曹達全

(1．南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210039;2．江蘇省行政學(xué)院法政教研部，江蘇南京 210004）

民事訴訟過程中行政行為處理之我見
——從訴訟法角度加以論證

曹達全1，2

(1．南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210039;2．江蘇省行政學(xué)院法政教研部，江蘇南京 210004）

依據(jù)訴訟法原理，民庭對涉案行政行為只享有程序性審查權(quán)，并不享有實體性審查權(quán)。應(yīng)當(dāng)類型化處理民事訴訟過程中的行政行為，劃分案件類型的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是民事爭議與行政爭議之間的訴訟系屬關(guān)系而不應(yīng)是實體法規(guī)則。尤其要分別處理行政行為作為先決問題的案件、需要考慮主管權(quán)限劃分的案件以及僅需要協(xié)調(diào)判決效力的案件。要求得民事訴訟程序中行政行為的妥善處理，也應(yīng)當(dāng)通過完善相關(guān)訴訟程序制度來完成。

民事訴訟;行政行為;先決問題;程序性審查權(quán)

在我國，由于法律制度不完善，民事行政關(guān)聯(lián)案件審判程序相當(dāng)混亂，其中如何處理民事訴訟過程中的行政行為①由于篇幅所限，下文中所用行政行為僅限于具體行政行為，而不討論抽象行政行為。問題便是其中之一②根據(jù)有關(guān)學(xué)者的總結(jié)，至少有五種基本方案。其中包括:(一)法院在審理民事案件時，遇到行政行為對相關(guān)民事權(quán)益作出認(rèn)定的，直接根據(jù)行政決定作出判決;(二)法院中止民事案件的審理，涉及的行政問題由當(dāng)事人向行政庭起訴，或者由法院直接移送行政庭審理，待行政案件判決后，民事案件以之為依據(jù)作出判決;(三)在法院受理當(dāng)事人就民事案件中涉及的行政問題提起的行政訴訟后，民事案件即移交行政審判庭合并審理，即“行政附帶民事訴訟”;(四)即使當(dāng)事人對民事案件中涉及的行政行為的效力提出異議，民事案件不中止審理，審理民事案件的法院獨立對相關(guān)爭議進行審理;當(dāng)事人如果提起行政訴訟，法院對民事案件和行政案件分別審理、判決，互不影響;(五)即使當(dāng)事人對民事案件中涉及的行政行為的效力提出異議，法院不中止對民事案件的審理，民事審判庭在審理民事案件中完全獨立地對案件有關(guān)的事實和法律進行判斷，不受行政行為的拘束;如果行政行為的內(nèi)容與法院民事裁判的內(nèi)容相抵觸，行政行為自然失效。［1］。對此，學(xué)界觀點也存在較大分歧。從這些紛繁復(fù)雜的觀點中，不僅可以看出該問題的復(fù)雜性，而且可以看出對該問題的研究仍有相當(dāng)大的拓展空間，尤其是對該問題的研究視角有待進一步拓展。本文將在綜述學(xué)界研究成果的基礎(chǔ)上，從訴訟法角度，重點對其理論基礎(chǔ)建構(gòu)方面和解決該問題的路徑選擇方面作一探討，以求教于同仁。

一、學(xué)界觀點述評:從單一理論視角或完善單一制度不足以從根本上解決該問題

由于學(xué)界研究視角的不同，對如何處理民事訴訟過程中行政行為問題學(xué)界存在不同觀點。從其所提出的理論依據(jù)看，大致可分為以下幾類:

第一類是以行政行為公定力理論分析如何處理行政行為問題 學(xué)界有觀點認(rèn)為，民庭法官無權(quán)審查行政行為的合法性，而應(yīng)將行政行為移送有權(quán)機關(guān)審查。其理由是，行政行為是具有行政管理職權(quán)的機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)作出具有法律約束力的行為，依據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法及有關(guān)行政法律、法規(guī)規(guī)定，該行為非經(jīng)行政訴訟程序或行政程序不得被改變，民庭審查行政行為會構(gòu)成對行政審判權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。對此也有反對意見，主要是從提高訴訟效率以及減少當(dāng)事人訴累角度考慮，主張要弱化行政行為的公定力，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予民庭審查行政行為的部分權(quán)力［2］。筆者認(rèn)為，提高訴訟效率和減少當(dāng)事人訴累應(yīng)當(dāng)通過完善訴訟程序設(shè)計來實現(xiàn)，而并不能以否定行政行為公定力的實體法規(guī)則為代價。

第二類是將行政行為納入訴訟證據(jù)范疇加以分析［3－5］學(xué)界有觀點認(rèn)為，民庭有權(quán)推定行政行為合法有效，并直接采信為定案證據(jù)。這種做法有利于民事案件的及時審結(jié)，但卻直接否定了當(dāng)事人(其中包括民事訴訟當(dāng)事人以及行政機關(guān))對于行政行為合法性提出異議的權(quán)利;若該行政行為違法，損害國家利益、公共利益或第三人利益，便會引發(fā)新的爭議。也有學(xué)者認(rèn)為，民事訴訟中人民法院可以直接審查行政行為的合法性。其主要理由是民事訴訟中審查具體行政行為的合法性，理論上屬于審查訴訟證據(jù)的合法性［6，7］。這種觀點實際上是直接賦予民庭對行政行為加以實體性審查的權(quán)力。筆者認(rèn)為，依據(jù)訴訟證據(jù)規(guī)則，這種觀點值得商榷。因為，訴訟證據(jù)制度也應(yīng)受到主管和管轄制度的限制(也就是受到民事審判權(quán)范圍的限制)。這可以與民庭處理其他書證的做法作比較得出結(jié)論。民庭對待先行民事判決、公證機關(guān)的公正材料等書證，如果沒有管轄權(quán)，均須移送有權(quán)機關(guān)處理。民庭審查作為證據(jù)的行政行為也并不能例外，要受到主管權(quán)限和管轄制度的限制。因此說，法律所規(guī)定的合法性審查，應(yīng)當(dāng)理解為民庭要對定案證據(jù)的合法性負(fù)責(zé)，而并非要求民庭一定要直接對證據(jù)加以實體性審查，而可以通過與其他機關(guān)相互協(xié)調(diào)配合，通過其他機關(guān)認(rèn)定證據(jù)的合法性。民庭對待行政行為也并不能例外。另外，也有學(xué)者主張，民庭對行政行為應(yīng)當(dāng)堅持適度審查原則，如有學(xué)者提出的“只審查具體行政行為的合法性，不宜審查其合理性、適當(dāng)性”［8］等觀點。但這些觀點并沒能從理論上回答為何要賦予民庭這種權(quán)力，從而并不具有說服力。

第三類是以弱化民庭與行政庭之間的主管權(quán)限分工為基本思路，主張簡化訴訟程序 其中，有民事附帶行政訴訟［9－10］、行政主體作證制度［11］、合并處理［12－13］③司法解釋也有這類規(guī)定。如《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋［2000］8號)第61條規(guī)定:“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理?！钡扔^點。這些觀點基本是以追求訴訟效率和以減少當(dāng)事人“訴累”為價值目標(biāo)。對于這些觀點，學(xué)界也有不同觀點。筆者認(rèn)為，在我國當(dāng)前雙軌制審判機制不可能完全并軌的情況下，其弊端是顯而易見的。這不僅不符合行政審判和民事審判專業(yè)化發(fā)展的社會發(fā)展趨勢，伴隨社會關(guān)系日益復(fù)雜化，這也必然會引發(fā)民庭與行政庭之間的權(quán)限分工失衡、“小馬拉大車”［14］3－15、上下級管轄制度混亂等局面的發(fā)生［15－16］，學(xué)界對其弊端有很多論證，在此不再贅述。

第四類是將行政行為作為民事訴訟先決問題或附屬問題，并倡導(dǎo)將案件加以類型化處理 其中，有學(xué)者認(rèn)為，行政行為若作為民事訴訟的先決問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政行為的效力差異，以及行政行為是否經(jīng)過實質(zhì)性審查還是形式審查分別處理，對于無效行政行為，民庭可直接宣告無效，而對于形式審查行政行為，民庭可審查確定其內(nèi)容的真實性，但不得宣告該行政行為違法或者予以撤銷。對于實質(zhì)審查行為，應(yīng)當(dāng)先終止民事訴訟，由有關(guān)行政機關(guān)或者行政審判庭解決其效力問題后再行回復(fù)民事訴訟［17－18］。也有學(xué)者則認(rèn)為，可對進入訴訟程序的行政行為加以有限審查后分別處理。具體意見如下:原則上，法院在民事訴訟對案件設(shè)計的事實和法律問題可以獨立審查，直接作出認(rèn)定。行政行為可以作為初步證據(jù)，法院原則上有審查的權(quán)力和義務(wù)。在特定情況下(主要指已經(jīng)提起復(fù)議或者是行政訴訟)，法院可以終止訴訟，等待行政爭議最終解決，然后據(jù)此作出判決。而附帶訴訟只適用于對行政裁決提起的訴訟［1，19］。也有學(xué)者認(rèn)為，對形成私法關(guān)系的行政行為，民事審判應(yīng)受其效力的約束，待行政爭議解決后再行恢復(fù)民事訴訟，而對確認(rèn)私法關(guān)系的行政行為，民事審判則可直接對爭議的法律關(guān)系進行審查并作出民事判決［20］等。由此可見，學(xué)界并沒有就依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)將行政行為類型化達成共識。筆者贊同將涉案行政行為類型化以決定適用何種訴訟程序的做法，但同時也認(rèn)為，以上觀點中依據(jù)“行政行為效力”等實體法要件將行政行為分類以及依據(jù)行政行為是否已經(jīng)進入其他程序(訴訟或復(fù)議程序)以決定是否將該行為移送其他機關(guān)審查的觀點值得商榷。

因為，依據(jù)訴訟法基本原則，任何實體案件起訴到法院，均應(yīng)當(dāng)先作真?zhèn)尾幻鳡钔贫?。法官作出一切決定，無論是實體問題還是程序問題，均應(yīng)當(dāng)依據(jù)證據(jù)事實而不是案件事實(雖然兩者在更多情況下是一致的)。因此說，賦予民庭直接依據(jù)實體案件標(biāo)準(zhǔn)決定適用何種訴訟程序?qū)嶋H上是賦予了民庭直接處分該行政行為的權(quán)力。法官這種先入為主的做法并不符合訴訟法基本原理。在此情況下，如果民庭與行政庭或者是當(dāng)事人之間存在意見分歧，必然會引發(fā)主管權(quán)限爭議或者是判決效力沖突問題。這正如德國學(xué)者所認(rèn)為的:“涉及行政處分是否有瑕疵重大明顯而導(dǎo)致無效之置疑時，最好等待行政法院或行政機關(guān)作出判斷后再作認(rèn)定，以免導(dǎo)致裁判矛盾的結(jié)果?！保?1－22］這是其一。其二，依據(jù)訴訟程序規(guī)則，任何案件進入訴訟程序，法院首先應(yīng)當(dāng)進行程序性審查以決定能否受理及進一步推進訴訟程序，然后才可以審查實體案件。法官直接依據(jù)實體案件“事實”以決定適用何種訴訟程序，實有本末倒置之嫌。其三，依據(jù)“不告不理”的訴訟規(guī)則，對于涉案行政行為是否移送，民庭應(yīng)當(dāng)依據(jù)雙方當(dāng)事人是否存在爭議，而并非行政行為是否有效等實體要件。也就是說，如果當(dāng)事人對于涉案行政行為并沒有異議，法官若認(rèn)定并不損害第三人利益或者公共利益，即可以根據(jù)當(dāng)事人自認(rèn)行為認(rèn)定其法律效力;而若一方當(dāng)事人有異議，法院則有義務(wù)要求當(dāng)事人另行起訴或者直接是移動有權(quán)機關(guān)處理。

從上文分析可以得出結(jié)論，學(xué)界對該問題的探討已初見成效，但仍有諸多問題還有待進一步深入，尤其是該問題的基本理論依據(jù)問題。下文將作進一步論述。

二、理論依據(jù)分析:解決該問題需要明確三個基本理論依據(jù)

解決該問題的理論依據(jù)有很多，但筆者認(rèn)為以下三點尤為重要，具體分述如下:

1．明確該類問題法律屬性以確定解決問題的基本路徑 界定該問題性質(zhì)的意義是在于尋求解決問題的路徑。將行政行為看作民事訴訟證據(jù)或者是作為附屬問題或先決問題加以討論［23］④通說認(rèn)為，先決問題是指在國際私法中有的爭訟問題的解決需要首先以另外一個問題為條件，把爭訟問題稱為本問題或主要問題，而把首先要解決的另一問題稱為先決問題或附帶問題。，實際上是將該問題定性為訴訟法問題。堅持附帶訴訟或合并審理的觀點實際上是把該問題看作了一個司法體制問題;而強調(diào)行政行為的公定力實際上是將該問題定性為實體法問題。筆者認(rèn)為，該類問題雖然涉及“程序問題、實體問題和司法體制問題”［14］30－31三個方面，但更應(yīng)該從程序法角度尋找該問題的解決方案，尤其是訴訟法角度。從訴訟法角度分析也不難發(fā)現(xiàn)，并不能將民事訴訟中的行政行為簡單定性為民事爭議的一個訴訟證據(jù)或者是先決問題;處理行政行為，還涉及到民事審判權(quán)與行政審判權(quán)之間的主管權(quán)限劃分，司法權(quán)審查行政行為的范圍以及判決效力之間的協(xié)調(diào)等諸多訴訟法問題。

從司法實踐來看，并非僅因為行政爭議與民事爭議之間關(guān)系復(fù)雜性，訴訟程序制度不完善更是引發(fā)關(guān)聯(lián)案件訴訟程序混亂、效率低下的直接原因。其中，民事審判權(quán)性質(zhì)的不明確、民事審判權(quán)與行政審判權(quán)之間缺少協(xié)調(diào)機制以及民事審前程序制度不完善等則是直接引發(fā)判決效力沖突、訴訟程序混亂等局面的重要原因。為學(xué)界所普遍關(guān)注的一起“超級馬拉松訴訟”經(jīng)過“兩種訴訟，三級法院，十年官司，先后18份裁判文”不無是我國訴訟機制之間缺乏協(xié)調(diào)機制的有力證明［14］42。若司法機關(guān)之間權(quán)限明晰、高效、協(xié)調(diào)，司法混亂問題將會大大緩解。這是其一。其二，通過修正現(xiàn)有司法體制審理案件(主要指上文所述采用附帶訴訟或合并審理的方式)也存在弊端。因為，僅為了關(guān)聯(lián)案件而調(diào)整民庭與行政庭之間的權(quán)限劃分并不能從根本上消解雙軌制所引發(fā)的權(quán)限劃分與協(xié)調(diào)問題。況且，即使是采用一元審判體制的英美法系國家也強調(diào)民事審判與行政審判權(quán)限之間的明確劃分。其三，該問題涉及實體法問題，但歸根結(jié)底還屬于一個訴訟程序問題。例如，解決該問題需要考慮行政行為的效力問題，但行政行為的效力問題在訴訟過程中實際上可以轉(zhuǎn)化為民事審判權(quán)的審查范圍和方式問題來加以討論。

強調(diào)該問題訴訟程序法性質(zhì)的意義還在于，人們解決該類問題并不能以犧牲程序價值為代價尋求解決方案。從訴訟法相對于實體法獨立價值的角度考慮，法庭并不能以實體案件的復(fù)雜性為借口簡化訴訟程序，尤其不能僅僅因為案件已經(jīng)送達具體法院，就以“提高訴訟效率”、“減少當(dāng)事人訴累”為借口，否定其他有權(quán)機關(guān)的主管權(quán)限或管轄權(quán)。如果訴訟程序的獨立價值得以否定，無異于否定訴訟法存在的必要性，這必將會影響到司法權(quán)威和司法秩序的穩(wěn)定性，從而誘發(fā)法官的專權(quán)和任意性現(xiàn)象的發(fā)生。

2．理順行政行為與民事爭議之間的訴訟系屬關(guān)系以尋求解決問題的具體方案 由于關(guān)聯(lián)案件的復(fù)雜性，對其加以分類以確定適用何種訴訟程序確有必要。但筆者并不贊同某些學(xué)者依據(jù)實體法規(guī)則劃分關(guān)聯(lián)案件的觀點，而是主張依據(jù)訴訟法規(guī)則加以分類。對此，尤其需要加強個案研究，理順具體案件中民事爭議與行政爭議之間的訴訟系屬關(guān)系，并將之納入到不同訴訟案件類型中來。對此，學(xué)界已有所討論。例如，有學(xué)者討論，行政認(rèn)定事實對民事訴訟的影響［18，24－26］、行政確認(rèn)行為對民事訴訟的約束力［27］、行政登記行為對民事訴訟的約束力［28］、有行政裁決行為對民事訴訟的約束力［29］、有關(guān)行政民事交叉勞動爭議案件的處理［30］，等等。從這些觀點中可以看出，學(xué)界已經(jīng)意識到不同案件中(如涉及行政確認(rèn)行為與涉及行政裁決行為的案件)中民事爭議與行政爭議之間的訴訟系屬關(guān)系存在差異，但并沒有深入研究如何將之歸類問題。

根據(jù)關(guān)聯(lián)案件所涉及的不同訴訟程序規(guī)則，筆者認(rèn)為，可以將關(guān)聯(lián)案件劃分為以下基本類型:一是有關(guān)主管權(quán)限劃分的關(guān)聯(lián)案件;二是存在先決問題的關(guān)聯(lián)案件;三是需要協(xié)調(diào)判決效力關(guān)系的關(guān)聯(lián)案件;四是存在多重法律關(guān)系的關(guān)聯(lián)案件。據(jù)此，處理民事訴訟中行政行為的案件也可對應(yīng)劃分為以下基本類型:一是應(yīng)當(dāng)由民庭先行處理再行移送其他程序?qū)徖淼陌讣?二是本不屬于民庭主管或管轄的案件;三是應(yīng)當(dāng)由其他程序先行處理，再啟動民事訴訟程序的案件;四是不存在先決問題而需要與行政庭協(xié)調(diào)判決效力的關(guān)聯(lián)案件;五是存在多重法律關(guān)系，難以確定主管轄權(quán)的關(guān)聯(lián)案件。不同類型案件，由于訴訟系屬關(guān)系不同，解決方案也應(yīng)有所差別。對此，尤其不能將有關(guān)主管權(quán)限劃分案件與存在先決問題的案件加以混淆。如學(xué)界所討論的行政裁決案件⑤筆者認(rèn)為，行政裁決案件只是一個行政案件。因為，行政裁決行為是法律，將民事裁判權(quán)在特定的情形下賦予行政機關(guān)的制度設(shè)計。允許一方當(dāng)事人對另一民事主體提起民事訴訟的整體制度設(shè)計就存在其不合理性，如果仍將之賦予民庭審查原民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實際上是就否定了行政裁判權(quán)存在的必要性。當(dāng)然，學(xué)界對此有不同觀點。、行政賠償案件、行政合同的案件⑥筆者認(rèn)為，行政合同屬于私法行為，應(yīng)當(dāng)納入民事訴訟程序加以審查。，等等。對于這些案件，需要解決的是民庭與行政庭之間的主管權(quán)限劃分，而不是誰先誰后審理的問題。同樣，也并不能將那些僅需要協(xié)調(diào)判決效力的案件與存在先決問題的案件混為一談。對于先決問題的案件，需要考慮是否將涉案行政行為移送其他機關(guān)先行處理，而對于須協(xié)調(diào)判決效力的案件，需要考慮的是如何依據(jù)既判力原理［31，32］，協(xié)調(diào)民事判決與行政判決之間的效力關(guān)系問題。這尤其出現(xiàn)在那些行政行為與民事爭議是基于同一事實發(fā)生的關(guān)聯(lián)案件以及行政行為對民事法律關(guān)系的形成并不具有直接約束力的關(guān)聯(lián)案件中。前者如在涉及房地產(chǎn)權(quán)屬登記的民事糾紛案件中。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系是基礎(chǔ)關(guān)系，而行政機關(guān)的登記行為則是延伸行為。人民法院在運用民事訴訟審查涉及該類案件時，其審查對象是作為基礎(chǔ)關(guān)系的民事法律關(guān)系，顯然不應(yīng)當(dāng)用依賴于基礎(chǔ)關(guān)系而成立的延伸行為來拘束行使審查權(quán)的人民法院［28］。依據(jù)該觀點，民庭審理該類案件也應(yīng)集中考慮民庭判決的約束力問題，而不是主管權(quán)限的劃分問題。后者如在道路交通責(zé)任事故的賠償案件、火災(zāi)損失核定的賠償案件、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的賠償案件，民庭所要考慮的是這些行為是否對其有約束力問題，而不是是否移送審查的問題［27］。當(dāng)然，也應(yīng)當(dāng)充分考慮現(xiàn)實情況的復(fù)雜性，某些案件并不能被劃歸某類案件類型。但這種案件并非大量存在，而只是少數(shù)。

依據(jù)訴訟系屬關(guān)系將案件加以分類的意義，不僅在于依據(jù)不同案件類型尋找不同解決方案，還在于提醒我們要完善相關(guān)的基本理論和相關(guān)制度。這其中就包括主管權(quán)限劃分的理論與制度、先決問題處理的理論與制度、既判力理論與制度以及糾紛解決機制的理論與制度。

3．正確理解民事審判權(quán)的性質(zhì)以明確民庭如何處理涉案行政行為 不僅應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識該類問題的性質(zhì)，分清不同的案件類型，而且應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識民事審判權(quán)的性質(zhì)。因為，民事審判權(quán)性質(zhì)直接決定民庭能否審查行政行為以及如何審查行政行為問題，也就是民事審判權(quán)的范圍與審查方式問題。對此，需要回答以下兩大問題:一是民庭是否應(yīng)當(dāng)受行政行為公定力約束;二是行政行為作為民事證據(jù)或裁判依據(jù)民庭應(yīng)當(dāng)如何處理，是否應(yīng)當(dāng)確立與其他訴訟證據(jù)或裁判依據(jù)不同的規(guī)則。

對于第一個問題，筆者認(rèn)為，民庭應(yīng)當(dāng)充分尊重行政行為的公定力，因為，行政行為的公定力理論實際上是“行政救濟機制存在的潛在緣由”［33］。若民庭需要確定行政行為的合法性，只能移送有權(quán)機關(guān)審查，而并不能越俎代庖。當(dāng)然，堅持公定力原理，否定的只是民庭完全代替其他機關(guān)對行政行為加以實體性審查的權(quán)力，而并不否定民庭享有程序性審查權(quán)。若雙方當(dāng)事人對行政行為的合法性產(chǎn)生分歧或者是侵害國家利益、社會公共利益或他人利益，民庭有權(quán)依據(jù)訴訟程序規(guī)則決定是否移送其他機關(guān)，或者不予采用為定案證據(jù)或裁判依據(jù)。這些訴訟程序規(guī)則與公定力原理并不沖突。對于第二個問題，筆者觀點如下:依據(jù)訴訟法證據(jù)規(guī)則，法官有權(quán)審查證據(jù)的合法性，但也受到主管權(quán)限和訴訟管轄權(quán)的限制。因此，對于訴訟過程中的證據(jù)，民庭有權(quán)決定是否選擇作為定案證據(jù)。若其他證據(jù)足以證明案件事實，法官完全可以選擇適用其他證據(jù)作出裁判;而若該證據(jù)作為必要的定案證據(jù)，法官則有義務(wù)適用該證據(jù)。但法官有權(quán)審查并適用該證據(jù)作為定案證據(jù)時，并非意味著民庭有權(quán)對其加以實體性審查。若對其沒有主管權(quán)或管轄權(quán)(如對于責(zé)任事故的認(rèn)定，對抽象行政行為的效力認(rèn)定等)，則應(yīng)當(dāng)依法移送其他有權(quán)機關(guān)或部門處理，尤其是處理該證據(jù)有可能是損害公共利益或他人利益，或者是當(dāng)事人對定案證據(jù)的合法性和效力問題存在較大異議時。這也是域外的基本經(jīng)驗。行政行為作為解決民事爭議的證據(jù)，也并不能例外。民庭有權(quán)對其合法性作出判斷，并有權(quán)決定是否選擇該行政行為作為定案證據(jù)，但民庭并不享有對行政行為加以實體性審查的權(quán)力。行政行為作為裁判依據(jù)也是如此，要受到主管權(quán)限和管轄權(quán)的限制。依據(jù)訴訟法基本原理，若是法律法規(guī)作為民事裁判依據(jù)，民庭有選擇適用的權(quán)力(包括在下位法違反上位法情形下選擇適用上位法，或者是選擇此法而不選擇彼法等)，但無論何種情形出現(xiàn)，法官并沒有直接否定該法律法規(guī)效力和合法性的權(quán)力。若當(dāng)事人對作為案件裁判依據(jù)的法律法規(guī)有異議，可以請求通過其他程序?qū)彶?。民庭對待其他民事裁判依?jù)也是如此，行政行為作為民事裁判依據(jù)也并不能例外。

根據(jù)以上分析可以得出結(jié)論，筆者并不能完全否定民庭享有對于民事訴訟過程中行政行為的審查權(quán)，也不能將審查權(quán)完全賦予民庭，而是需要正確劃定民庭審查行政行為的范圍和方式。筆者認(rèn)為，行政行為無論作為訴訟證據(jù)還是裁判依據(jù)，民庭應(yīng)當(dāng)享有程序性審查權(quán)，其內(nèi)容包括:行政行為存在的客觀性、與民事爭議之間的關(guān)聯(lián)性、雙方對行政行為爭議的焦點以及民庭是否享有主管權(quán)限和管轄權(quán)限、是否需要移送其他機關(guān)或部門先行處理以及能否將之作為定案依據(jù)或依據(jù)等程序制度內(nèi)容。程序性審查只對當(dāng)事人的程序性權(quán)利(在訴訟程序中主要指訴訟權(quán)利)產(chǎn)生影響，而并不能直接決定雙方的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系(雖然這些程序性權(quán)利也可能會間接影響到實體性權(quán)利)。民庭的程序性審查權(quán)受到訴訟規(guī)則的限制，而民庭是否擁有對行政行為的實體性審查權(quán)則應(yīng)當(dāng)受到主管權(quán)和管轄權(quán)制度的限制，若民庭對該行為不擁有管轄權(quán)，則應(yīng)當(dāng)移送其他機關(guān)審查處理。

三、路徑選擇:解決該問題應(yīng)通過完善相關(guān)訴訟程序制度來達到最終目的

根據(jù)以上分析可以看出，妥善處理民事訴訟程序中的行政行為，還須依賴于完善相關(guān)訴訟程序制度來達到最終目的。對此，筆者提出以下幾點建議:

1．建立統(tǒng)一而協(xié)調(diào)的制度規(guī)范，以保證民庭處理行政行為有法可依，有章可循 根據(jù)以上分析，明確不同訴訟程序之間、司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系是解決該類問題的基本前提。鑒于該類問題又涉及兩大訴訟法而我國并沒有統(tǒng)一訴訟程序立法的事實，筆者建議在原有《法院組織法》的基礎(chǔ)上建立統(tǒng)一的《法院法》。對于民事訴訟程序行政行為處理問題來說，以下程序制度尤其需要制度化和規(guī)范化:不同法庭之間的分工與協(xié)調(diào)、司法權(quán)與行政權(quán)之間的分工與協(xié)調(diào)、不同類型案件提起訴訟的順序、先決問題的處理、審前程序制度、判決效力之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，糾紛解決機制等。鑒于實踐中案件類型的復(fù)雜性，筆者建議，這些制度可通過《法院法》確立基本原則，其他部門立法或者是司法解釋加以細(xì)化的立法模式，以協(xié)調(diào)不同訴訟程序制度之間和司法權(quán)與其他國家權(quán)力之間關(guān)系。

2．針對不同案件中民事爭議與行政行為之間的訴訟系屬關(guān)系，以決定民庭是否有必要審查以及如何審查涉案行政行為 由于在個案中民事爭議與行政行為之間訴訟系屬關(guān)系存在差異，從而，民庭處理涉案行政行為的方式也應(yīng)有所不同。筆者基本觀點如下:首先，對于本不應(yīng)由民庭管轄的行政行為，民庭應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人另行起訴或者是直接移送其他有權(quán)機關(guān)處理。其次，對于民事爭議是作為行政爭議先決問題的關(guān)聯(lián)案件，民庭有權(quán)依據(jù)其他案件事實逕行對民事爭議作出裁判，該裁判結(jié)果應(yīng)當(dāng)對受理行政爭議的行政機關(guān)或法院有約束力。再次，對于行政行為作為民事爭議先決問題的案件，民庭應(yīng)當(dāng)對行政行為加以程序性審查，并根據(jù)以下不同情形分別作出處理:若行政行為直接影響到案件的實質(zhì)性審查，或者是雙方對行政行為的效力問題存在分歧，民庭應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人另行起訴或者是直接移送有權(quán)機關(guān)處理，待效力認(rèn)定后再行啟動民事訴訟程序;若當(dāng)事人對行政行為的效力并無異議并經(jīng)法院認(rèn)定不存在其他民事利害關(guān)系人，民庭可以直接對行政行為的合法性和效力作出認(rèn)定(當(dāng)然，這種效力或合法性的認(rèn)定只能是一種推定，若當(dāng)事人在日后提出反駁意見或者其他利害關(guān)系人提出異議，有權(quán)要求重新認(rèn)定該行為的效力)。其實，根據(jù)成熟原則［34］⑦成熟性原則指行政行為必須發(fā)展到一定的階段，即已經(jīng)達到成熟的程度才能允許進行司法審查的訴訟法基本原則。，若行政行為作為民事爭議的先決問題且雙方對其存在爭議時，民庭實際上并不具備受理案件的基本條件，法院有權(quán)也有義務(wù)要求當(dāng)事人對其先決問題應(yīng)請求有關(guān)部門先行處理。當(dāng)然，有時當(dāng)事人權(quán)利可能會因此不能及時獲得救濟，這完全可以通過申請先予執(zhí)行或財產(chǎn)保全的方式得以實現(xiàn)。復(fù)次，對于行政行為與民事爭議是基于同一事實基礎(chǔ)發(fā)生的關(guān)聯(lián)案件，民庭與行政庭之間的審理順序則可以遵循系屬在先原則，并分別以下兩種情形處理:一是民庭和行政庭之間發(fā)生積極沖突時，不管案件是私法法律關(guān)系還是公法法律關(guān)系，先起訴到哪個法院，哪個法院就對該案作出裁判，裁判之后，其他法院不能就同一個訴訟標(biāo)的作出相反裁判;二是產(chǎn)生消極沖突時，自認(rèn)為無審判權(quán)的法院應(yīng)將案件移送有審判權(quán)的其他法院，此移送產(chǎn)生拘束力，受移送的法院不得再移送回原法院或其他法院。若雙方就主管權(quán)限產(chǎn)生爭議或者是一方認(rèn)為先行審查法院或法庭有違公正原則，違反訴訟程序原則，則應(yīng)當(dāng)移交審判委員會審查決定是否移送主管。若一方當(dāng)事人啟動訴訟程序，而另一方啟動行政內(nèi)部審查程序，筆者認(rèn)為應(yīng)適用司法優(yōu)先原則，行政內(nèi)部審查應(yīng)當(dāng)受民庭裁判結(jié)果的限制。最后，對于行政行為與民事爭議之間存在多重法律關(guān)系，民庭與其他機關(guān)之間主管轄權(quán)或訴訟程序順序難以確定的案件。在當(dāng)事人雙方同意并且沒有其他利害關(guān)系人的情況下，民庭可以就民事爭議先行處理;若一方或雙方提出異議，法院應(yīng)當(dāng)就管轄問題與相應(yīng)管轄機關(guān)協(xié)商先行審理程序，協(xié)商不成，則應(yīng)移交管轄審判委員會決定先行審理程序。

3．完善審前程序制度，盡量將問題解決在民事審前程序 從域外的基本經(jīng)驗來看，法院明確主管權(quán)限和管轄權(quán)范圍以及是否存在先決問題等程序內(nèi)容屬于審前程序的任務(wù)。在審前階段明確這些問題，不僅有利于當(dāng)事人及時選擇正確有效的保護途徑，也有利于法院正確適當(dāng)受理案件，預(yù)防權(quán)限沖突現(xiàn)象的發(fā)生。我國《民事訴訟法》第113條至119條僅規(guī)定法院審前程序主要進行以下五項準(zhǔn)備活動:(1)送達起訴狀副本和答辯狀副本;(2)告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利和合議庭組成人員;(3)審核訴訟材料;(4)調(diào)查收集必要的證據(jù);(5)通知必要的共同訴訟人參加訴訟等。據(jù)此，筆者建議，在《民事訴訟法》及《行政訴訟法》中進一步明確規(guī)定，或者是在《法院法》中統(tǒng)一規(guī)定，法官在審前程序應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，要求當(dāng)事人在起訴時說明是否有其他附屬問題需要解決。在雙方交換證據(jù)、明確爭議焦點的基礎(chǔ)上，法官有權(quán)決定是否要求當(dāng)事人另行起訴，法院也有權(quán)決定是否移送其他法院或相關(guān)機關(guān)受理。如果當(dāng)事人不予說明而在案件過程中提出，法官有權(quán)不予受理，并由當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的不利法律后果。至于如何確定民事爭議與行政爭議兩者之間的系屬關(guān)系，要根據(jù)實際發(fā)生的情形而具體確定，若當(dāng)事人起訴到民庭，民庭應(yīng)當(dāng)首先審查其是否有主管權(quán)和管轄權(quán)、是否存在先決問題等。對于有其他利害關(guān)系人的，應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟，并就主管權(quán)和管轄權(quán)等訴訟程序問題加以審查，以決定是否移送其他機關(guān)管轄或先行處理。

4．建立權(quán)限沖突解決機制，以解決不同法庭或法院之間的權(quán)限沖突問題 “法院的雙軌制，無論是普通法和衡平法的二分還是行政法和民法的二分法，都將不可避免的導(dǎo)致管轄權(quán)的沖突”［35］，關(guān)聯(lián)案件的復(fù)雜性也決定了法院或法庭之間以及法院與其他機關(guān)之間的權(quán)限沖突不可避免，并隨時有可能發(fā)生。因此說，法國建立權(quán)限爭議法院解決權(quán)限爭議的經(jīng)驗值得借鑒。鑒于我國現(xiàn)有審判體制資源，筆者建議，我國可以在審判委員會制度的基礎(chǔ)上，建立訴訟程序糾紛解決法庭，以具體處理法院或法庭之間或者是法院與其他機關(guān)之間的權(quán)限沖突糾紛?；咀龇ㄈ缦?屬于本院權(quán)限沖突問題應(yīng)當(dāng)提交本院審判委員會決定如何處理，如果涉及不同地區(qū)法院或者是不同級法院之間的權(quán)限沖突問題應(yīng)當(dāng)移送其共同上級法院審判委員會予以決定。審判委員會可以通過移送和指定管轄的方式以決定、選擇合適的法院或法庭受理。對于重大或疑難的案件，審判委員會也可以自行審理。對于法院與其他機關(guān)之間的糾紛可以由審判委員會出面與其他機關(guān)協(xié)調(diào)處理。這完全符合我國現(xiàn)有審判委員會制度特點，也具有可行性。據(jù)此，若當(dāng)事人、行政機關(guān)或者是法院之間對主管權(quán)限、管轄權(quán)存在爭議，可以向人民法院提起管轄權(quán)之訴，由審判委員會負(fù)責(zé)審理;而對于判決效力之間產(chǎn)生分歧，也可以向人民法院提起確認(rèn)之訴，由審判委員會負(fù)責(zé)審理。當(dāng)然，審判委員會只能就訴訟程序問題加以審查，最好不要涉足案件的實體問題。

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［責(zé)任編輯:王 怡］

Abstract:According to civil procedure principle，civil court’s judicial review on administrative action works only with the procedural matters but not with the substantive ones．To achieve an appropriate solution of the administrative action in civil procedure，the processing of the administrative action involved in civil procedure should be normalized;litigation relationship between civil and administrative dispute，not substantive principle，be taken as criterion in case type classifying;the cases with administrative action as a vital premise，or needing supervisory jurisdiction division，or demanding coordination in judgment effectiveness，be coped with respectively;and the whole judicial procedure system be improved．

Key words:civil procedure;administrative action;a vital premise;procedural judicial review

On Dealing with the Administrative Action Involved in Civil Procedure——Analyzing from the Angle of Procedural Law

CAO Da-quan1，2

(1．Law School，Nanjing University，Nanjing 210039，China;
2．Public Administration Department，Jiangsu Administration School，Nanjing 210004，China)

D 925．1

A

1004－1710(2011)01－0048－07

2010－05－24

江蘇省社會科學(xué)基金項目(10FXB004)

曹達全(1969－)，男，安徽霍山人，南京大學(xué)法學(xué)院博士后流動站研究人員，江蘇省行政學(xué)院法政教研部講師，主要從事行政法與行政訴訟法研究。