郭航，趙爽

(中國青年政治學院法律系，北京100089)

“機器能否被騙”之再探討

郭航，趙爽

(中國青年政治學院法律系，北京100089)

我國法律對“機器能否被騙”沒有明確規(guī)定，相關(guān)立法存在矛盾;學界的理論探討局限于“機器沒有意識，是不可能被騙”的事實層面，將機器這種“物”提高到法律關(guān)系主體的程度，不夠合理。對機器的功能及法律性質(zhì)進行分類研究表明，機器背后的掌控者能夠被騙，符合普通詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，因而，我國在現(xiàn)有的法律框架下，沒有增設使用計算機詐騙罪的必要。

智能機;騙;盜竊;盜竊罪;詐騙罪;計算機詐騙罪

隨著智能機(指通過程序設置，代表人的一定思想意識、能代替人做出一定處分行為的智能化、半智能化電子設備，及其他具有輔助功能的電子設備，諸如ATM機、自動售貨機等)的廣泛應用，有關(guān)的犯罪定罪量刑異常困難，有些行為甚至缺乏詳盡立法規(guī)制，引起諸多爭議。2006年，學界對“許霆案”的爭論異常激烈，“機器能否被騙”是此案定性最關(guān)鍵的因素之一，決定著盜竊罪、信用卡詐騙罪、詐騙罪等罪的區(qū)分。目前，雖有相關(guān)立法做出規(guī)定，但沒有明確“機器能否被騙”，且解釋前后不一。機器智能化普遍適用，是未來的發(fā)展趨勢，我們需辨明對智能機實施的犯罪的界限，以適應社會發(fā)展。

一 “機器能否被騙”我國相關(guān)立法的矛盾

根據(jù)《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第196條第3款規(guī)定:“盜竊信用卡并使用的，依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰?！奔幢I竊信用卡后，無論是在柜臺上對人使用，還是在機器上使用都按盜竊罪處罰，不使用的不構(gòu)成犯罪;而依照2008年《最高人民檢察院關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM機)上使用的行為如何定性問題的批復》(以下簡稱《批復》):“拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM機)上使用的行為，屬于刑法第196條第1款第3項規(guī)定的‘冒用他人信用卡’的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。”信用卡詐騙中的冒用，本意是指“冒名頂替使用”，由冒充他人身份和使用信用卡兩個先后銜接的過程組成。冒用中的“冒”，指行為人冒充合法持卡人的身份。通常表現(xiàn)為未經(jīng)合法持卡人的同意，行為人以持卡等明示和默示的方法表明自己是合法持卡人。冒用中的“用”，是指行為人利用他人信用卡在柜臺或機器上非法獲取財物的過程。［1］總之，所謂“冒用”，指無權(quán)使用者拿他人的去用，屬于欺騙的范疇，因為刑法中“騙”的含義包括捏造事實和隱瞞真相兩種情形，冒用信用卡的人沒有經(jīng)過信用卡所有人授權(quán)，是隱瞞真相。

《刑法》196條第3款顯然認為盜竊信用卡，并利用信用卡在機器上取款的行為不屬于欺騙，而是盜竊，即機器不能被騙;但依《批復》用拾得的信用卡在機器上使用的構(gòu)成冒用，即機器可以被騙。我們稍加分辨，信用卡的盜竊使用與撿拾的冒用都不是卡所有權(quán)人本人使用，屬無權(quán)使用，本質(zhì)上都有欺騙的性質(zhì)，由此可見法律規(guī)定的矛盾。這還僅是因信用卡在機器上使用的犯罪規(guī)定，對其余非信用卡的情況則沒有說明，如在自動售貨機中用鐵皮冒充硬幣的應該如何定性。至此，能看出立法的不足，不僅引起執(zhí)法困難，更引來了理論界的不同意見。

二 “機器能否被騙”學術(shù)界相關(guān)理論探討的不足

對機器能否被騙，能否構(gòu)成普通詐騙罪，學界主要有以下論斷:

觀點一認為:自然人“因受欺騙而處分財產(chǎn)”是普通詐騙罪的本質(zhì)特征，被智能化的“機器本身并不能受騙”，機器背后的人可能受騙，且機器是代人處分財物，人處分財物具有間接性。［2］我國也專門設立了信用卡詐騙罪，保護的對象包括財產(chǎn)性利益和財物，其與詐騙罪是交叉競合關(guān)系，不能完全用詐騙罪來解釋，故機器不能被騙也能成立信用卡詐騙罪。［3］觀點二認為:機器沒有意識，不能被騙，［4］利用計算機等機器非法占有他人財產(chǎn)的，主張成立盜竊罪。正如張明楷教授指出:“行為人撿拾他人信用卡后，在ATM機上取款的，應認定為盜竊罪。因為持他人的信用卡在ATM機取款的行為，屬于違反被害人的意志，以平和方式將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己占有的行為，且這種行為沒有欺騙任何人，也沒有任何人陷入認識錯誤處分財產(chǎn)，故不構(gòu)成詐騙罪與信用卡詐騙罪?！保?］觀點三認為:有必要肯定智能化機器被騙的可能性，［6］對機器實施欺詐，可構(gòu)成詐騙罪。

前兩個觀點都是以機器不能被騙為前提展開論述的，分歧主要是對信用卡詐騙罪的解釋及與詐騙罪關(guān)系問題上，觀點一似乎以德日的犯罪體系為根據(jù)來解釋我國的理論，并且過分關(guān)注機器詐騙的特殊性，忽視了法律對同一概念前后應該一致的要求，做了不恰當解釋;觀點二認為信用卡詐騙罪是普通詐騙罪的特殊規(guī)定，具有較強的說服力，但沒有解釋明白智能機在處分財物時的地位問題;觀點三認為機器能像人一樣被騙。這些觀點共同點是在論證上都直接著眼于機器本身，以“騙”作為起點和核心。故這些論點是否成立，關(guān)鍵是對“騙”是否解釋合理。

從事實層面講，“騙”的字面含義指行為人用虛假的言語或行動掩蓋事實真相，使受動方陷入認識錯誤做出與其本意不符的表示，必須至少存在兩方。一方實施使對方陷入錯誤的行為，另一方須具有以意識為基礎(chǔ)的理解判斷能力，能對對方的行為做出反應，否則不會發(fā)生認識錯誤與否的可能，承認騙的存在就必須承認意識的存在。從哲學看，意識是人腦的功能，是大腦對客觀世界的主觀反映，機器即使再智能化，再接近人腦的結(jié)構(gòu)和作用，也不具有大腦結(jié)構(gòu)，根本就沒有意識存在，沒有意識的機器當然不會出現(xiàn)認識上的錯誤，就不能成為被騙的對象。

從這個角度講，“機器不能被騙”的說法無疑正確，表明在對機器非法取財?shù)倪^程中，不存在被欺騙的對象。上述三種觀點都是從事實的視角對“機器能否被騙”做出的回答，但這些說法沒看到隱藏在機器背后人和人之間法律關(guān)系的存在，沒有從更深層次解釋機器在人與人交往中的作用，不夠全面。故“機器不能被騙”的表述只不過是對事實的客觀描述，并不能因此否定對智能機實施的侵犯財產(chǎn)行為成立詐騙罪的可能。從法理上講，法律主要規(guī)范社會中人的行為，故對“機器能否被騙”從事實層次進行分析已不能充分滿足對智能機實施財產(chǎn)侵犯行為解釋的要求，需從法律關(guān)系的新視角，從更深層面進行闡釋。

三 在現(xiàn)有法律框架下，無增設使用計算機詐騙罪之必要

對機器實施的侵犯財產(chǎn)的行為之所以難定性，主要是因機器種類多樣，造成機器的功能和法律性質(zhì)復雜。反過來，以此進行分類研究，這也為解決“機器能否被騙”問題找到了突破口。

(一)智能機的工作原理及法律性質(zhì)

對機器，首先可分為一般的機器和智能機:一般的機械無特殊性，只是代替手工的工具;智能機則不同，能夠代表人的一定思維。以智能機為對象，依能不能處分財物，可分為僅具有防護措施的機器，如智能鎖和能做出處分行為的機器，以ATM機為代表。智能機的工作原理是通過編碼組成程序運轉(zhuǎn)，這些程序是固定的。操作只要符合程序的預設條件，智能機就能做出積極的反應，這些反應就視為機器控制者的思想表達。

第一類智能機具備財物儲藏保護功能的法律性質(zhì)，而第二類智能機除此之外還具備業(yè)務交易功能。［7］前種功能是指通過程序手段為財產(chǎn)加密，保護占有。從技術(shù)角度看，具有這種能力的智能機在作用上僅相當于一個保險柜，其目的是保證財富安全。后種功能指從事民事法律關(guān)系的雙方，通過自愿交付，實現(xiàn)占有和所有權(quán)轉(zhuǎn)移，這與傳統(tǒng)觀念不同。傳統(tǒng)交易，是通過人面對面進行的，而與智能機的交易，是通過人機對話方式實現(xiàn)。智能機在交易中發(fā)揮著類似交易人員的作用，能獨立做出處分，因為智能機使用者設計程序時，就是讓機器代表其執(zhí)行一定的行為，智能機只是忠實執(zhí)行“雇主”意識，對符合程序要求的指令作出積極反應，有一定處分權(quán)，故后一種智能機與客戶的互動是“商業(yè)交易”性質(zhì)，受民事法律關(guān)系調(diào)整，這個特性為我們從法律規(guī)范層面討論人機關(guān)系提供了依據(jù)。

(二)從法律關(guān)系層面考察“機器能否被騙”

法律關(guān)系指由法律對社會中人與人的關(guān)系進行調(diào)整，所形成的權(quán)利義務關(guān)系，具有屬人化特性，主體雙方必須是人。不論是機器能被騙的支持者還是反對者，在立論上有一個共同的邏輯前提:機器被當作法律關(guān)系中的主體，受法律調(diào)整，和人處于同等的法律地位，按這個邏輯，機器也可能被騙。很明顯，這種理解不正確。機器作為客體，不能成為法律關(guān)系的能動一方，只能附屬于其背后的人，通過對智能機的工作原理、法律性質(zhì)分析，可發(fā)現(xiàn)在人機對話中，機器只是處在工具的地位，機器能夠被騙本質(zhì)上反映出的是人與人之間的關(guān)系，因機器忠實地執(zhí)行雇主的命令所引發(fā)的活動實際上體現(xiàn)的是客戶與雇主的關(guān)系。故從這方面看，問機器能否被騙等同于問使用智能機背后的雇主是否能被騙。總之，從規(guī)范意義討論機器被騙能否成立的問題，實質(zhì)是探求行為人通過對機器實施的行為能否實現(xiàn)對機器背后掌控者的欺騙。

因機器能否被騙的核心要素是機器在特定情形下被賦予一定程度的代為意思表達，并按照預設的程序代雇主作出一定的行為，只有智能機具有這些功能。故對一般機器通過物理力打開防護措施的行為應認定為盜竊，不存在詐騙的可能。第一類智能機雖能表達一定意思，但無處分財產(chǎn)的能力，行為人通過輸入密碼打開智能裝置，取走財物的行為不能被認定為是詐騙，而是盜竊。因為打開智能裝置的行為是利用機器設計者的程序破壞保護功能的，但這類機器本身不具有處分財物的作用，行為人取得的財物不是機器自愿交付的，而“受騙”要求財物由處于錯誤認識的主體自愿交付。第二類智能機，在技術(shù)完備、設計充分的情況下，完全可以按設計者的意思對外界信息做出符合預期的反應，代替設立者完成預先設定的某些行為。此時，不管設立者給予機器預設的處分功能多么有限，也不管機器運行時對外界輸入信息是否能準確處理，實現(xiàn)雇主賦予的任務，但這些設計都是機器使用者真實意思表達，機器實施的這些行為符合所有人的意志。若行為人采取虛假手段，輸入能使機器積極運轉(zhuǎn)，卻違反設計者要求的內(nèi)容，其實質(zhì)是違背機器掌控者意愿的。機器掌控者由于信賴機器，而由機器代為做出違背其真實意思的財產(chǎn)處分，在這種情況下所有人存在真實意思和處分行為的不一致，機器背后的人已經(jīng)被欺騙了，特殊性在于人受欺騙具有間接性，即以智能化的機器作為中介代替人處理財物，而非由人直接處分財物，故對第二類智能機仍然存在詐騙的可能。［8］

至此，針對機器實行具有欺騙性質(zhì)非法獲得財物的犯罪，在不同條件下，行為具有不同性質(zhì)。對一般的機器和第一類智能機而言，只可能成立盜竊罪;而對于第二類智能機，存在受騙的可能性。根據(jù)使用工具的不同，可作出不同處理:若使用信用卡，可能成立信用卡詐騙罪，其他情形如在自動售貨機中用鐵片冒充硬幣獲得物品的行為，仍有傳統(tǒng)詐騙罪存在的可能。

(三)智能機被“騙”的條件

針對機器實施侵犯財產(chǎn)的犯罪手段多樣，從法律規(guī)范角度看，“機器能夠被騙”，還有普通詐騙罪成立的可能，這就導致了定罪的復雜性，那么對機器“欺騙”條件是否成立的認定就成為區(qū)分非罪與罪之間重要的因素，本文從以下幾個方面界定:

首先，智能機財物處分范圍大小必須與“雇主”民事行為能力要求所能從事的民事活動相一致，應符合民法的規(guī)定?！叭藱C對話”本質(zhì)上受民事法律關(guān)系調(diào)整，實現(xiàn)的是民法上的交易活動，機器的程序設計就是代替“雇主”從事相應的民事行為，體現(xiàn)其意志，所以能欺騙機器背后的掌控人。前提條件是“雇主”首先能夠理解這些交易行為的性質(zhì)，這樣才能在欺騙行為破壞了民事法律關(guān)系的同時，才會以欺騙的方式侵害刑法所保護的權(quán)益，對無民事行為能力的人來說，根本不可能理解其行為的意義，是不存在被騙可能性的。

其次，在程序設計中，智能機具有處分功能。懲罰欺騙行為是因被害人受騙時處分了財產(chǎn)，造成了自身利益的損害，詐騙行為的完成要有被害人財產(chǎn)的自愿交付。詐騙機器不同于直接面對自然人的詐騙，主要在于被欺騙的受害人發(fā)生意思錯誤和交付財產(chǎn)具有間接性。由機器作出處分是機器在接收到外界符合預設程序指令時，做出代所有人交付的反應，體現(xiàn)的是掌控者的意志。否則的話，機器所表現(xiàn)的法律性質(zhì)只是一種保護功能，與一般機器沒有任何差異，利用此種不具有代為交付功能的機器非法取得他人財產(chǎn)的，符合盜竊的特征。因為對不具有處分能力的機器來說，行為人打開這些裝置取得財產(chǎn)并不能表明財產(chǎn)是因所有人受騙交付所得。

再次，機器必須運轉(zhuǎn)正常。機器運行狀態(tài)正常與否和針對機器的財產(chǎn)犯罪類型的定性具有直接關(guān)系。在運行正常時，機器的處分行為能代表掌控者的意思。行為人若通過虛假信息讓智能機處分財物，是違背掌控者意愿的，構(gòu)成詐騙。若機器本身出錯，程序出現(xiàn)異?；蛘甙l(fā)生其他功能性障礙，機器所作出的行為必定不能反映出掌控者的真實意思，跟一般的機器沒有任何質(zhì)的差別，跟家庭沒有鎖門，誰都可能進去拿走財產(chǎn)一樣。這時，行為人即使用真實的信用卡取款，也構(gòu)成盜竊，因智能機已喪失了其應有的能力。若行為人通過自身行為造成機器程序錯誤發(fā)生運行故障，在機器不能按照預定程序運行的情況下，采取非正常手段利用機器取得財產(chǎn)的，也應認定為盜竊，故機器本身有無故障的事實直接影響到犯罪行為的性質(zhì)。

最后，行為人實施了捏造事實、隱瞞真相的行為。行為人只有對機器采用形式上符合機器程序要求而實質(zhì)上違背機器掌控者意志的欺騙方式取得財產(chǎn)的行為，才可能構(gòu)成對機器掌控者的詐騙。如果行為人本身沒有主動實施虛假行為，而是采取符合機器程序運行條件之外的其他行為取得財產(chǎn)的不構(gòu)成詐騙。所以，不論是盜竊信用卡使用，還是冒用信用卡使用的，盡管形式上符合智能機程序上的要求，但實質(zhì)上，行為人都不是真正的持卡人，具有欺騙的性質(zhì)。

總之，對“機器能否被騙”基于法律關(guān)系進行深層次研討，才更符合法律調(diào)整社會關(guān)系的目的，才能更深刻揭示隱藏在機器背后人與人的權(quán)利義務關(guān)系的本質(zhì)特征，在規(guī)范意義上可得出機器背后的人能被騙的結(jié)論。以此結(jié)論為前提，我們也能清楚辨別針對機器實施的一系列犯罪罪名之間的邏輯關(guān)系，且在現(xiàn)行法律框架下沒有增設使用計算機詐騙罪的必要。立法中，跟計算機有關(guān)的犯罪，主要分為以計算機為手段的罪名和以其為犯罪對象的罪名。其中《刑法》第287條屬于利用計算機為犯罪手段的范疇;而第285條、第286條則屬于以計算機為對象的破壞型犯罪。此外，可對以ATM機等具有處分功能的智能機為對象進行詐騙的犯罪進行歸類，除信用卡詐騙罪之外，按普通詐騙罪認定即可，其余對僅有保護能力的智能機實行的侵犯財產(chǎn)犯罪以盜竊罪論處，各罪名相互之間并不矛盾。

［1］劉帆．刑法第196條之“冒用他人信用卡”的司法認定［J］．大連大學學報，2009(1):115－119．

［2］劉明祥．用拾得的信用卡在ATM機上取款行為之定性［J］．清華法學，2007(4):26－27．

［3］劉明祥．再論用信用卡在ATM機上惡意取款的行為性質(zhì)——與張明楷教授商榷［J］．清華法學，2009(1):79－80．

［4］陳興良．刑法學的現(xiàn)代展開［M］．北京:中國人民大學出版社，2006:633．

［5］張明楷．也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷［J］．清華法學，2008(1):93－94．

［6］張小虎．拾得信用卡使用行為的犯罪問題［J］．犯罪研究，2008(5):11－12．

［7］黃立，何田田．比較法視野中的ATM——以許霆案為研究線索［J］．法學雜志，2008(3):69－72．

［8］高國其．機器詐騙犯罪淺議［J］．中國刑事法雜志，2010(3):34－40．

Rediscussion on“whether Machines can be Deceived or Not”

GUO Hang，ZHAO Shuang

(Department of Law，China Youth University for Political Sciences，Beijing 100089，China)

Our legislation on“whether machines can be deceived or not”is not a definite regulation，even being contradictory;and theoretical discussion also confined to the fact level，which“machines out of conscious can＇t be duped”，is unreasonable for machines with“articles”that are regarded as subjects of legal relationship．The research through classifying machines on function and legal nature shows that controllers behind machines can be cheat，corresponding with elements of ordinary fraud，so there is no need to add computer fraud in our existing legal framework．

intelligent machines;deception;theft;larceny;fraud;computer fraud

D924．35

A

1674－117X(2011)03－0041－04

2011－02－26

郭航(1988－)，男，河南鎮(zhèn)平人，中國青年政治學院碩士研究生，主要從事中國刑法、刑事訴訟法學研究;

趙爽(1992－)，女，河南鎮(zhèn)平人，中國青年政治學院學生，主要從事中國刑法研究。

責任編輯:黃聲波