何勤華

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

比較法學(xué)史芻議

何勤華

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

研究比較法學(xué)史的定義、內(nèi)涵、起源和發(fā)展，分析比較法學(xué)史研究的作品與代表人物，可了解我國當前比較法學(xué)史研究的不足與問題點，開展比較法學(xué)史研究對我國法學(xué)理論研究和實務(wù)改革有積極的推動意義與學(xué)術(shù)價值。

法學(xué)史；比較；法律史

法學(xué)史，是描述法學(xué)的起源、發(fā)展和演變之過程，揭示這一過程背后發(fā)揮作用的各種要素和關(guān)系，即法學(xué)發(fā)展之規(guī)律性的一門學(xué)問。比較法學(xué)史就是對各個國家、各個地區(qū)和各個時代之法學(xué)的發(fā)展歷史和發(fā)展規(guī)律進行比較研究的科學(xué)。它在此處的含義，不是比較法學(xué)的歷史分析，而是法學(xué)史的比較研究。

一

雖然學(xué)術(shù)界對法制史的研究開展得比較早，如在中國，公元1世紀班固（公元32—92年）所撰寫的《漢書》就開始了對歷代法律制度發(fā)展演變史的闡述，其中《刑法志》就國家與法的起源、漢代以前歷朝的立法史和司法制度史進行了比較系統(tǒng)的總結(jié)和闡述［1］236－239。由此，《漢書·刑法志》被認為是中國歷史上最早的法律史研究作品。

在西方，早在公元2世紀古羅馬時代，著名法學(xué)家龐波尼烏斯（Sextus Pomponius，約160年去世）在其羅馬法《教本》（Enchiridium）一書中，就對自羅馬王政時代（公元前8世紀）至龐波尼烏斯生活的時代（公元2世紀）約1000余年中羅馬法律發(fā)展演變的歷史進行了總結(jié)，成為西方歷史上最早的一部法律史著作［2］45。

但是，對法學(xué)史的研究則是比較晚才出現(xiàn)的。格老秀斯（H.Grotius，1583－1645）在其名著《戰(zhàn)爭與和平法》一書中，曾對歷史上（從古希臘時代開始）各位先賢（如亞里士多德、普魯塔克①等）關(guān)于公民權(quán)利（人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)保護）的理論、占有和時效理論、關(guān)于契約及其效力的學(xué)說、關(guān)于國家的地位以及其責任的理論、條約理論、外交使節(jié)與外交關(guān)系的理論、關(guān)于戰(zhàn)爭與和平的學(xué)說等做了非常詳盡的敘述和評價，其內(nèi)容已經(jīng)涉及諸多法律學(xué)說史、比較法學(xué)史的問題，雖然不很系統(tǒng)，但也已經(jīng)顯示了格老秀斯對以往法律學(xué)說的重視。因此，《戰(zhàn)爭與和平法》在一定意義上也可以說是西方歷史最早的法學(xué)史和比較法學(xué)史的著作。

1748年，法國著名啟蒙思想家孟德斯鳩（Montesquieu，1689－1755）出版了《論法的精神》一書，這部凝聚了作者20余年心血的作品，不僅對歷史上各種類型的法律制度以及法律事件等做了詳細的描述和分析，而且對自亞里士多德（Aristotle，公元前384－前322年）以來歷史上關(guān)于政體的學(xué)說、洛克（J.Locke，1632－1704年）以后關(guān)于分權(quán)的理論以及歷代關(guān)于法與其他各種社會現(xiàn)象、人類生活環(huán)境之關(guān)系的理論，進行了全方位的審視和研究，因而開啟了法社會學(xué)、比較法、法律史、法學(xué)史和比較法學(xué)史等多門學(xué)科研究的先河。尤其是他對政體理論史、分權(quán)學(xué)說史的梳理，為后世學(xué)術(shù)界的憲政及部門法學(xué)史（學(xué)說史）的研究提供了非常有益的經(jīng)驗。

進入19世紀以后，德國歷史法學(xué)派的代表薩維尼（F.C.Savigny，1779－1861年）以其《占有權(quán)論》（1803年）、《論當代立法和法學(xué)的使命》（1814年）、《中世紀羅馬法史》（第一版6卷，1834－1851年）和《現(xiàn)代羅馬法的體系》（全8卷，1840－1849年）等力作，傲視歐美法學(xué)界。在薩維尼的作品中，不僅有歷代法律史料的整理和研究，也有自羅馬以來各種占有權(quán)學(xué)說、民法體系理論的梳理和評述，有羅馬法學(xué)家法學(xué)理論的分析和總結(jié)。正是由于薩維尼的辛勤勞動，才初步形成了近代民法學(xué)的體系，并將歷史上的特別是中世紀羅馬法和法學(xué)的成果傳達至后世?？梢哉f，薩維尼對近代法學(xué)史和比較法學(xué)史的研究做出了巨大的貢獻。

當然，在西方歷史上，嚴格意義上的第一部法學(xué)史和比較法學(xué)史作品當數(shù)麥克道納爾（Sir John Macdonell）和曼遜（Edward Manson）合著的《世界上偉大的法學(xué)家》（Great Jurists of the World）一書了（Boston，1914）。該書是美國著名法學(xué)家威格摩爾（John H.Wigmore，1863—1943年）主編的11卷本叢書“歐陸法律史叢書”中的一種，與其他各卷主要論述法律制度史（如德國法律史、法國公法史、法國私法史等）不同，該書主要是對自古羅馬至近代歐洲2000余年中有著巨大影響力的26位法學(xué)家（如蓋尤斯、培根、孟德斯鳩等）及其理論學(xué)說進行了詳細的闡述。作者評述的法學(xué)家，涉及各個歷史時期，也涉及不同的國家與地區(qū)，不僅有生平事跡和學(xué)術(shù)貢獻的評述，也有不同理論和學(xué)說的比較分析。

在筆者的視野內(nèi)，外國語文獻中直接署“法學(xué)史”書名的著作是德國法學(xué)家蘇爾茲（F.Schulz）的《羅馬法學(xué)史》（History of Roman Legal Science）（Oxford，1946）和日本法學(xué)家碧海純一、伊藤正己、村上淳一主編的《法學(xué)史》（東京大學(xué)出版會1976年版）。前者對羅馬法學(xué)的誕生、發(fā)展、歷史分期以及在各個時期的法學(xué)家及其作品做了詳細的介紹和評述。如關(guān)于羅馬法學(xué)的誕生，作者明確指出：“隨著《十二表法》而來的時期（公元前5－3世紀），羅馬法學(xué)還一直處在它的幼年期——法學(xué)的青春期是在共和國的最后一個世紀（公元前1世紀），而成熟期是在哈德良（P.A.Hadrianus，公元117－138年在位）皇帝時期（公元2世紀）”［3］5。關(guān)于羅馬法學(xué)的興盛，作者指出：“在圖拉真（Trajanus，公元98－117年在位）和哈德良皇帝時期，這一［法學(xué)］發(fā)展的曲線確實達到了它的頂點（如同元首政治達到了它的頂點一樣）。［法學(xué)家］尤利安（Julian）的《學(xué)說匯纂》是這一時期羅馬法學(xué)的最偉大成果。法學(xué)家支配的法學(xué)一直延續(xù)到了元首政治的末期。尤利安以后，雖然在法學(xué)上不時出現(xiàn)一些微小的衰退，但在整體上，一直到3世紀中葉，法學(xué)仍然保持在一個相當?shù)乃缴?。”?］99此外，作者還對羅馬各個時期叫得出名字的200多位法學(xué)家的生平事跡以及作品、學(xué)說做了論述。

后者即碧海純一、伊藤正己、村上淳一主編的《法學(xué)史》，是一本體系化的法學(xué)史著作。它從羅馬法學(xué)的誕生起步，分別介紹和評述了法、德、英、美等國的法學(xué)發(fā)展歷史，最后以介紹、評價和批判日本的法學(xué)結(jié)束，雖然由多人寫就，但因為作者都是相關(guān)研究領(lǐng)域里的一流學(xué)者，故全書給人以一氣呵成的感覺，資料翔實，論證有力，語言流暢，是一本少見的上乘之作。作為一個東方國家，日本原本也是一個法制后進的國家，其法和法學(xué)的發(fā)展都是通過學(xué)習模仿西方列強的經(jīng)驗而達到比較發(fā)達之境界，因此在探索研究法學(xué)發(fā)展的歷史時，還無底氣創(chuàng)作一部《日本法學(xué)史》的作品，其推出的第一部法學(xué)史著作《法學(xué)史》，重點描述的是羅馬以及近代西方各主要國家的法學(xué)史，其實就是一部西方法學(xué)史。但也正是這一特點，正是日本學(xué)者將古代羅馬以及近代法、德、英、美的法學(xué)史，與日本的法學(xué)史進行了比較，因而使日本的法學(xué)史研究一開始就帶上了比較的色彩，比較法學(xué)史研究也因而得以誕生，并成為此后各法學(xué)史研究者的共同選擇，如筆者的《西方法學(xué)史》講述的是西方各主要國家的法學(xué)發(fā)展史，《中國法學(xué)史》雖然以中國古代的律學(xué)和近代以后的法學(xué)為研究對象，但是在許多章節(jié)都開展了與西方和日本法學(xué)史的比較。

二

那么，經(jīng)過一二百年時間逐步興起的比較法學(xué)史研究，具體包括了哪些內(nèi)容呢？筆者認為，比較法學(xué)史的研究大體包含了如下六個方面的內(nèi)涵。

第一，關(guān)于法學(xué)的誕生、發(fā)展之過程的比較。如中國古代法學(xué)的誕生和發(fā)展，與古代羅馬法學(xué)的誕生、發(fā)展之過程，就有許多異同；近代英美法系的法學(xué)，和大陸法系的法學(xué)的誕生、發(fā)展也有相當多的共同點和區(qū)別；近代中國的法學(xué)，和日本的法學(xué)之間，既有很多模仿、相似之處，又有許多變異和發(fā)展的地方。對這些相同點和差異（變異或本土化）的比較研究，可以使我們了解各個國家、各個地區(qū)和各個時代之法學(xué)的傳承、特征以及未來走向，提升我們對世界法學(xué)發(fā)展的整體認識。

第二，法學(xué)體系之內(nèi)容變遷的比較。法學(xué)體系的內(nèi)容非常豐富，從大的方面來分，有理論法學(xué)、技術(shù)法學(xué)和實務(wù)法學(xué)等；從部門法學(xué)來分，有法理學(xué)，法史學(xué)，憲法學(xué)，行政法學(xué)，民法學(xué)，商法學(xué)，經(jīng)濟法學(xué)，環(huán)境與資源法學(xué)，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)，刑法學(xué)，訴訟法學(xué)，國際法學(xué)等。對法學(xué)體系內(nèi)容變遷之比較，具體如中美商法學(xué)史的比較、中法行政法學(xué)史的比較、中日刑法學(xué)史的比較等。這種比較研究，不僅可以大大豐富我國法學(xué)體系的內(nèi)涵，而且可以為我國的立法提供歷史的、域外的經(jīng)驗和教訓(xùn)，為我國的依法行政、建設(shè)法治政府和司法制度的改革等，提供理念和知識的借鑒。

第三，法學(xué)史上經(jīng)典作品的比較。如古代希臘思想家柏拉圖（Plato，公元前427—前347年）的《法律篇》與亞里士多德《政治學(xué)》的比較，古代希臘斯多葛學(xué)派的自然法作品與古羅馬法學(xué)家西塞羅（Cicero，公元前106－前43年）的自然法著作的比較，近代英國思想家洛克的《政府論》和法國思想家孟德斯鳩的《論法的精神》以及盧梭（Jean J.Rousseau，1712—1778年）的《社會契約論》之間的比較，德國法學(xué)家薩維尼的《現(xiàn)代羅馬法體系》和法國法學(xué)家惹尼（F.Gény，1861—1956年）的《實存私法上的解釋方法與法源》的比較，等等。通過這種經(jīng)典作品的比較，可以讓我們知道整個法律科學(xué)之內(nèi)容遞嬗和思想傳承，對法學(xué)史學(xué)科有更深的理解和把握。

第四，法學(xué)發(fā)展史上著名人物的比較。無論是西方，還是東方，無論是中國，還是美國以及其他國家，在法學(xué)發(fā)展史上，都曾涌現(xiàn)出一批著名的法學(xué)家，由于他們的非凡的學(xué)術(shù)創(chuàng)造力，高度的思想智慧，以及勤奮刻苦的敬業(yè)精神，推動著各自的法律科學(xué)向前發(fā)展。這些著名法學(xué)家，在西方古代，有柏拉圖、亞里士多德、西塞羅、烏爾比安、帕比尼安、蓋尤斯、保羅、阿佐、阿庫修斯、居亞斯等；在古代中國，有荀況、韓非、李斯、張釋之、張湯、于定國、郭躬、陳寵、張斐、劉頌、孔稚珪、封氏家族等；在近代西方，有孟德斯鳩、布萊克斯通、邊沁、貝卡利亞、梅因、胡果、薩維尼、費爾巴哈、普赫塔、奧斯汀、戴雪、惹尼、耶林、祁克、李斯特、梅特蘭、龐德、霍姆斯等；在近代以后的東方，有穗積陳重、美濃部達吉、牧野英一、我妻榮、沈家本、伍廷芳、董康、江庸、張知本、王寵惠、吳經(jīng)熊等。將這些法學(xué)家進行比較研究，不管是他們的生平，或是他們的著作，還是他們的思想，都是非常有意義的。

第五，法學(xué)史上研究方法的比較。在世界法學(xué)發(fā)展史上，涌現(xiàn)過各種各樣的研究方法，如中世紀歐洲的注釋方法、評注方法、人文主義方法，近代西方的分析實證主義方法，歷史方法，哲理方法，社會學(xué)方法，經(jīng)濟分析方法，等等。由于法學(xué)研究方法的不同，往往會形成不同的法學(xué)流派，如注釋法學(xué)派、評論法學(xué)派、人文主義法學(xué)派、分析實證主義法學(xué)派、歷史法學(xué)派、哲理法學(xué)派、社會學(xué)法學(xué)派、經(jīng)濟分析法學(xué)派，等等。對各種不同的法學(xué)方法的比較研究，可以使我們深化對方法論的認識，在研究中豐富方法論的運用，加深對法學(xué)的內(nèi)涵、特點和發(fā)展演變的規(guī)律的把握。

第六，對推動法學(xué)發(fā)展之哲學(xué)基礎(chǔ)和理論指導(dǎo)的比較研究。法學(xué)作為一門學(xué)科，其形成和發(fā)展，離不開某種哲學(xué)世界觀的指導(dǎo)，離不開一定的理論學(xué)說的引路，也離不開社會上占主流地位的價值觀的推動。而對這種哲學(xué)世界觀、理論學(xué)說和價值觀的比較研究，可以使我們加深對法學(xué)史的內(nèi)涵的認識與理解，加深對法學(xué)發(fā)展史上顯現(xiàn)出來的特點的認識與把握，也加深我們對法律發(fā)展規(guī)律的認識與把握。比較法學(xué)史，有了這種比較研究，才能上升為一門真正的科學(xué)。

三

比較法學(xué)史研究，有其重要目的。從學(xué)術(shù)角度觀察，主要是豐富我國法學(xué)史研究的歷史內(nèi)涵和方法手段。一方面，中國自1840年“鴉片戰(zhàn)爭”之后，開始走上了學(xué)習移植西方法和法學(xué)的道路，1901年開始由沈家本（1840－1913）、伍廷芳（1842－1922）牽頭領(lǐng)導(dǎo)的修律變法，以移植西方法和法學(xué)、創(chuàng)建中國近代資產(chǎn)階級的法和法學(xué)體系為目標。至中華民國中葉（20世紀30年代），這一目標從形式上看已經(jīng)基本達到。但是，評價一個國家法學(xué)的發(fā)展和進步，只關(guān)注該國自身的法學(xué)發(fā)展的歷史是不夠的，還必須將其置于近代世界，至少是近代亞洲的視野內(nèi)考察，才能得出比較客觀合適的結(jié)論，而比較法學(xué)史研究在這方面就可以有所貢獻。通過和西方各主要國家的法學(xué)史，以及日本、印度等亞洲國家的法學(xué)史的比較，我們就可以了解我國法學(xué)誕生起步的源頭以及在世界、在亞洲的地位。另一方面，開展比較法學(xué)史的研究，可以在我們原來的比較方法、實證方法、訓(xùn)詁方法、統(tǒng)計方法等以外，再增加一種新的方法和手段，或者新的視角，更有利于法學(xué)史的研究。

從實務(wù)角度來分析，“他山之石，可以攻玉”。我國的法制建設(shè)，面臨著許多難點和熱點法律問題，解決這些問題，首先當然是要求我們法學(xué)研究工作者深入實際，面對問題，從我國自身法學(xué)發(fā)展的歷史經(jīng)驗和教訓(xùn)中采摘可以解決這些問題的方法、手段和措施，但從外國法學(xué)發(fā)展的歷史中，吸收好的經(jīng)驗，為我所用，也是一個有效的途徑。尤其是我國近代以后的法律制度（包括原則、術(shù)語等），基本上都是從西方移植過來的。因此，在消化、吸收、轉(zhuǎn)化這些外來的法律制度、原則和術(shù)語，解決當前中國的法律難題過程中，借鑒、移植外國尤其是西方（即母國）的法學(xué)理論和法律學(xué)說，總結(jié)他們在用法學(xué)理論、學(xué)說指導(dǎo)法制建設(shè)實踐的經(jīng)驗，是一個成本低、見效快的合適途徑。比如，我國法學(xué)界關(guān)于一些重大法律理論和實務(wù)問題如法的本位、人權(quán)的性質(zhì)、法律解釋、法律與道德的關(guān)系、良性違憲、司法審查權(quán)、行政主體、行政處罰權(quán)和行政許可權(quán)、行政復(fù)議的性質(zhì)、國家賠償與民事賠償之關(guān)系、糾紛的解決機制、無罪推定、檢察機關(guān)的性質(zhì)與定位、民事訴權(quán)的定位、民事裁判的既判力、證明標準等，在各國法學(xué)史上都曾發(fā)生過，并且在有些國家已經(jīng)有了比較好的解決方案和結(jié)論。

就中國的現(xiàn)實狀況來看，我們在比較法學(xué)史這一領(lǐng)域還沒有很好地展開研究，因而還有許多空白需要填補。這種空白，首先可以從國別法學(xué)史研究起步。比如，我們現(xiàn)在已經(jīng)出版了日本法學(xué)史的作品［4］，但至今還沒有出版西方其他主要國家如英國、美國、法國、德國等的法學(xué)史；其次，可以從部門法學(xué)史研究深入。到目前，我們已經(jīng)出版了中國各部門法學(xué)史的作品，如高銘暄、趙秉志編著的《新中國刑法學(xué)研究60年》（中國人民大學(xué)出版社2009年版），江平總主編的《共和國六十年法學(xué)論爭實錄》（廈門大學(xué)出版社2009年版），里面分法理學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)、民商法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、訴訟法學(xué)等各部門法學(xué)的論爭等，但至今尚無專門研究外國部門法學(xué)的作品。再次，外國法學(xué)專題（如契約、共犯、法律沖突、法律教育等）史的研究，我們也有許多展開的研究空間①在外國法學(xué)專題史的研究方面，最近內(nèi)蒙古大學(xué)副教授焦應(yīng)達完成的博士論文《蘇聯(lián)法學(xué)教育研究》（華東政法大學(xué)2011年4月打印稿）可以說是一個很好的嘗試。。

此外，上述關(guān)于法學(xué)的誕生、發(fā)展之過程的比較，法學(xué)體系之內(nèi)容變遷的比較，法學(xué)史上經(jīng)典作品的比較，法學(xué)發(fā)展史上著名人物的比較，法學(xué)史上研究方法的比較，以及對推動法學(xué)發(fā)展之哲學(xué)基礎(chǔ)和理論指導(dǎo)的比較研究，也是我國比較法學(xué)史研究當前需要予以重點關(guān)注的。筆者認為，在填補各個國家的法學(xué)史（包括部門法學(xué)史、專題法學(xué)史）研究的空白之前提下，我們開展比較法學(xué)史研究就有了堅實的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。隨著我國與世界各國交流的日益活躍和密切，隨著法和法學(xué)國際化進程的加快，比較法學(xué)史研究也將有一個良好的發(fā)展前景。

［1］ 何勤華.中國法學(xué)史：第一卷［M］.北京：法律出版社，2006.

［2］ 何勤華.西方法學(xué)史［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

［3］ F.Schulz.History of Roman Legal Science.Oxford：Oxford press，1946.

［4］ 何勤華.20世紀日本法學(xué)［M］.北京：商務(wù)印書館，2003.

D909

A

1671－511X（2011）06－0035－04

2011－08－27

上海市人文社科基地華東政法大學(xué)外國法與比較法研究院重點研究項目階段性成果。

何勤華（1955－），男，上海市人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：法學(xué)理論。