張曼

(西北大學(xué)法學(xué)院，陜西 西安 710127)

一、專利產(chǎn)業(yè)化與技術(shù)許可

發(fā)明專利的產(chǎn)業(yè)化是發(fā)明專利經(jīng)過進(jìn)一步開發(fā)、流通、轉(zhuǎn)移、擴(kuò)散、滲透等有序步驟,或形成一種首創(chuàng)性的新產(chǎn)品,或完成對(duì)現(xiàn)有產(chǎn)品某項(xiàng)重要性能的改進(jìn),或使首創(chuàng)性或改進(jìn)型的發(fā)明方法得以運(yùn)用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng),從而增加生產(chǎn)能力,創(chuàng)造新的效益,形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)的過程[1]。在發(fā)明專利產(chǎn)業(yè)化的第二個(gè)步驟流通環(huán)節(jié)中關(guān)鍵的實(shí)現(xiàn)因素是技術(shù)的市場(chǎng)化，即從實(shí)驗(yàn)室走向市場(chǎng)。這個(gè)過程中，技術(shù)許可是強(qiáng)有力的推動(dòng)劑。

如今，技術(shù)許可活躍于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的各個(gè)領(lǐng)域，其中較多為高科技企業(yè)。對(duì)于DVD生產(chǎn)企業(yè)來說，6c(日立、松下、三菱電機(jī)、時(shí)代華納、東芝、JVV)和3c(索尼、先鋒和飛利浦公司)等技術(shù)聯(lián)盟收取的巨額技術(shù)使用費(fèi)之痛尚未停止，電信行業(yè)又面臨高通索要高額3G技術(shù)許可費(fèi)①的壓力。彩電行業(yè)也不例外，從2007年3月1日起，出口到美國(guó)的中國(guó)彩電被強(qiáng)令要求向ATSC會(huì)員企業(yè)繳納專利費(fèi)。中國(guó)彩電企業(yè)每年的利潤(rùn)才不過30億元人民幣，眼下卻面臨每年支付80億元人民幣專利費(fèi)的窘境。ATSC是美國(guó)的數(shù)字電視標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)企業(yè)因?yàn)橄嚓P(guān)專利的缺失，每臺(tái)彩電最多將向美國(guó)企業(yè)繳納30美元的專利費(fèi)。專利費(fèi)用將大大超出中國(guó)彩電商的利潤(rùn)[2]。無人反對(duì)技術(shù)權(quán)人要求他人支付技術(shù)許可使用費(fèi)這一權(quán)利主張，但問題的關(guān)鍵是，何種程度的收費(fèi)是合理的，以及技術(shù)被許可方支付使用的標(biāo)準(zhǔn)又該如何[3]。假如這些問題得不到有效解決，我國(guó)專利產(chǎn)業(yè)化則無從談起，兩條腿邁進(jìn)也將遭遇重重困難，最終付出巨大的社會(huì)成本。

二、從我國(guó)《專利法》看技術(shù)許可

從2005年啟動(dòng)的技術(shù)法修訂工作歷經(jīng)周折耗時(shí)長(zhǎng)久，集中了眾多專家學(xué)者的心血，可以說是技術(shù)法“逢8年一大修”的一次較為完美的結(jié)果。但是，我們不無遺憾地發(fā)現(xiàn)，相對(duì)于版權(quán)許可而言②，法律對(duì)技術(shù)許可付酬標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定既不詳盡也不靈活。如，《專利法》第12條規(guī)定，“任何單位或者個(gè)人實(shí)施他人技術(shù)的，應(yīng)當(dāng)與技術(shù)權(quán)人訂立實(shí)施許可合同，向技術(shù)權(quán)人支付技術(shù)使用費(fèi)。被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個(gè)人實(shí)施該技術(shù)?！痹诤贤P(guān)系中，具體的許可付酬標(biāo)準(zhǔn)自然由當(dāng)事人雙方協(xié)商，但缺少相關(guān)行政機(jī)關(guān)制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)作為指南。在一個(gè)尚不十分成熟的技術(shù)市場(chǎng)中，沒有權(quán)威機(jī)關(guān)對(duì)某一類或某幾類技術(shù)許可付酬標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)，交易力量弱的一方難免會(huì)受制于另一方。因此，有必要盡快制定和出臺(tái)相關(guān)技術(shù)許可付酬標(biāo)準(zhǔn)的行政指導(dǎo)規(guī)則。

即便如此，我們?cè)谔讲榧夹g(shù)許可付酬標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，仍然希望能從《專利法》的其他法條中找到合理的參照物。由此，將專利實(shí)施后的技術(shù)實(shí)施人付酬問題和強(qiáng)制許可中的技術(shù)權(quán)人費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)作為特殊事例，剖析其中的完善與不足，結(jié)合相關(guān)國(guó)際通行做法，將有關(guān)問題詳述如下：

(一)《專利法》第13條與第14條

此次技術(shù)法修訂，涉及技術(shù)實(shí)施后費(fèi)用收取的法律規(guī)定并不鮮見。首先，如《專利法》第13條：“發(fā)明技術(shù)申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用?！逼浯危秾＠ā返?4條是此次新修訂的，它主要規(guī)定對(duì)國(guó)有企事業(yè)單位的發(fā)明在國(guó)家指定范圍內(nèi)實(shí)施，則由實(shí)施單位按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)向技術(shù)權(quán)人支付使用費(fèi)。《專利法》第13、14條與第12條的差別在于，前兩條中技術(shù)使用費(fèi)是在技術(shù)實(shí)施后收取的，而第12條是雙方當(dāng)事人在技術(shù)實(shí)施前商定的費(fèi)用；而相同點(diǎn)為，它們都是針對(duì)技術(shù)實(shí)施費(fèi)用的收取。

對(duì)于13條規(guī)定的情形，申請(qǐng)人(可能也是隨后的權(quán)利人)可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或個(gè)人支付費(fèi)用，這個(gè)費(fèi)用我們應(yīng)當(dāng)界定為“使用費(fèi)”③。但是，對(duì)于法條中的“適當(dāng)”一詞，筆者感到比較費(fèi)解。姑且不論該發(fā)明的市場(chǎng)價(jià)值到底幾何，“適當(dāng)”一詞早早地限定了申請(qǐng)人與實(shí)施單位(個(gè)人)的談判空間。秉承自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的原則，有形或者無形資產(chǎn)的價(jià)值應(yīng)由供求關(guān)系來決定，其中當(dāng)事人雙方談判能力，信息占有量，評(píng)估實(shí)力，風(fēng)險(xiǎn)承受能力等都是交易鏈中的重要環(huán)節(jié)[4]。僅僅給出“適當(dāng)”的限定，若沒有后續(xù)的明確指導(dǎo)，當(dāng)事人在處理類似問題時(shí)恐怕會(huì)更迷茫。在這一點(diǎn)上，或許可參考2009年最高人民法院公布的《關(guān)于審理侵犯技術(shù)權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋 (征求意見稿)》第20條在處理“當(dāng)技術(shù)成為標(biāo)準(zhǔn)”問題時(shí)的做法。該條提出了較為明確的“技術(shù)實(shí)施后付酬標(biāo)準(zhǔn)”，即“……人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮技術(shù)的創(chuàng)新程度及其在標(biāo)準(zhǔn)中的作用、標(biāo)準(zhǔn)所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施的范圍等因素合理確定使用費(fèi)的數(shù)額，但技術(shù)權(quán)人承諾放棄使用費(fèi)的除外”。

另外，對(duì)于第14條，比較模糊的是“國(guó)家規(guī)定”。這種指定實(shí)施，并不同于技術(shù)市場(chǎng)中許可雙方協(xié)商后的使用(實(shí)施)，它有國(guó)家公權(quán)力的介入。正因如此，參照“國(guó)家規(guī)定”并無不可。但是，關(guān)鍵在于“國(guó)家規(guī)定”到底是什么樣的標(biāo)準(zhǔn)。2010年2月1日起實(shí)施的新《專利法實(shí)施細(xì)則》對(duì)此也無下文。筆者查閱了北京、上海和廣東等地的《專利保護(hù)條例》，也未曾發(fā)現(xiàn)對(duì)《專利法》第14條所規(guī)定“指定實(shí)施”作進(jìn)一步具體化。由于在指定實(shí)施中，存在國(guó)家、指定實(shí)施單位和技術(shù)權(quán)人三方，技術(shù)權(quán)人并非實(shí)施單位的職員，因此此種情形也不能參照職務(wù)發(fā)明，不能以給與職務(wù)發(fā)明人酬勞的形式給與技術(shù)權(quán)人技術(shù)使用費(fèi)?？傊?，這個(gè)“國(guó)家規(guī)定”成了懸而未決的謎底。

(二)《專利法》第57條和第65條第2款

專利強(qiáng)制許可是技術(shù)許可中一種特殊情形。不到萬不得已，任何專利權(quán)人都不愿處于強(qiáng)制許可的壓力下。2000年《專利法》對(duì)于技術(shù)強(qiáng)制許可的付酬標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定“取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)付給技術(shù)權(quán)人合理的使用費(fèi)，其數(shù)額由雙方商定；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由技術(shù)局裁決”。2008年《專利法》(修訂版)第57條對(duì)于技術(shù)強(qiáng)制許可，除了規(guī)定“取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)付給技術(shù)權(quán)人合理的使用費(fèi)”以外，還增加了“依照中華人民共和國(guó)參加的有關(guān)國(guó)際條約的規(guī)定處理使用費(fèi)問題”。

由此，筆者查閱了我國(guó)加入的10多項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國(guó)際公約④，發(fā)現(xiàn)這些公約或條約對(duì)技術(shù)許可的付酬標(biāo)準(zhǔn)并沒有涉及到。最典型的如技術(shù)合作條約，也僅是一部統(tǒng)一技術(shù)申請(qǐng)、檢索、審查及公布的國(guó)際程序與標(biāo)準(zhǔn)的多邊條約而已，至于如何進(jìn)一步挖掘技術(shù)的后期利益，進(jìn)行商業(yè)利潤(rùn)的分配，似乎并不在上述國(guó)際條約關(guān)注之中。同時(shí)，筆者查詢了國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站中“國(guó)際合作”項(xiàng)目，其中《中華人民共和國(guó)政府和法蘭西共和國(guó)政府關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合作協(xié)定》與《中華人民共和國(guó)政府和俄羅斯聯(lián)邦政府關(guān)于在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域合作的協(xié)定》也沒有談到中國(guó)與其他國(guó)家關(guān)于技術(shù)許可付酬標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)定[5]。由此可見，雖然2008年《專利法》對(duì)強(qiáng)制許可的規(guī)定比2000年《專利法》更為詳細(xì)，但是仍然存在具體操作的困難。

另外，《專利法》第65條第2款的內(nèi)容也是2008年修訂時(shí)新增加的，它規(guī)定“權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和技術(shù)許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)技術(shù)權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償”。這一標(biāo)準(zhǔn)的確定對(duì)于技術(shù)許可付酬標(biāo)準(zhǔn)就有了一個(gè)明確的指南，減少了不確定性[6]。也即，在技術(shù)許可的情形下，當(dāng)事人雙方如果無法說服對(duì)方接受自己預(yù)定的許可費(fèi)用的話，那么就只能憑借法院的自由裁量權(quán)勘定在1萬到100萬的幅度之內(nèi)。這一規(guī)定說明涉訴當(dāng)事人雙方必須預(yù)測(cè)到，如果對(duì)技術(shù)許可使用費(fèi)最終難以提出證據(jù)滿足法律要求，那么就只能接受1萬到100萬這一“最低標(biāo)準(zhǔn)”；當(dāng)然，如果當(dāng)事人以此作為涉訴風(fēng)險(xiǎn)，愿意重回談判桌的話則另當(dāng)別論。

三、結(jié)論與建議

綜上，專利產(chǎn)業(yè)化是我國(guó)實(shí)施專利戰(zhàn)略的最終目標(biāo)，而專利產(chǎn)業(yè)化并非簡(jiǎn)單的一個(gè)學(xué)術(shù)概念，它是一系列過程因素的集合。因此，從法律體系建構(gòu)上看，以《專利法》為核心的法律法規(guī)對(duì)于如何衡量專利技術(shù)許可付酬標(biāo)準(zhǔn)還是比較明確的，可以將其歸納為：第一，專利技術(shù)許可付酬的浮動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，即專利技術(shù)研發(fā)/轉(zhuǎn)化成本+專利實(shí)施后的利益；第二，專利技術(shù)許可付酬的最低標(biāo)準(zhǔn)，即《專利法》第65條第2款之規(guī)定(1萬～100萬元)。

未來需要從三個(gè)方面作進(jìn)一步完善。第一，在法律法規(guī)的實(shí)施細(xì)則中明確“合理”和“適當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)，不可籠統(tǒng)規(guī)定“參照某某規(guī)定”而無下文，削弱法律權(quán)威性。由于我國(guó)專利行政部門管理的特殊性，因此國(guó)家公權(quán)力的介入遠(yuǎn)比其他國(guó)家要深入得多，這在我國(guó)技術(shù)許可市場(chǎng)尚未發(fā)育成熟的現(xiàn)階段而言是必要的，但同時(shí)也應(yīng)該利用公權(quán)力調(diào)控的便捷快速特點(diǎn)，制定行之有效的指導(dǎo)規(guī)則，使法有明文，行有所導(dǎo)。第二，各地知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭總結(jié)專利技術(shù)許可合同審判實(shí)踐，劃分不同許可付酬標(biāo)準(zhǔn)，分門別類匯總到最高人民法院，等待時(shí)機(jī)成熟公布司法解釋和指導(dǎo)意見。這樣，從司法實(shí)踐補(bǔ)成文法之不足，又可避免公權(quán)力的過度干涉，是一靈活有效的途徑。第三，從私力救濟(jì)原理出發(fā)，重視技術(shù)需求密集行業(yè)自身的調(diào)整，即出臺(tái)專利技術(shù)許可使用費(fèi)的行業(yè)規(guī)范，可由專門行業(yè)組織進(jìn)行統(tǒng)計(jì)和分類，出月刊或年刊進(jìn)行指導(dǎo)，同時(shí)也要避免企業(yè)商業(yè)秘密的泄露?？傊瑢＠a(chǎn)業(yè)化是一環(huán)環(huán)相扣的系統(tǒng)，一著不慎滿盤皆輸，技術(shù)許可是推動(dòng)該系統(tǒng)有效運(yùn)行的潤(rùn)滑劑，應(yīng)該值得更多學(xué)者去研究。

注釋：

① 高通在三個(gè)層次上手去“標(biāo)準(zhǔn)費(fèi)”。 首先，手機(jī)生產(chǎn)商若想取得CDMA手機(jī)開發(fā)授權(quán)，必須繳納標(biāo)準(zhǔn)授權(quán)費(fèi)。按照高通公司的規(guī)定，全世界不管是生產(chǎn)CDMA系統(tǒng)設(shè)備還是手機(jī)的公司，都要交納大約1億元人民幣的“入門費(fèi)”，才能進(jìn)入這一行業(yè)。其次，生產(chǎn)CDMA手機(jī)時(shí)，需要購(gòu)買高通公司的芯片，并且按銷售額給高通提成。每臺(tái)手機(jī)收取6%的技術(shù)使用費(fèi)。此外，為了升級(jí)支持芯片的軟件，CDMA手機(jī)生產(chǎn)商每一次都要支付幾十萬美元的授權(quán)費(fèi)。http://tech.sina.com.cn/t/2005-07-09/1708658721.shtml，2009年8月訪問。

② 《著作權(quán)法》第27條：“使用作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)可以由當(dāng)事人約定，也可以按照國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬?！?/p>

③ 這里的“使用費(fèi)”雖然與專利許可費(fèi)不盡相似，不過鑒于當(dāng)事人的法律關(guān)系，應(yīng)該屬于“事后補(bǔ)救”性質(zhì)。雖然專利技術(shù)使用一方在使用時(shí)未得到專利申請(qǐng)人的同意，不過只要申請(qǐng)人接受使用方所支付的費(fèi)用，我們也可以認(rèn)定為申請(qǐng)人默許了使用方之前的使用行為。

④ 如，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)義》(TRIPS協(xié)定)、《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》、《世界版權(quán)公約》、《商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)馬德里協(xié)定》、《專利合作條約》等。

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