文 / 李偉華

“怕上火，喝王老吉”是國內消費者耳熟能詳的廣告語，伴隨著這句廣告語，王老吉涼茶的知名度與銷量也一飛沖天，坐上了國內飲品行業(yè)的頭把交椅。但最近，“王老吉”商標之爭卻讓廣藥集團與加多寶集團“很上火”。

一、情況簡介

王老吉涼茶于清朝道光年間(約1830年)由王澤邦在廣州創(chuàng)立，至今已有約180年歷史。后經王家?guī)状鷤魅说慕洜I，王老吉涼茶逐漸走出廣東，擴展至中國內地，甚至東南亞、美國等海外地區(qū)。1949年，王老吉品牌被一分為二，廣州王老吉涼茶被歸入廣藥集團，香港及海外的王老吉則依然由王澤邦后人控制經營。

1997年2月，廣藥集團與香港鴻道集團簽訂商標許可使用協(xié)議，授權鴻道集團獨家使用“王老吉”商標經營紅色罐裝與盒裝涼茶類飲品，授權期限為15年。鴻道集團之后專門在大陸設立加多寶集團進行“王老吉”涼茶的生產經營與運作。

加多寶集團取得“王老吉”商標使用權之時，王老吉品牌仍屬名不見經傳的地方品牌。經過加多寶集團多年的經營運作與巨額的廣告宣傳，“王老吉”商標成為享譽九州、家喻戶曉的涼茶品牌。2006年“王老吉”被認定為首批國家級非物質文化遺產，2009年被國家工商總局認定為馳名商標。與此同時，王老吉涼茶的銷量也從2002年的1億元，飛速增長至2009年的160億元，超越可口可樂在中國的銷售額，成為國內飲品行業(yè)的老大。

2010年11月，廣藥集團以“王老吉”商標所有人的姿態(tài)高調宣布“王老吉”品牌價值為1080.15億元，超過“海爾”成為中國第一品牌，并在發(fā)布會上引用紅色罐裝王老吉涼茶的銷售數據，甚至聲稱2008年“王老吉”向汶川災區(qū)捐款1億元（實際為加多寶集團捐贈）。此舉讓加多寶集團“很上火”，雙方矛盾正式爆發(fā)。

2011年3月，廣藥集團授權廣糧實業(yè)公司使用“王老吉”商標生產經營的王老吉固元粥和蓮子綠豆爽兩款產品公開面世，并放言到期將向加多寶集團收回“王老吉”商標，這更加引起加多寶集團的不滿，雙方矛盾進一步升級。

二、商標價值增值部分該歸誰

商標的價值在商業(yè)使用中體現，而使用的方式主要包括商標轉讓與商標使用許可。根據最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，我國的商標使用許可包括獨占許可、排他許可與普通許可三種方式。而無論何種許可方式，商標許可使用協(xié)議均為商標所有人在一定的地域和時間范圍內讓渡商標使用權的民事行為，被許可人再支付對價的同時必須在許可協(xié)議約定的地域與期限范圍內使用，超出即為違約。因此，商標所有人在商標許可期限屆滿之時，有權利收回該許可，被許可人若超期繼續(xù)使用則可能同時構成合同違約與商標侵權。

從1997年廣藥集團與鴻道集團所簽訂的商標許可協(xié)議來看，廣藥集團授予被許可人的應該是普通許可，并且約定了明確的許可期限。盡管對該許可期限的具體時間雙方目前還存在爭議，但是作為被許可人，加多寶集團到期依約返還商標使用權是其應盡的義務。

問題在于，“王老吉”從一個默默無聞的地方品牌，經過被許可人加多寶集團十多年的精心培育、巨額宣傳，成為享譽全國的馳名商標，“王老吉”商標身價飆升至1000億?？梢哉f加多寶集團為王老吉品牌的打造投入了巨大的精力與財力。在此背景下，作為商標權所有人的廣藥集團是否可以無條件地將“王老吉”商標使用許可到期收回呢？這是一個值得好好探討的問題。

無論是央視黃金時段的“怕上火喝王老吉”廣告，還是2008年汶川地震之時加多寶集團率先向災區(qū)捐款1億元的壯舉，毫無疑問都是加多寶集團對“王老吉”商標巨額市場營銷的縮影，由此可見十多年來加多寶集團對于“王老吉”商標的廣告宣傳投入之巨。那么，“王老吉”商標基于被許可人的市場宣傳與營銷價值飆升至千億之時，如果商標所有人宣布收回許可使用權，商標的巨額增值價值該如何界定和劃分？如果將此部分巨額增值價值歸于商標所有人，則勢必造成極大的不公平，商標所有人無論如何都不能避免有借雞生蛋、坐收漁利之嫌；而如果將增值價值部分歸于被許可人，在我國目前的法律框架下似乎很難找到相應依據。

筆者認為，一個商標如果因為或主要因為被許可人的使用與宣傳而產生巨額增值，那么對于該價值增值部分應該在商標所有人與該被許可人之間進行合理的界定與分割。這里有個前提問題，就是如何確定一個商標發(fā)生了增值，增值部分的價值是多少？這就涉及商標評估的問題。商標作為企業(yè)的無形財產，其價值可以通過無形資產評估得出，商標評估的目的正是使商標的價值得以量化與定位，為其參與市場交易活動提供依據。評估應該分兩個階段，一是商標許可之時的價值評估，二是商標許可期限屆滿之時的評估，后者減去前者，得出的就是商標的價值增值部分。對于商標評估的具體方法，鄭成思教授曾經提出“割差法”、“超額收入計算法”等方法。所謂割差法，就是指企業(yè)以“收益現值法”去評估企業(yè)的整體資產，然后以“重置成本法”去評估企業(yè)的有形資產，再以前者減去后者，所得之差就是企業(yè)的無形資產價值了，再減去企業(yè)其他無形資產（商號、版權、專利、商業(yè)秘密等），剩下的就是企業(yè)商標的價值了。所謂“超額收入計算法”，則是指同一個企業(yè)，在產銷同一種產品或類似產品時，使用某個商標與不使用該商標而使用了其他標識，在實際收入上的差額，就是該商標的實際價值。在“王老吉”事件中，“王老吉”商標現在的價值可以進行評估，但是如果雙方在當初授權許可之時沒有進行過評估，如何確定1997年商標許可之時的價值？實際上，商標評估的主要依據無非是商標是否實際使用、商品的銷售額及銷售范圍、商標的知名度（如是否為馳名商標或著名商標）、廣告宣傳的投入以及企業(yè)的整體實力等，而這些大多可以通過考察相關的歷史數據與資料來完成，在此基礎上再參照當初與“王老吉”處于同一知名度的其他商標的價值，基本可以確定當初“王老吉”商標許可之時的價值?？紤]到商標評估的主觀性等因素，評估最好由同一家機構來進行。

商標的價值增值部分通過商標評估確定以后，就應當將商標的價值增值部分在商標所有人與被許可人之間進行合理分割。需要注意的是，造成某一商標或者品牌的增值因素是復雜的，主要有使用者的廣告宣傳與推廣、商品或服務的質量、銷售的地域范圍、銷售額以及企業(yè)的社會形象等等，所以對于商標增值價值的界分應當個案認定。但總體來說，也并不是毫無規(guī)則可循，筆者認為可以遵循以下原則：若雙方在訂立商標許可使用協(xié)議時，已對商標許可使用期間的增值價值分割作出約定，則依合同約定；若雙方并未進行約定，則需要根據涉案商標許可使用的具體情況進行綜合界定和劃分，比如商標許可使用的類型，許可使用的時間與地域，許可期間是由所有人還是被許可人主要負責商標的宣傳與推廣等。就本案來看，雖然商標許可使用類型是普通許可（在紅色罐裝王老吉涼茶產品上，應是獨占許可），但在加多寶集團使用“王老吉”商標期間，生產經營王老吉涼茶的僅有廣藥集團與加多寶集團兩家，并無其他主體，所以商標宣傳推廣的功勞也僅此兩家；從許可期間的商標宣傳推廣來看，加多寶集團對“王老吉”商標的宣傳投入了巨額的廣告費用，可以說起了最主要的推廣作用；從許可使用的時間來看，從1997年至今已有14年之久，可以說“王老吉”商標知名度已與加多寶集團的市場興衰緊緊捆綁在一起。因此，若廣藥集團收回“王老吉”商標使用許可，或許可以根據“王老吉”商標的現在評估價值減去1997年時的評估價值，得出許可使用期間的商標增值價值，然后雙方再根據上述具體情況對“王老吉”商標價值增值部分進行合理的劃分，并通過折價補償的方式進行收回。

需要注意的是，在我國現有的法律規(guī)定下，對于商標許可期間因被許可人的宣傳推廣所產生的商標增值價值的處理，目前并沒有作出明確的規(guī)定。在該種背景下，企業(yè)最好的辦法便是通過協(xié)議的方式對此問題作出明確的約定，要么約定由商標許可人負責許可期間的宣傳與推廣，要么由被許可人負責許可期間的宣傳推廣并同時約定商標增值價值的分割問題。

三、企業(yè)應確立商標意識與品牌戰(zhàn)略

王老吉商標之爭紛紛擾擾的背后，終究是商業(yè)利益的博弈。而無論這場商標戰(zhàn)爭的最終結果如何，對于加多寶集團都將是一個刻骨銘心的教訓，甚至是一筆代價高昂的學費。筆者認為，導致加多寶集團今天陷入極度被動局面的最大原因，就在于其當初對“王老吉”商標戰(zhàn)略的不當設計。加多寶集團當初在設計“王老吉”商標戰(zhàn)略時，至少以下幾點值得商榷：

1、選擇“王老吉”商標的許可使用，而非商標轉讓。從十多年來對于王老吉涼茶產品兢兢業(yè)業(yè)、辛辛苦苦的經營來看，加多寶集團對于做大做強這款涼茶產品是抱有理想的。既然有如此長久的計劃和打算，為什么不去努力取得“王老吉”商標的所有權，而僅僅是使用權？要知道，“租來的，終究是要還的”。

2、選擇商標的普通許可，而非獨占許可。獨占許可與普通許可相比最重要的區(qū)別就在于，商標使用人可以保障自己對商標的專屬使用，排除商標所有人與第三方對商標的使用。采用獨占許可的方式，可以獨享使用人對于商標的宣傳與推廣所帶來的市場聲譽，同時可以避免其他使用者的同類或不同類產品對商標造成的混淆或沖擊。否則，當使用者投入巨大的人力、物力、資金取得商標的市場聲譽后，很難以普通被許可人的身份拒絕第三方“搭便車”的行為。

3、約定的商標許可使用期限過短。即使加多寶集團在當初取得國字號背景企業(yè)的“王老吉”商標比較難，退一步講還可以通過約定較長的商標許可使用期限的方式來盡量攤銷商標的宣傳推廣費用，充分利用商標的增值價值。雙方1997年約定的許可期限僅有15年，這對于一個立志將王老吉涼茶做大做強的計劃而言，勢必顯得時間匆匆，很可能是商標培育成熟之時，便是許可期間屆滿之日，可謂“辛辛苦苦為誰忙，為他人作嫁衣裳”。

4、對于商標的宣傳推廣沒有進行明確的責任劃分。再退一步講，如果加多寶集團無法取得“王老吉”商標的所有權，也無法獲得較長的許可期限，那么就應該對于商標許可期間的宣傳推廣責任劃分明確。實際上，一般來說，商標宣傳推廣的義務都是由商標所有人承擔的，然后所有人再根據被許可人的銷售額等向其收取一定的宣傳推廣費用。而本案中，加多寶集團作為商標的被許可人，卻承擔了最主要的宣傳推廣義務，這就為日后埋下了一筆風險。

5、對于商標的增值價值利益的歸屬沒有作出明確的約定。加多寶集團在商標許可期間，在承擔主要的宣傳推廣義務的同時，與廣藥集團卻沒有就商標到期后的增值價值權屬作出明確的約定，這可謂是加多寶集團重大失誤。如果到期被所有人無條件收回，加多寶集團十多年間對于該商標巨額的宣傳投入，將隨著商標的收回而盡歸所有人囊中。

可口可樂的總裁曾經說過這樣一句話，即使可口可樂的工廠一夜之間被大火毀掉，但只要有“可口可樂”這個商標，我們馬上就可以東山再起。對于這個曾經連續(xù)數年高居《商業(yè)周刊》榜首的“全球最具價值品牌”，七百億美元的價值可以佐證其總裁的話并非天方夜譚，這就是商標的價值，品牌的意義。在當今商標與品牌越來越成為企業(yè)最重要的無形資產的今天，商標與品牌對于企業(yè)的生死存亡有著至關重要、不可估量的意義。因此，企業(yè)如何在法律框架之下、市場競爭之中、游戲規(guī)則之內，合理有效地設計、運用自己的商標戰(zhàn)略，值得所有中國企業(yè)認真思考。