱者保護(hù)與法律面前人人平等——從孕婦李麗云死亡事件切入》，載于《北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》，2008年第6期;馮彥君:《社會(huì)弱勢(shì)群體法律保護(hù)問(wèn)題論綱》，載于《當(dāng)代法學(xué)》，2005年第4期;任云蘭:《弱勢(shì)群體的社會(huì)救助——?dú)v史與現(xiàn)實(shí)的反思》，載于《南方論叢》，2006年第2期;任麗麗、李瑾、劉鳳云:《關(guān)注弱勢(shì)群體，構(gòu)建和諧社會(huì)》，載于《武漢學(xué)刊》，2008年第3期。。國(guó)外學(xué)者則一般認(rèn)為弱勢(shì)群體主要包括:貧困者，移民、老年人、婦女、兒童等⑨相關(guān)論著，可以參見(jiàn)徐令彥:《國(guó)外弱勢(shì)群體的法律保護(hù)及其啟示》，載于《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》，2010年第6期;Mary De．Chesnay＆Barbara A．Anderson，Caring for the vulnerable:perspectives in nursing theory，practice，and research，second edition(Jones and Bartlett Publishers inc．，2005)，pp．3－5;Lei Yu Shi＆Gregory D．Stevens，Vulnerable populations in the United States(John Wiley＆Sons inc．，2005)，p．2;Paul Richard Katz et al．(eds．)，Vulnerable populations in the long term care continuum，vol．v(Springer Publishing Company inc．，2004)，pp．7－14．?！妒澜缛藱?quán)宣言》也將婦女、兒童、老人、殘疾人列為人類的弱勢(shì)群體10見(jiàn)《世界人權(quán)宣言》第25條。?？偟膩?lái)看，無(wú)論中外理論還是國(guó)際文件中，老年人都屬于弱勢(shì)群體的重要組成部分。

包括老年人保護(hù)在內(nèi)的弱勢(shì)群體保護(hù)理論之基石在于羅爾斯的差別平等原則。“自由平等原則是保證每個(gè)人都享有平等的自由權(quán)利。但是將平等的權(quán)利賦予給每一個(gè)人，不考慮每個(gè)人的特性和不可通約性，這是不明智的”［1］75，因此需要差別平等，即在自由平等的基礎(chǔ)上，基于社會(huì)成員實(shí)現(xiàn)權(quán)利的能力不同，對(duì)權(quán)利的分配予以調(diào)節(jié)，使之最大限度地保護(hù)在社會(huì)中處于不利地位的成員，因?yàn)椤皩⑺麄冎糜谄降鹊牡匚坏奈┮环椒ㄒ仓荒苁墙o予他們以差別待遇?！保?］對(duì)弱勢(shì)群體給予差別對(duì)待即保護(hù)的實(shí)質(zhì)，乃在于以“不平等”求平等，從而實(shí)現(xiàn)真正的平等與正義。

基于差別平等原則的弱勢(shì)群體保護(hù)理論對(duì)于老年人訴訟保護(hù)具有重要的基礎(chǔ)理論意義。正如上面關(guān)于弱勢(shì)群體的界定和說(shuō)明所表明了的，無(wú)論是在國(guó)內(nèi)外的理論還是國(guó)際條約的規(guī)定中，老年人都屬于公認(rèn)的弱勢(shì)群體之一。對(duì)于刑事訴訟而言，這就要求刑事訴訟重視老年人屬于弱勢(shì)群體這一事實(shí)，并在制度設(shè)計(jì)和司法實(shí)踐中給予老年人以特別的保護(hù)措施，否則就可能導(dǎo)致不公平的對(duì)待。事實(shí)上，我國(guó)刑事訴訟已經(jīng)在未成年人、盲聾啞人等弱勢(shì)群體的保護(hù)方面做出了有益嘗試，在老年人保護(hù)上亦有一些舉措，只是關(guān)于后者的相關(guān)制度尚不完善，有待進(jìn)一步改革。

(三)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為我國(guó)的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執(zhí)行的全過(guò)程，其講究區(qū)別對(duì)待，注重寬與嚴(yán)的有機(jī)統(tǒng)一，寬嚴(yán)互補(bǔ)，寬嚴(yán)有度。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策通過(guò)實(shí)體刑法、刑事訴訟法等刑事法律規(guī)范的制定、修改、實(shí)施，以及對(duì)自由裁量權(quán)的合理運(yùn)用，不僅要求從實(shí)體上，也要求從程序上區(qū)別對(duì)待不同類型的刑事犯罪及其行為人，從而達(dá)到法律效果、政治效果與社會(huì)效果有機(jī)統(tǒng)一。顯然，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的核心就是區(qū)別對(duì)待、寬嚴(yán)得當(dāng)，而區(qū)別對(duì)待、寬嚴(yán)得當(dāng)?shù)囊罁?jù)則在于具體案件的具體特點(diǎn)，以及區(qū)別對(duì)待的總體效果。

老年人犯罪案件與成年人犯罪案件相比存在諸多方面的不同特點(diǎn)，在刑事訴訟中對(duì)老年人偏重于寬，既體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，又能達(dá)到好的整體效果11需要強(qiáng)調(diào)的是，這并不排除對(duì)于對(duì)極少數(shù)社會(huì)危害性大，人身危險(xiǎn)性高的老年人從嚴(yán)處理。因?yàn)檫@同樣是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本要求，只是對(duì)于老年人而言，寬緩是原則，從嚴(yán)是例外。。具體而言，一方面，對(duì)老年人犯罪處理偏寬不會(huì)有大的負(fù)面效果。老年人由于年齡較大受生理、心理能力的限制，拒捕、毀滅證據(jù)、逃逸等危險(xiǎn)較小，妨礙訴訟順利進(jìn)行的可能性較小，再犯能力較弱，對(duì)其采取比較寬緩的非羈押性強(qiáng)制措施、不起訴、暫緩起訴、和解以及緩刑等寬緩處理的社會(huì)危害性不大。另一方面，對(duì)老年人犯罪處理偏寬積極意義明顯。老年人經(jīng)過(guò)成人期后，世界觀、價(jià)值觀和人生觀已經(jīng)固化，要對(duì)其進(jìn)行改變非常困難，因此對(duì)于他們按照同成年人一樣進(jìn)行訴訟程序效果并不明顯，不但創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值的可能性不大，反而由于其生理心理的特殊性，國(guó)家必須專門配置資源來(lái)照料其身體與生活，從而造成有限司法資源的浪費(fèi);相反，對(duì)老年人采取比較寬緩的刑事政策，如能不拘的盡量不拘，能不捕的盡量不捕，能和解的盡量和解，能緩刑的盡量緩刑，不僅可以節(jié)約訴訟資源，助益于老年人需要的切實(shí)滿足，而且有利于社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)和尊老憫老文化的培育，從而促進(jìn)社會(huì)和諧。

二、現(xiàn)行老年人刑事訴訟保護(hù)制度及其不足

(一)現(xiàn)行老年人刑事訴訟保護(hù)制度及其特點(diǎn)

我國(guó)現(xiàn)行法律中老年人保護(hù)的規(guī)定散見(jiàn)于各種位階的法律文件中?！稇椃ā返?5條第1款和第49條第3款規(guī)定了對(duì)老年人權(quán)益的保障，《老年人權(quán)益保護(hù)法》則第一次較為全面地規(guī)定了老年人的保護(hù)問(wèn)題，但是這部法律缺乏關(guān)于老年人刑事訴訟保護(hù)的內(nèi)容。在刑事法領(lǐng)域，《刑法》和《刑事訴訟法》中均沒(méi)有老年人保護(hù)的專門規(guī)定，不過(guò)最高檢察院發(fā)布的《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見(jiàn)》(2006年)、《關(guān)于依法快速辦理輕微刑事案件的意見(jiàn)》(2006年)以及《不起訴案件標(biāo)準(zhǔn)(試行)》(2007年)，最高法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》(2010年)中零星存有一些關(guān)于老年人特殊待遇的規(guī)定。概括以上規(guī)定，現(xiàn)有制度在老年人刑事訴訟保護(hù)上具有以下兩個(gè)特點(diǎn):

一方面，初步體現(xiàn)了老年人保護(hù)理念。如前所述，在我國(guó)刑事訴訟法典中，并沒(méi)有關(guān)于老年嫌疑人、被告人的專門規(guī)定。不過(guò)，最高人民檢察院相關(guān)司法解釋在逮捕、不起訴、量刑建議以及辦理速度上對(duì)老年嫌疑人、被告人的特別關(guān)照12請(qǐng)見(jiàn)最高人民檢察院《關(guān)于依法快速辦理輕微刑事案件的意見(jiàn)》第4條;最高檢察院在《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見(jiàn)》第7條、第8條。，最高人民法院相關(guān)司法解釋在量刑上對(duì)老年被告人的特別對(duì)待等13請(qǐng)見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》第21條。，均使得老年人訴訟保護(hù)在制度上從無(wú)到有，保護(hù)理念得到初步體現(xiàn)。

另一方面，對(duì)老年人的訴訟保護(hù)具有一定的全面性?？v觀相關(guān)司法解釋，不難發(fā)現(xiàn)，老年人保護(hù)的精神實(shí)際貫穿了刑事訴訟幾個(gè)最為重要的階段。比如，在逮捕階段，最高人民檢察院在《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見(jiàn)》明確要求對(duì)老年人慎重適用逮捕措施;在審查起訴階段，亦明確要求“對(duì)于……老年人犯罪以及……等糾紛引發(fā)的案件，符合不起訴條件的，可以依法適用不起訴，并可以根據(jù)案件的不同情況，對(duì)被不起訴人予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失。確需提起公訴的，可以依法向人民法院提出從寬處理、適用緩刑等量刑方面的意見(jiàn)”，并在《人民檢察院辦理不起訴案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》進(jìn)一步規(guī)定，“符合刑事訴訟法第142條第2款條件的案件，同時(shí)是老年犯罪嫌疑人，主觀惡性較小、社會(huì)危害不大的，依法決定不起訴”;在審判階段，最高法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》第21條也提出對(duì)于老年人犯罪“要充分考慮各種因素，酌情予以從寬處罰”。涵蓋逮捕、審查起訴以及審判階段的老年人訴訟保護(hù)規(guī)定，雖然不夠詳細(xì)系統(tǒng)，但是卻表現(xiàn)出了司法機(jī)關(guān)欲全面關(guān)照老年人特殊需要的努力。

(二)現(xiàn)行老年人刑事訴訟保護(hù)制度之不足

由于我國(guó)老年人刑事訴訟保護(hù)尚處于起步階段，因此難免存在諸多不足之處，概括起來(lái)，主要有如下三個(gè)方面。

首先，總體較為滯后，前瞻性不夠。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，當(dāng)前老年人犯罪問(wèn)題已經(jīng)較為嚴(yán)重(并且在可以預(yù)見(jiàn)的將來(lái)可能將更為嚴(yán)重)，對(duì)于老年人這一特殊群體犯罪的處理，目前的制度雖然能夠應(yīng)付，但是總體上已顯滯后，這主要體現(xiàn)在目前的制度設(shè)計(jì)尚未明確提出老年人保護(hù)的理念，一些前沿理論如關(guān)懷理論等尚未引起重視，尚未意識(shí)到即將到來(lái)的老年社會(huì)對(duì)刑事訴訟可能帶來(lái)的影響與沖擊。

其次，系統(tǒng)化、制度化有待進(jìn)一步提高。當(dāng)前司法解釋所確立的老年人刑事訴訟保護(hù)制度，雖然具有一定的全面性，但是系統(tǒng)化、制度化程度仍有待進(jìn)一步提高。其一，相關(guān)司法解釋主要采用的是分散式規(guī)定，相關(guān)保護(hù)措施散見(jiàn)于各個(gè)條文中，缺乏統(tǒng)攝老年人訴訟保護(hù)全局的原則、政策性規(guī)定，更沒(méi)有專門的司法解釋;其二，在訴訟架構(gòu)上，縱向上僅包括了逮捕、起訴、量刑三個(gè)階段，對(duì)于偵查尚未涉及，橫向上僅包括了起訴和審判，而沒(méi)考慮辯護(hù)問(wèn)題;其三，在具體手段和措施上，一些新近的制度發(fā)展尚未引起注意，量刑調(diào)查、刑事和解等均未提及。

最后，在具體制度上，沒(méi)有充分關(guān)照老年人的特殊性。盡管我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策給老年人刑事訴訟保護(hù)提供了良好的政策基礎(chǔ)，但在目前的刑事訴訟中，一方面，處理老年人犯罪的大部分程序與普通成年人相同，沒(méi)有充分考慮到老年人生理心理的特殊性，尚未將老年人作為弱勢(shì)群體看待，與普通成年人犯罪相較，相同處理仍是原則，區(qū)別對(duì)待則是例外;另一方面也是更為重要的，沿襲目前刑事訴訟的基本價(jià)值與目的，對(duì)老年人犯罪的處理，懲罰仍然是主流，關(guān)愛(ài)尚未得到充分體現(xiàn)，缺乏對(duì)較為成熟的未成年人刑事訴訟保護(hù)的借鑒，寬緩仍顯不足。

比如，在偵查訊問(wèn)上，未借鑒未成年人犯罪處理相關(guān)規(guī)定，對(duì)老年人特性關(guān)照不足。在一定意義上，老年人與未成年人在生理、心理上具有共通性。未成年人處于生命體力和智力的生長(zhǎng)發(fā)育期，其賴以生存的生活資料全部依賴家庭和社會(huì)提供，是社會(huì)生活中的弱者，是社會(huì)的特別保護(hù)群體。而老年人身心發(fā)展處于逐漸衰退的過(guò)程，也是弱勢(shì)群體之一，屬社會(huì)應(yīng)當(dāng)給予特別保護(hù)的群體［5］。同為弱勢(shì)群體，同為應(yīng)受保護(hù)受關(guān)愛(ài)的主體，我國(guó)《刑事訴訟法》第94條、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第182條以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)定》第141條對(duì)訊問(wèn)未成年人作了特殊規(guī)定，但對(duì)訊問(wèn)老年人則與訊問(wèn)普通成年人的規(guī)定完全相同，沒(méi)有體現(xiàn)任何區(qū)別。

再如，在起訴上，針對(duì)老年人的不起訴條件亦略顯過(guò)窄。一如前述，老年人由于年齡較大受生理、心理能力的限制，拒捕、毀滅證據(jù)、逃逸等危險(xiǎn)較小，妨礙訴訟順利進(jìn)行的可能性較小，再犯能力較弱，對(duì)其采取比較寬緩的不起訴、暫緩起訴的社會(huì)危害性不大，至少較成年人危害要小得多。在這種情形下，現(xiàn)行制度將老年人不起訴條件設(shè)置得與成年犯罪嫌疑人、被告人一樣，無(wú)疑是以表面的平等掩蓋了實(shí)質(zhì)的不平等。

另如，在辯護(hù)上，因?yàn)闆](méi)有確立針對(duì)老年人的指定辯護(hù)制度，使得老年人在審判中處于極為不利地位。我國(guó)《刑事訴訟法》第34條及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第36、37條對(duì)應(yīng)當(dāng)或者可以指定辯護(hù)的情形作了具體規(guī)定，其中均不包括老年人。很明顯老年人隨著年齡增加，訴訟行為能力會(huì)受到不利影響并漸趨弱化，自我辯護(hù)的能力極為有限。在缺乏指定辯護(hù)又無(wú)力自我辯護(hù)的情形下，無(wú)力聘請(qǐng)辯護(hù)律師的老年人無(wú)疑將在審判中處于極為不利的地位。

毫無(wú)疑問(wèn)，在具體制度層面，當(dāng)前刑事訴訟在老年人保護(hù)上寬緩不足的表現(xiàn)遠(yuǎn)非上述三例，此處之所以僅擇其要者例舉之，實(shí)乃因?yàn)橄挛鸟R上將要從制度建構(gòu)的層面系統(tǒng)性地關(guān)涉相關(guān)問(wèn)題。

三、老年人刑事訴訟保護(hù)制度之建構(gòu)

經(jīng)由上文的分析，不難看出目前老年人刑事訴訟保護(hù)制度亟待完善。就此而言，筆者的總體思路是，以保護(hù)、關(guān)懷為基本理念，條件成熟時(shí)在刑法刑事訴訟法典中增加關(guān)于老年人保護(hù)的專門規(guī)定，同時(shí)借鑒未成年人保護(hù)的做法，由最高人民檢察院和最高人民法院出臺(tái)專門的老年人保護(hù)司法解釋。具體的制度建議，主要包括以下內(nèi)容:

1．在偵查階段，確立偵查訊問(wèn)老年人時(shí)通知老年人的配偶、成年子女或者其他成年直系親屬到場(chǎng)的制度，明確訊問(wèn)老年人可以在偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行，也可以到老年人的住所或者其他適當(dāng)?shù)牡攸c(diǎn)進(jìn)行。

一方面，對(duì)老年人傳喚、訊問(wèn)時(shí)，除有礙偵查或者無(wú)法通知的情形外，應(yīng)通知老年人的配偶、成年子女或者其他成年直系親屬到訊問(wèn)現(xiàn)場(chǎng)。老年人由于身心方面的原因，在面對(duì)偵查機(jī)關(guān)調(diào)查時(shí)，情緒可能極不穩(wěn)定。其配偶、成年子女或者其他成年直系親屬在場(chǎng)不僅可以緩和老年人的不穩(wěn)定情緒，也可以防止偵查人員對(duì)老年人進(jìn)行誘供、騙供或者逼供。

另一方面，對(duì)沒(méi)有采取羈押性強(qiáng)制措施的老年人，一般情況下對(duì)其應(yīng)在偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行訊問(wèn)。但如果老年人因?yàn)樯　⑿凶卟槐慊蛘咂渌碓虿荒芗皶r(shí)到偵查機(jī)關(guān)接受訊問(wèn)的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)關(guān)注老年人的特殊情況，根據(jù)具體情形到老年人的住所、醫(yī)院等適當(dāng)?shù)攸c(diǎn)進(jìn)行訊問(wèn)。

2．在逮捕與起訴階段，將年老作為不予逮捕的重要因素，放寬老年人相對(duì)不起訴的條件，將年老明確納入暫緩起訴的考量情形之列。

其一，關(guān)于將年老作為不予逮捕的重要因素。由于老年人生理上的限制，人身危險(xiǎn)性和逮捕必要性較普通成年人低得多，不采取羈押性強(qiáng)制措施，相應(yīng)地采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住等非羈押性強(qiáng)制措施對(duì)社會(huì)的危害也不大。因此可以在現(xiàn)行司法解釋“慎重逮捕”老年人的精神指引下更進(jìn)一步，將年老明確作為考慮是否有逮捕必要的重要因素，并規(guī)定對(duì)于75歲以上的老年嫌疑人，原則上不采取逮捕措施。

其二，關(guān)于放寬老年人相對(duì)不起訴的條件。當(dāng)前，老年人犯罪的相對(duì)不起訴仍然適用《刑事訴訟法》第142條第2款，但該條規(guī)定條件較為嚴(yán)格，能適用的案件范圍狹窄，幾乎不能體現(xiàn)老年人的任何特殊性。這無(wú)疑不利于老年人的刑事訴訟保護(hù)。筆者建議，對(duì)老年人犯罪，可適當(dāng)放寬相對(duì)不起訴的條件，將老年人相對(duì)不起訴的條件修改為:對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判決刑罰或者免除刑罰的;或者犯罪情節(jié)輕微，可能判處拘役、管制或者單處罰金的，人民檢察院可以作出不起訴決定。還可以規(guī)定，對(duì)于75歲以上的老年嫌疑人，符合前列條件的，應(yīng)當(dāng)不起訴。

其三，關(guān)于針對(duì)老年人的暫緩起訴制度。所謂暫緩起訴，一般是指檢察機(jī)關(guān)對(duì)符合提起公訴的案件進(jìn)行審查以后，為了促使犯罪嫌疑人悔過(guò)自新、服務(wù)社會(huì)，決定對(duì)犯罪嫌疑人暫時(shí)不予起訴，要求其在一定的期限內(nèi)履行約定的義務(wù)，如果犯罪嫌疑人在規(guī)定的期限內(nèi)履行了義務(wù)，檢察機(jī)關(guān)就不再對(duì)其進(jìn)行起訴，訴訟程序隨之終止，否則檢察機(jī)關(guān)就會(huì)對(duì)其提起公訴，要求法院追究其刑事責(zé)任的制度［6］。目前，暫緩起訴已經(jīng)在不少地區(qū)試行，效果良好，相關(guān)研究也比較充分。筆者結(jié)合本文老年人保護(hù)主旨，認(rèn)為當(dāng)前要做的，一是要盡快將暫緩起訴上升為法律，至少以司法解釋的形式確定下來(lái);二是在暫緩起訴制度中，將年老本身作為適用暫緩起訴的重要考量情形。

3．在審判階段，建立老少法庭，將指定辯護(hù)擴(kuò)大到老年人，確立老年人量刑調(diào)查制度。

其一，關(guān)于建立老少審判庭。眾所周知，未成年人犯罪由專門的少年法庭審理。那么對(duì)于老年人犯罪，是否需要專門設(shè)立老年人法庭呢?出于資源優(yōu)化配置的考慮，筆者認(rèn)為，專門設(shè)立老年人法庭沒(méi)有必要，而是建議將少年法庭改造為老少法庭。少年法庭的一個(gè)重要特點(diǎn)，就是相較其他法庭，其審判人員更具責(zé)任心和關(guān)愛(ài)之心，該特點(diǎn)使得其不僅有助于教育、挽救少年被告人，也有利于更為合情合理地對(duì)待老年被告人，助益于引導(dǎo)和排解老年人的情緒問(wèn)題，使老年人感受到社會(huì)對(duì)他的關(guān)愛(ài)與重視，從而積極配合法院的工作，促使案件得以順利解決。有鑒于此，完全可以一舉兩得的將少年法庭更名為老少法庭，統(tǒng)一審理少年案件和老年犯罪案件。

其二，關(guān)于老年人犯罪的指定辯護(hù)。如前文所述，由于老年人的特殊生理心理狀況，不確立針對(duì)老年人的指定辯護(hù)制度，可能使得老年人在審判中處于極為不利地位。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在開(kāi)庭審理時(shí)，對(duì)60周歲以上的老年被告人，沒(méi)有委托辯護(hù)人的，法院可以考慮被告人身體素質(zhì)、精神健康狀況以及知識(shí)水平等，酌情為其指定辯護(hù)人;對(duì)75周歲以上的老年被告人，沒(méi)有委托辯護(hù)人的，法院應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)人。

其三，關(guān)于量刑信息調(diào)查。當(dāng)前制度中，除了在未成年人犯罪案件中確立了量刑調(diào)查制度外，其他案件一律沒(méi)有采用量刑調(diào)查制度。筆者認(rèn)為，對(duì)于老年人犯罪，可以借鑒未成年人量刑調(diào)查制度。量刑調(diào)查的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括老年人犯罪前的日常表現(xiàn)、教育經(jīng)歷、工作經(jīng)歷、醫(yī)療經(jīng)歷、犯罪前科、鄰里關(guān)系、家庭關(guān)系、朋友關(guān)系、老年人的精神狀態(tài)、生理狀況以及犯罪后的表現(xiàn)等方面。

4．在老年人訴訟程序的各個(gè)階段廣泛適用刑事和解。

所謂刑事和解，是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國(guó)家專門機(jī)關(guān)對(duì)加害人不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的制度［7］。按照中國(guó)的傳統(tǒng)法律理論，無(wú)論被告人是否認(rèn)罪，也無(wú)論被害人是否提出終止刑事追訴的要求，這種由國(guó)家依據(jù)職權(quán)發(fā)動(dòng)的刑事追訴活動(dòng)都要進(jìn)行下去，而不受被告人、被害人意志的影響和左右［8］。然而，近年來(lái)興起的刑事和解實(shí)踐方興未艾，打破了傳統(tǒng)刑事訴訟理論的桎梏，賦予加害人與被害人較大的自主空間，并且取得了良好的法律與社會(huì)效果。

在筆者看來(lái)，基于刑事和解的巨大優(yōu)勢(shì)，為了更好地保護(hù)老年人的利益，滿足老年人的特殊需要，非常有必要在老年人犯罪處理過(guò)程中廣泛適用刑事和解。從已有的實(shí)踐來(lái)看，與未成年犯罪相比，老年人犯罪刑事和解的適用尚未引起足夠的重視。但是，從老年人的特殊生理心理特點(diǎn)和中國(guó)憫老恤老傳統(tǒng)來(lái)看，在老年人犯罪案件中，刑事和解無(wú)疑有著極為廣闊的空間，其積極效果可能并不遜色于未成年犯罪的刑事和解，并較普通成年人犯罪刑事和解更為明顯，同時(shí)也可能更易達(dá)成和解。有鑒于此，筆者認(rèn)為在處理老年人犯罪案件時(shí)，不妨從制度上鼓勵(lì)各個(gè)主體在刑事訴訟的偵查、起訴、審判等各個(gè)階段廣泛適用刑事和解，以便在助益于刑事和解積極效果最大化的同時(shí)，更為合情合理地保護(hù)老年人這一刑事訴訟的特殊群體。

［1］內(nèi)爾．諾丁斯．始于家庭:關(guān)懷與社會(huì)政策［M］．侯晶晶，譯．北京:教育科學(xué)出版社，2006．

［2］趙雪霞．西方教育模式的比較:正義與關(guān)懷［D］．吉林:東北師范大學(xué)比較教育學(xué)院，2008．

［3］馮彥君．社會(huì)弱勢(shì)群體法律保護(hù)問(wèn)題論綱［J］．當(dāng)代法學(xué)，2005(4):37－43．

［4］哈耶克．自由秩序原理［M］．鄧正來(lái)，譯．北京:北京三聯(lián)書(shū)店，1997:104．

［5］李莉，鄭勝利．老年犯罪應(yīng)適用從寬處罰原則［J］．中國(guó)司法，1999(8):34．

［6］肖仕衛(wèi)．刑事法治實(shí)踐中的回應(yīng)型司法:從中國(guó)暫緩起訴、刑事和解實(shí)踐出發(fā)的分析［J］．法制與社會(huì)發(fā)展，2008(4):17－29．

［7］陳光中，葛琳．刑事和解初探［J］．中國(guó)法學(xué)，2006(5):3－14．

［8］陳瑞華．刑事訴訟的中國(guó)模式［M］．第2版．北京:法律出版社，2010:1．

On the Protection of the Elderly People in Criminal Proceedings

SUN Xiao-yu

(Law school，Sichuan University，Chengdu 610064，China)

With the coming of aging society，the elderly crime is increasingly common．As a special group，from both theoretical or policy perspective，old people need special treatment in criminal proceedings．At present，the relevant judicial explanations have made certain effort，which is still slightly lagging behind，institutionalized，insufficiently systematic，and relief-lacking．So，it is necessary to make comprehensive consideration，and systemically construct and perfect the investigation，prosecution and trial system to protect the elderly suspects and defendants．

the elderly people;criminal proceeding;protectiont

D 925．2

A

1004－1710(2011)04－0078－06

2010－12－13

四川省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究“十一五”規(guī)劃2009年度項(xiàng)目(SC09Z003)

孫曉玉(1983－)，女，四川成都人，四川大學(xué)法學(xué)院2009級(jí)博士研究生，研究方向?yàn)樾淌略V訟法。

［責(zé)任編輯:王 怡］