陳佳佳

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

人權(quán)保障語(yǔ)境下的刑罰正當(dāng)化根據(jù)

陳佳佳

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

在傳統(tǒng)刑罰理論研究中，報(bào)應(yīng)刑論在技術(shù)和價(jià)值層面存在一系列理論障礙，目的刑論則在罪刑均衡和社會(huì)公平等問題上有失偏頗。因此，在此基礎(chǔ)上形成的折中說(shuō)由于沒有從更高的層次上對(duì)報(bào)應(yīng)刑和目的刑進(jìn)行有效整合，也不能從根本上克服前二者的缺陷。從人權(quán)保障的高度重新界定刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，主張以保障包括犯罪人在內(nèi)的全體公民的基本人權(quán)是刑罰權(quán)正當(dāng)化的根據(jù)，刑法不得已原則是踐行人權(quán)保障的有效途徑。

刑罰；正當(dāng)化；人權(quán)保障

一 問題的引出——刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是一個(gè)兼具理論價(jià)值和實(shí)踐意義的問題

刑罰正當(dāng)化的根據(jù)問題是一個(gè)重大的理論問題，也是一個(gè)非常具有現(xiàn)實(shí)意義的實(shí)踐問題。在司法實(shí)踐中有相當(dāng)一部分侵犯他人人身權(quán)利的犯罪發(fā)生在“熟人”之間，即犯罪人并非無(wú)緣無(wú)故傷害或者殺害被害人，在犯罪行為發(fā)生之前雙方都或多或少地有過接觸，或者發(fā)生過摩擦甚至矛盾。換言之，有相當(dāng)部分的犯罪人不會(huì)無(wú)緣無(wú)故地實(shí)施侵犯他人人身權(quán)利的犯罪行為，對(duì)這類犯罪人是否必須適用刑罰或者說(shuō)必須適用嚴(yán)厲的刑罰進(jìn)行處罰呢？在侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪中又有相當(dāng)一部分涉案數(shù)額并不大，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于因?yàn)楹贤`約或者過失損壞他人財(cái)物所造成的損失。但是為什么《刑法》要將這些行為規(guī)定為犯罪，并施以剝奪犯罪人基本人權(quán)如此嚴(yán)厲的懲罰措施進(jìn)行懲罰呢？這些疑問都涉及到了刑法的目的、任務(wù)以及刑罰的目的、正當(dāng)化根據(jù)等刑法理論研究中的根本性問題。在具有某些特殊情節(jié)的案例中，明確刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是我們正確量刑的重要前提條件之一。

二 對(duì)現(xiàn)有理論的總結(jié)和批判

有關(guān)刑罰正當(dāng)化的根據(jù)的討論大致可以歸納為三種理論：報(bào)應(yīng)刑、目的刑及折中說(shuō)。

（一）報(bào)應(yīng)刑論

報(bào)應(yīng)刑理論濫觴于18世紀(jì)中葉的歐洲大陸，當(dāng)時(shí)資產(chǎn)階級(jí)已經(jīng)具備了同封建地主階級(jí)抗衡的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，但資本主義的進(jìn)一步發(fā)展卻受到了封建政治制度、法律制度的嚴(yán)重束縛，新興資產(chǎn)階級(jí)迫于政治上的弱勢(shì)地位，強(qiáng)烈要求改革封建所有制下的政治、法律制度等上層建筑。在此背景之下，刑事古典學(xué)派應(yīng)運(yùn)而生。該學(xué)派的主要觀點(diǎn)都在在批判封建刑法的基礎(chǔ)上形成的：針對(duì)罪刑擅斷，提出了罪刑法定；針對(duì)重刑主義，提出了罪刑均衡；在抨擊封建刑罰殘酷性的基礎(chǔ)之上提出了刑罰人道主義；在啟蒙主義理性思想的影響之下，主張意志自由論和客觀主義的刑罰觀，提倡道義責(zé)任論。然而，就刑罰的正當(dāng)化根據(jù)而言，該學(xué)派在發(fā)展的過程中產(chǎn)生了分野，以貝卡里亞、費(fèi)爾巴哈和邊沁為代表的學(xué)者主張一般預(yù)防論，例如，貝卡里亞就指出“刑罰的目的僅僅在于：阻止犯罪再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！盵1]而以康德和黑格爾為代表的學(xué)者則認(rèn)為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)在于絕對(duì)的報(bào)應(yīng)主義，在啟蒙主義思想人性論的熏陶之下，康德主張“人在任何時(shí)候都只能當(dāng)作目的，而不能主要作為思想其他目的的手段……即使對(duì)犯罪者而言，對(duì)他進(jìn)行懲罰也只能是因?yàn)樗淖杂梢庵拘袨榻o他人的自由或者社會(huì)利益造成了侵害，這種侵害違背了正義要求，那么對(duì)它進(jìn)行懲罰也就是恢復(fù)被損害的正義，此外別無(wú)其他重要的目的?！盵2]報(bào)應(yīng)刑理論產(chǎn)生于人類樸素的社會(huì)正義觀念，是人類追求公正的本能反映的表現(xiàn)。

（二）目的刑論

19世紀(jì)下半葉，由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，促使資本主義生產(chǎn)關(guān)系發(fā)生劇烈變革，壟斷資本主義逐漸形成。此時(shí)，刑事古典學(xué)派的理論顯然已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)的需要了，近代學(xué)派隨之登上歷史舞臺(tái)。近代學(xué)派的學(xué)者提出了與刑事古典學(xué)派針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)，例如，針對(duì)古典學(xué)派的意思自由論觀點(diǎn)，提出了意思決定論，主張包括犯罪在內(nèi)的任何事物都是搜因果法則的支配；針對(duì)道義責(zé)任論，倡導(dǎo)社會(huì)責(zé)任論，認(rèn)為犯罪人之所以要承擔(dān)刑事責(zé)任是為了防衛(wèi)社會(huì)的需要；針對(duì)客觀主義，提出了以犯罪人的性格為科刑重要標(biāo)準(zhǔn)的主觀主義。在刑罰的正當(dāng)化根據(jù)問題上，近代學(xué)派明確提出了目的刑論的主張，認(rèn)為刑罰不是對(duì)犯罪的一種報(bào)應(yīng)，而是追求一定的目的的。在目的刑論中，又有預(yù)防論和教育論之別。

預(yù)防主義的刑罰觀念較為合理地說(shuō)明了人類社會(huì)選擇刑罰作為懲罰犯罪的方式的原因，即用剝奪犯罪人犯罪能力的方式防止其再次犯罪并借此教育潛在犯罪人不實(shí)施犯罪來(lái)維護(hù)人類社會(huì)生存、發(fā)展所必須的秩序。但是無(wú)論是特殊預(yù)防還是一般預(yù)防都有可能導(dǎo)致嚴(yán)重的罪刑失衡現(xiàn)象發(fā)生，甚至無(wú)罪判罰或有罪免罰的極端不公正。因?yàn)榧热皇浅鲇诜乐鼓承┨囟ㄈ巳涸俅螌?shí)施犯罪或者預(yù)防潛在犯罪人實(shí)施犯罪的需要，就可以以此為借口對(duì)沒有犯罪的人施以刑罰或者對(duì)犯輕罪的人施以重刑，也同樣可以以此為借口對(duì)犯罪的人免于刑罰或者對(duì)犯重罪的人判處輕刑，如此一來(lái)將會(huì)造成嚴(yán)重的最新不均衡現(xiàn)象，有違法律公平公正的基本精神。而教育刑論者則認(rèn)為，人之所以會(huì)犯罪，是因?yàn)樯鐣?huì)的各種不良因素所造成的，故社會(huì)應(yīng)該對(duì)犯罪者給與適當(dāng)?shù)臈l件，使之接受教育、改造，不能以任何帶有懲罰性因素。以此推論，社會(huì)向犯罪人提供的條件顯然應(yīng)當(dāng)優(yōu)于向普通人提供的條件，無(wú)疑會(huì)產(chǎn)生鼓勵(lì)犯罪的作用，如此一來(lái)當(dāng)然會(huì)造成另一種形式的不公平。

（三）折中說(shuō)

就折中說(shuō)的具體觀點(diǎn)而言，有簡(jiǎn)單將報(bào)應(yīng)刑論和目的刑論并合在一起的，例如“刑罰的正當(dāng)化根據(jù)一方面是為了滿足惡有惡報(bào)、善有善報(bào)的正義要求，同時(shí)也必須是防止犯罪所必須且有效的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)應(yīng)刑的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的。”[3]也有對(duì)報(bào)應(yīng)刑和目的刑各自主張加以綜合，就不同側(cè)面有所強(qiáng)調(diào)，例如“科學(xué)的刑罰正當(dāng)性根據(jù)應(yīng)堅(jiān)持以間接一般預(yù)防為中心，兼顧報(bào)應(yīng)與特殊預(yù)防的要求，即在間接一般預(yù)防基礎(chǔ)上的報(bào)應(yīng)與特殊預(yù)防的有機(jī)統(tǒng)一?！盵4]盡管一體論或者折中說(shuō)集中了報(bào)應(yīng)刑論和目的刑論的優(yōu)點(diǎn)，但是，存在以下不能克服的弊端：其一，報(bào)應(yīng)刑論和目的性論在折中說(shuō)中僅僅是進(jìn)行了簡(jiǎn)單的排列組合，并沒有從根本上解決問題，故二者的缺陷依然存在；其二，在折中說(shuō)中由于學(xué)者的觀點(diǎn)不同，又存在各種不同的理論，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以報(bào)應(yīng)刑為重點(diǎn)，兼顧目的刑，有學(xué)者則主張當(dāng)以目的刑為主，適當(dāng)考慮報(bào)應(yīng)的需要，如此一來(lái)，會(huì)造成理論和實(shí)踐中的混亂。

三 人權(quán)保障——刑罰正當(dāng)化根據(jù)的重新解讀

中國(guó)目前的刑罰理論大多也是在報(bào)應(yīng)論、目的刑論或者二者的折中說(shuō)中尋找刑罰正當(dāng)化的根據(jù)，換言之，始終沒有跳出原有理論的樊籬，也終究不能克服原有理論的缺陷。所以，我們必須重新思考刑法的目的何在、刑罰正當(dāng)化的根據(jù)為何這些刑事法學(xué)理論最根基性的問題。當(dāng)然在研究這一問題之前，我們必須明確一個(gè)基本前提，就是研究任何刑法理論問題都不能脫離本國(guó)的法律和司法狀況，或者用其他國(guó)家或者地區(qū)的理論來(lái)解釋本國(guó)的法律，研究刑罰的正當(dāng)化根據(jù)亦不例外。

傳統(tǒng)理論在研究刑罰正當(dāng)化時(shí)往往從刑罰的表面現(xiàn)象入手，即刑罰是一國(guó)法律體系中最為嚴(yán)厲的懲罰措施，以剝奪犯罪人的基本權(quán)利的方式來(lái)剝奪其犯罪能力，實(shí)現(xiàn)道義上的報(bào)應(yīng)和特殊預(yù)防的目的，進(jìn)而以此遏制潛在犯罪人實(shí)施犯罪行為，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的效果。但是，在研究刑罰表象的同時(shí)卻忽略了對(duì)刑罰本質(zhì)的探討，沒有認(rèn)識(shí)到刑罰的本質(zhì)是一種社會(huì)關(guān)系，該社會(huì)關(guān)系的兩端分別為國(guó)家和犯罪者個(gè)人，國(guó)家發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的根據(jù)在于犯罪者的行為侵犯了以保護(hù)全體公民基本人權(quán)為根本任務(wù)的國(guó)家整體法律制度體系，或者妨害了該制度體系的正常運(yùn)行，因而必須以剝奪犯罪人基本人權(quán)的方式來(lái)制止其犯罪行為，以達(dá)到維護(hù)國(guó)家整體法律秩序，保障公民基本人權(quán)的目的。換言之，現(xiàn)有的刑罰理論沒有能夠從維護(hù)國(guó)家根本法秩序、保障公民基本人權(quán)的高度來(lái)探討刑罰正當(dāng)化的根據(jù)問題。通過以上的分析我們不難看出，現(xiàn)有的刑罰正當(dāng)化理論都未能從價(jià)值層面上將人權(quán)保障這一最核心的問題進(jìn)行充分的論證和說(shuō)明，因此無(wú)論是報(bào)應(yīng)刑，還是目的刑在被推向極致之后都會(huì)發(fā)生無(wú)罪處刑、輕罪重罰等有違公平正義基本理念的結(jié)果。所以，刑罰正當(dāng)化的根據(jù)在于保障人權(quán)，即保障全體公民，包括犯罪人在內(nèi)的基本人權(quán)不受非法侵犯。從這一觀點(diǎn)出發(fā)，我們可以充分協(xié)調(diào)“懲罰犯罪”與“保障人權(quán)”之間的關(guān)系，即“懲罰犯罪”須以“保障人民”為根本價(jià)值目標(biāo)和邏輯起點(diǎn)；也能夠重新定位刑法規(guī)定的罪刑法定等刑法的基本原則；能夠更系統(tǒng)地理解刑法的具體規(guī)定。

刑法基本原則的理解和運(yùn)用必須以保障人權(quán)這一根本性的價(jià)值為支撐，為根基。對(duì)此，筆者將分別闡釋：

第一，在形式主義與實(shí)質(zhì)主義的罪刑法定原則之間，我們只能選擇后者作為刑法的基本原則。如果認(rèn)為機(jī)械地理解罪刑法定原則，嚴(yán)格依照法律的字面含義認(rèn)定犯罪成立，確定刑罰就能夠保障人權(quán)，顯然只是一種幻想。因?yàn)橐晕淖譃檩d體的法律，由于語(yǔ)言文字本身的原則性、抽象性與社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性、多樣性之間永遠(yuǎn)都具有不可調(diào)和的矛盾，所以試圖以確定法律條文含義的方式來(lái)確定行為犯罪與否的想法是不可能實(shí)現(xiàn)的。即便是在罪刑法定主義發(fā)源地的歐洲目前對(duì)該原則也衍生出了禁止酷刑等一系列派生原則。這一系列派生原則的產(chǎn)生，其實(shí)質(zhì)就是在形式主義的罪刑法定原則向?qū)嵸|(zhì)主義的罪刑法定原則的轉(zhuǎn)變。所以，在罪刑法定原則之上，我們必須以保障包括犯罪人的基本人權(quán)在內(nèi)的全體公民的基本人權(quán)為根本價(jià)值目標(biāo)才能真正有效實(shí)現(xiàn)憲法保障人權(quán)的追求。換個(gè)角度說(shuō)，如果堅(jiān)持形式主義的罪刑法定原則則會(huì)助長(zhǎng)“惡法亦法”觀念的蔓延，最終從根本上徹底架空以人權(quán)保障為基本價(jià)值追求的現(xiàn)代法治社會(huì)的根基。

第二，罪刑均衡是法律所追求的公平正義觀念在刑事法治領(lǐng)域內(nèi)的具體體現(xiàn)，以人權(quán)保障為根本價(jià)值追求的罪刑均衡原則至少要求我們?cè)诳紤]問題的時(shí)候做到以下幾點(diǎn)：一是在宏觀上刑罰以剝奪犯罪人的基本人權(quán)——生命、自由、財(cái)產(chǎn)以及政治權(quán)利——為具體內(nèi)容，所以罪刑均衡要求刑罰必須有限度，而確定刑罰限度的標(biāo)準(zhǔn)就是刑罰的量是否足以保障包括犯罪人的基本人權(quán)在內(nèi)的全體公民的基本人權(quán)；二是從微觀方面上來(lái)說(shuō)，罪刑均衡不等于罪刑絕對(duì)相等，刑罰量的多少應(yīng)當(dāng)與犯罪行為的社會(huì)危害性相稱，而所謂犯罪行為的社會(huì)危害性應(yīng)體現(xiàn)為三個(gè)方面：犯罪行為的客觀危害、行為人的主觀惡性以及行為人再犯罪可能性。

四 刑法不得已原則是實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的重要途徑

刑法不得已原則是在法律范圍內(nèi)，用刑罰保護(hù)人權(quán)不受非法侵害的一種方式、一種途徑或者一種手段。筆者將從其具體內(nèi)涵以及在司法實(shí)踐中的具體運(yùn)用兩方面進(jìn)行論述：

（一）刑法不得已原則的內(nèi)涵

刑法不得已原則是指適用刑罰之外的懲罰措施就完全能夠制止違法行為的，就不能采用刑法進(jìn)行規(guī)范；適用較低的刑種或者較輕的刑格就可以達(dá)到制止類似犯罪行為發(fā)生的，就不能適用較高的刑種或者較重的刑格。詳言之，刑法不得已原則是一個(gè)既適用于立法，也適用于司法的根本性原則；同時(shí)也是一個(gè)既包含質(zhì)，也涉及量的根本性原則。

（二）刑法不得已原則在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

司法實(shí)踐的過程實(shí)際就是法官理解法律、解釋法律的過程，由于法律語(yǔ)言的概括性、原則性和抽象性與社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的多樣性、復(fù)雜性以及生動(dòng)性之間始終存在一定程度的矛盾。因此，法官解釋法律是不可否認(rèn)的客觀現(xiàn)實(shí)。那么，根據(jù)刑法不得已原則的基本精神和內(nèi)容，我們應(yīng)當(dāng)如何理解刑法呢？或者說(shuō)，刑法不得已原則是如何《刑法》中獲得體現(xiàn)的呢？對(duì)此，筆者從以下幾個(gè)方面進(jìn)行論述：

第一，《刑法》的宗旨、目的和任務(wù)都必須以不得已原則為指導(dǎo)進(jìn)行理解?！缎谭ā返?條規(guī)定，刑法的目的在于“懲罰犯罪，保護(hù)人民”，僅就這一表述，我們通過不同的解釋至少可以得出三種不同的結(jié)論：一是，懲罰犯罪與保護(hù)人民二者在邏輯上呈并列關(guān)系，不分主次；二是，按照法律文本表述的先后順序理解，懲罰犯罪的目的優(yōu)先于保護(hù)人民；三是，在懲罰犯罪與保護(hù)人民之間存在手段與目的的關(guān)系，即懲罰犯罪的最終目的是為了保護(hù)人民，因此，懲罰犯罪的宗旨應(yīng)服務(wù)于、服從于保護(hù)人民這一更為根本性的宗旨，即從價(jià)值位階上來(lái)說(shuō)，保護(hù)人民的宗旨要優(yōu)先于懲罰犯罪。如果按照刑法不得已原則的基本精神，我們當(dāng)然應(yīng)當(dāng)選取第三種解釋結(jié)論，唯有如此解釋才能有效避免報(bào)應(yīng)刑和功利性的弊端，同時(shí)將報(bào)應(yīng)刑理論和目的刑理論中符合人性，符合歷史潮流的部分有機(jī)整合在了一起。以此類推，刑法的目的、刑法的任務(wù)都必須以不得已原則作為核心價(jià)值基礎(chǔ)理解。

第二，刑法不得已原則在定罪問題上的運(yùn)用。任何事物都存在中心明確，邊緣模糊的特征，犯罪作為人類社會(huì)的產(chǎn)物也不例外，因此就某些具有特別情節(jié)或者情節(jié)顯著輕微的危害社會(huì)的行為也會(huì)出現(xiàn)犯罪成立與否的分歧。我國(guó)刑法在制定之初就充分考慮到了這一情況，因此在第13條中以“但書”的形式規(guī)定雖然符合具體犯罪的犯罪構(gòu)成，但因“情節(jié)顯著輕微”而不能構(gòu)成犯罪的例外情況。究竟應(yīng)當(dāng)如何理解、運(yùn)用“但書”的規(guī)定則一直是一個(gè)沒有定論的問題。但是，判斷“情節(jié)顯著輕微”的標(biāo)準(zhǔn)在于是否必須適用刑罰懲罰才能遏制今后發(fā)生同類的危害社會(huì)的行為，如果適用刑罰之外的其他懲罰措施（如行政處罰）完全能夠達(dá)到制止犯罪的目的就不能適用刑罰，就屬于情節(jié)顯著輕微的狀況，即以刑法不得已原則作為判斷行為是否屬于“但書”的情形。

第三，刑法不得已原則在量刑中的適用。在前文中已經(jīng)簡(jiǎn)要提及按照刑法不得已原則的精神，如果適用較輕的刑種或者較低的刑格就能夠遏制犯罪的情況下，則不能適用較重的刑種或者較高的刑格處罰犯罪人。之所以得出這樣的結(jié)論，是因?yàn)樾谭ǖ哪康脑谟诒Ｕ习ǚ缸锶说幕救藱?quán)在內(nèi)的全體公民的基本人權(quán)，即便是犯罪人的犯罪行為侵犯了他人的合法權(quán)利，破壞了社會(huì)正常的法秩序，需要以刑罰的方式處罰之，但這樣的處罰也必須是有限度的，決不能以懲罰犯罪為借口無(wú)限度地剝奪犯罪人的基本權(quán)利，否則將有損于法律公平正義的基本價(jià)值，也無(wú)利于維護(hù)社會(huì)的法秩序。正是從這個(gè)意義上，筆者認(rèn)同刑法是保護(hù)犯罪人權(quán)利的大憲章的觀念。具體到刑法的規(guī)定而言主要涉及第 37條、第 61條以及第62條第二款的規(guī)定，其中第37條是有關(guān)定罪免刑的規(guī)定，判斷是否可以免予刑事處罰的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于“具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失”等方式是否足以制止類似行為再次發(fā)生。有關(guān)第61條和第63條第2款有關(guān)定罪判刑的規(guī)定中體現(xiàn)出刑法不得已原則對(duì)刑罰量的要求，即在能夠保護(hù)較大利益的前提下對(duì)較小的利益作最小的損害，這同時(shí)也是衡量罪行是否均衡的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。

[1][意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng),譯.北京:中國(guó)法制出版社,2005:52.

[2]馬克昌.西方刑法學(xué)說(shuō)史略[M].北京:中國(guó)檢察出版社,1996:100-101.

[3]齊文遠(yuǎn),熊偉.對(duì)我國(guó)刑罰正當(dāng)性根據(jù)的反思[J].中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2007,(5):3.

[4]王振生.論刑罰正當(dāng)性根據(jù)及對(duì)我國(guó)刑事政策的影響[J].鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2006,(9):106.

D924

A

1673-2219（2011）03-0130-03

2010－06－21

陳佳佳（1980－），女，重慶人，西南政法大學(xué)刑法專業(yè)博士研究生，研究方向?yàn)樾谭ɑ纠碚撆c實(shí)踐。

（責(zé)任編校：周 欣）