趙玉意
(1.桂林理工大學管理學院,廣西桂林541004;2.南京大學法學院,江蘇南京210093)
新破產(chǎn)法的一大立法亮點是管理人制度,可以說,管理人應當是整個破產(chǎn)案件的核心主體,管理人制度的科學與否直接關(guān)系新破產(chǎn)法的成敗。然而,管理人的選任、報酬、責任等規(guī)定在新破產(chǎn)法中還顯得原則和粗糙,因此,完善管理人制度是無論理論界還是實務界都無法回避的課題。
基于清算組擔任管理人存在的效率無保障、無責任財產(chǎn)以及難以歸責等諸多弊端,最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》(以下簡稱《指定管理人的規(guī)定》)就清算組擔任管理人的幾種情形進行了限制:第一種案件是人民法院受理破產(chǎn)申請前已經(jīng)進行清算并已組成清算組的。包括依公司法規(guī)定的公司強制清算,金融機構(gòu)行政清理、清算程序中的清算組(或清理組)。人民法院應根據(jù)《指定管理人的規(guī)定》第19條規(guī)定的條件重新審查清算組成員的適格性。第二種是納入國家計劃的國有企業(yè)政策性破產(chǎn)案件可指定清算組擔任管理人。企業(yè)破產(chǎn)法保留清算組這種管理人形式,主要是基于新舊法銜接和對國有企業(yè)政策性破產(chǎn)的考慮。第三種案件是其他法律規(guī)定企業(yè)破產(chǎn)時成立清算組的,其中其他法律主要是指商業(yè)銀行法和保險法。①商業(yè)銀行法第七十一條規(guī)定:“商業(yè)銀行被宣告破產(chǎn)的,由人民法院組織國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)等有關(guān)部門和有關(guān)人員成立清算組,進行清算?!北kU法第八十七條規(guī)定:“保險公司被宣告破產(chǎn)的,由人民法院組織保險監(jiān)督管理機構(gòu)等有關(guān)部門和有關(guān)人員成立清算組,進行清算?!保?]第四種是人民法院認為可以指定清算組為管理人的其他情形。這賦予法院較大的自由裁量權(quán),表明在制定該規(guī)定時,最高院對于管理人獨立接手破產(chǎn)案件心存疑慮。據(jù)筆者了解,有些地方的破產(chǎn)案件就以這條規(guī)定作為依據(jù),在2008年底已經(jīng)終止適用政策性破產(chǎn)后仍然以清算組作為管理人或者優(yōu)先考慮清算組,律師事務所、會計師事務所等以管理人的法律顧問、財務顧問角色出現(xiàn),出現(xiàn)什么問題由清算組承擔,這實質(zhì)上還是對中介機構(gòu)擔任管理人持不信任態(tài)度。長此以往,管理人名冊有被擱淺的危險。
筆者認為,清算組擔任管理人應當從嚴掌握,尤其是對《指定管理人的規(guī)定》第19條第四種情形應嚴格限定法院行使這項自由裁量權(quán)的條件。否則,費了如此大力氣設(shè)計出來的管理人制度就正如新瓶裝舊酒,模樣變了味道沒變。因此,中介機構(gòu)擔任管理人應當是主流(個人擔任管理人在我國還屬少數(shù),有些地方管理人名冊中沒有個人管理人),清算組做管理人是例外,應當從實際效果來分析,一是對財產(chǎn)很少的企業(yè),無產(chǎn)可破的企業(yè),中介機構(gòu)沒有積極性的企業(yè),可以考慮由清算組擔任管理人;二是對于歷史遺留問題多的企業(yè),需要各部門通力合作的企業(yè),中介機構(gòu)難以協(xié)調(diào)各方面關(guān)系的破產(chǎn)案件可以考慮由清算組做管理人。當然,關(guān)于職工安置分流等問題的解決,也不光光是一個清算組能解決的,需要以完善的社會保障體系作為最終的解決途徑。
新破產(chǎn)法確立了法院指定、債權(quán)人會議有條件地請求更換的模式選擇管理人,而對于法院指定管理人的具體方式,即管理人的選任方式,《指定管理人的規(guī)定》第20條規(guī)定了一般為在管理人名冊中輪候、抽簽、搖號等隨機方式,第21條規(guī)定全國范圍有重大影響、法律關(guān)系復雜、債務人財產(chǎn)分散的企業(yè)破產(chǎn)案件,可采取競爭方式,第22條規(guī)定對于經(jīng)過行政清理、清算的商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)的破產(chǎn),也可采取接受金融監(jiān)管機構(gòu)推薦的方式指定管理人。
1.公平與效率的矛盾
一是被編入管理人名冊的中介機構(gòu)或個人之間的公平:被編入管理人名冊的中介機構(gòu)或個人應當有公平機會擔任管理人,二是未被編入管理人名冊的主體有公平機會被編入管理人名冊,管理人名冊應始終是一個開放的體系。
要講求效率,要確保破產(chǎn)管理工作高效進行,讓最合適的中介機構(gòu)或個人擔任特定破產(chǎn)案件的管理人,從而最大化的保護債務人、債權(quán)人、債務人職工等利益,達到利益的平衡優(yōu)化。
由此,在選任管理人方面,公平與效率成為一對矛盾,公平和效率哪個優(yōu)先?這決定管理人選任的具體方式。
2.現(xiàn)實與未來需求的矛盾
我國目前正處于培育管理人隊伍的初期,管理人隊伍整體并不強大,并且呈現(xiàn)地區(qū)性差異。統(tǒng)計資料顯示,至2006年底,廣東有律師事務所1 132家、律師13 684人,北京有律師事務所950家、律師11 994人,而寧夏只有律師事務所61家、律師588人,西藏有律師事務所14家、律師52人。會計師事務所也有相似情形。[2]從已經(jīng)公布的第一批管理人名冊數(shù)據(jù),廣東216家中介機構(gòu)[3],北京市100家中介機構(gòu),10名律師10名注冊會計師[4],寧夏第一批機構(gòu)管理人名額15家,個人管理人名額10人,其中律師7人,會計師3人。[5]有關(guān)中介機構(gòu)如律師事務所對申請加入管理人隊伍尚持謹慎態(tài)度,這一現(xiàn)實在短期內(nèi)還無法改變。
從2001年以來全國法院受理的破產(chǎn)案件是下降的。從最高的9 110件到2007年的3 816件,而數(shù)字的下降伴隨著主要是國有企業(yè)破產(chǎn)的下降,也就是大量的應當通過破產(chǎn)程序退市的企業(yè)沒有進入破產(chǎn)程序。還有一個原因就是法院力量不夠,沒有這么多人,有一些申請材料來了也不收,這是一個原因。[6]新破產(chǎn)法于2007年6月1日起施行,施行三年以來,各級法院受理的破產(chǎn)案件數(shù)量逐年下降。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計,2007年全國法院受理的破產(chǎn)案件數(shù)量為3 817件,2008年為3 139件,2009年3 128件,而同期由工商部門吊銷執(zhí)照的企業(yè)每年都在80多萬戶。這表明,大量企業(yè)并非經(jīng)過破產(chǎn)程序退出市場,破產(chǎn)法施行效力大打折扣。[7]這并不表明今后我國破產(chǎn)案件會繼續(xù)下降,相反卻預示著以后的破產(chǎn)案件會越來越多。因為隨著今后企業(yè)退市途徑的規(guī)范化,破產(chǎn)案件會朝數(shù)量增長和案情復雜趨勢發(fā)展,這是毫無疑義的,未來這種不斷擴張的需求要求專業(yè)強大的管理人隊伍來滿足。因此要以培育管理人隊伍的理念鼓勵中介機構(gòu)和個人從事破產(chǎn)管理事務,逐漸形成有序競爭的良性管理人市場。
對于《指定管理人的規(guī)定》所確定的管理人選任方式而言,以輪候、抽簽、搖號等隨機方式為原則,以競爭、接受推薦為例外,特殊情況仍然沿用清算組。筆者認為,在初期,應以隨機方式為主,以競爭方式為輔;在成熟階段,應以競爭方式為主。理由在于:隨機方式表面上的公平可能以破產(chǎn)管理的低效率作為代價,隨機產(chǎn)生的管理人可能并不勝任破產(chǎn)管理工作。但競爭方式可能產(chǎn)生的結(jié)果為:有相關(guān)經(jīng)驗、實力雄厚的中介機構(gòu)或者個人有較強的競爭力,能在競爭中獲得管理人資格,其他主體則根本沒有機會或很少有機會擔任管理人;新的中介機構(gòu)或者個人也沒有實力與其較量,最終將導致管理人由其中幾個中介機構(gòu)或個人壟斷的局面出現(xiàn)。因此初期應以隨機方式為主,讓所有被編入冊的中介機構(gòu)或者個人都有機會。但在破產(chǎn)管理工作已經(jīng)進行了相當時間后,則應以競爭方式為主。
在我國有些地方,已經(jīng)對競爭方式選任管理人進行了有益的嘗試。重慶市沙坪壩區(qū)人民法院結(jié)合破產(chǎn)案件審判實際,在重慶法院系統(tǒng)率先制定了《關(guān)于以競爭方式選任破產(chǎn)管理人的實施辦法(試行)》,確立了以評分制為主導的管理人評價體系,為競爭選任管理人的方式探索出一條實踐路徑。在法院內(nèi)部成立專門的評審委員會對報名的機構(gòu)進行審查;制定了詳盡的評分細則,并將評分標準細化為專業(yè)水準、從業(yè)經(jīng)驗、機構(gòu)規(guī)模、最初報價等并合理分配權(quán)重;在確定管理人時同時確定接替人選。[8]實踐證明,這種競爭方式選任管理人的做法取得了良好的效果,較好的實現(xiàn)了選任管理人過程中的客觀、公平、公正,這將是今后選任管理人的方向。
但競爭方式指定管理人,有一個時效問題不得不考慮,根據(jù)新破產(chǎn)法規(guī)定,在申請破產(chǎn)到受理破產(chǎn)之間期限較短,在此段期間內(nèi)能否完成指定管理人的工作將對法院構(gòu)成一個巨大挑戰(zhàn)。新破產(chǎn)法規(guī)定,債權(quán)人申請破產(chǎn)的,法院應在22天內(nèi)指定管理人;其他主體申請破產(chǎn)的,法院應在15天內(nèi)指定管理人。有特殊情況需延長的,各可以延長15天。①《企業(yè)破產(chǎn)法》第十條規(guī)定:債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的,人民法院應當自收到申請之日起五日內(nèi)通知債務人。債務人對申請有異議的,應當自收到人民法院的通知之日起七日內(nèi)向人民法院提出。人民法院應當自異議期滿之日起十日內(nèi)裁定是否受理。除前款規(guī)定的情形外,人民法院應當自收到破產(chǎn)申請之日起十五日內(nèi)裁定是否受理。有特殊情況需要延長前兩款規(guī)定的裁定受理期限的,經(jīng)上一級人民法院批準,可以延長十五日。由此,法院必須在15-37天的時間內(nèi)決定管理人的人選,如果采取競爭方式,則所有的評審程序必須進行完畢,這就要求一方面法院必須有一個可行的競爭細則,另一方面法院的操作能力應當比較強,從而最大程度地保證公平和效率。
我國很多企業(yè)尤其是國有企業(yè)長期處于虧損的狀態(tài),早已達到破產(chǎn)界限,但由于種種原因沒有破產(chǎn),很多企業(yè)真正破產(chǎn)時財產(chǎn)已少之又少,管理人報酬嚴重缺乏保障。盡管新破產(chǎn)法規(guī)定,管理人一旦發(fā)現(xiàn)債務人企業(yè)的財產(chǎn)不足以支付管理人報酬等破產(chǎn)費用的,管理人應當提請法院終結(jié)破產(chǎn)程序,但此時管理人已經(jīng)進行的工作面臨沒有相應報酬的風險,這會嚴重打擊管理人的積極性,不利于管理人隊伍的培育和壯大。
在德國,法官有較大的裁量權(quán),針對破產(chǎn)案件“肥瘦不均”的現(xiàn)象,在辦理了不賺錢的案子后,法官會將賺錢的案子分配給管理人;在英國,管理人分為官方和私人管理人,官方管理人專門辦不賺錢的案子,私人管理人則接賺錢的案子,這樣就不存在管理人得不到報酬的問題。在我國,可以通過以下途徑來防止“肥瘦不均”的現(xiàn)象。一是不賺錢的案子可以考慮通過清算組來管理,但要嚴格限定條件,否則多數(shù)案件清算組做了,管理人發(fā)揮不了作用,整個破產(chǎn)法變成了一紙空文。二是創(chuàng)立一個破產(chǎn)基金,該破產(chǎn)基金由企業(yè)根據(jù)其年度稅后利潤提取一定比例,在各破產(chǎn)企業(yè)之間進行統(tǒng)籌分配,當出現(xiàn)無產(chǎn)可破的情況,管理人報酬可以從破產(chǎn)基金中獲得。管理人在接受法院的指定時即應當與破產(chǎn)基金的管理部門簽訂合同,確定可獲得破產(chǎn)基金的數(shù)額,為此,管理人至少可以預計能得到的保底收入。
完善的責任體系是完善的管理人制度的保障??v觀新破產(chǎn)法以及司法解釋,有關(guān)管理人的責任規(guī)定寥寥數(shù)語,遠非完善。其中新破產(chǎn)法第27條規(guī)定:管理人應勤勉盡責,忠實執(zhí)行職務。第130條規(guī)定:管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責,忠實執(zhí)行職務的,人民法院依法處以罰款;給債權(quán)人、債務人或者第三人造成損失的,依法承擔賠償責任。第131條規(guī)定:違反本法規(guī)定,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任?!吨付ü芾砣说囊?guī)定》第39條規(guī)定,管理人堅持辭職或者法院決定更換管理人,原管理人拒不移交的,法院除可行使第130條的罰款權(quán)外,可決定停止其擔任管理人一年至三年或者將其從管理人名冊中除名。
管理人的責任體系存在重大缺陷,首先是缺乏諸如暫扣、吊銷相關(guān)專業(yè)營業(yè)執(zhí)照或職業(yè)證書等行政責任;其次,對于限制或者禁止準入管理人市場等特殊經(jīng)濟責任,只適用于管理人堅持辭職或者拒絕移交的情形,這過于狹隘。最后,對于最普遍適用的民事賠償責任的構(gòu)成要件規(guī)定過于簡略,對于勤勉盡責、忠實執(zhí)行職務究竟做如何理解,把握怎樣的尺度,法無明文。筆者認為,管理人民事賠償責任要具備以下條件:一是管理人主觀上有過錯。管理人過錯責任是一種專家過錯責任。在1975年的 Greave案中,丹寧勛爵指出:“有關(guān)專業(yè)人士責任的法律并沒有隱含一個保證條款,要求專業(yè)人士取得預想的結(jié)果,它僅僅要求專業(yè)人士運用合理的注意和技能?!保?]5二是管理人有違反勤勉、忠實義務的行為。勤勉義務主要包括破產(chǎn)法律法規(guī)規(guī)定的管理人的“作為”義務;忠實義務指“不作為”的義務,主要內(nèi)容為:(1)破產(chǎn)管理人不得因自己的身份而受益,禁止關(guān)聯(lián)交易、自我交易、牟取私利,避免利益沖突情形;(2)破產(chǎn)管理人不得收受賄賂或其他好處;(3)破產(chǎn)管理人必須嚴守競業(yè)禁止原則;(4)破產(chǎn)管理人非經(jīng)允許不得泄漏債務人及破產(chǎn)企業(yè)的商業(yè)秘密;(5)破產(chǎn)管理人不得侵吞破產(chǎn)財產(chǎn)以及其掌握的其他財產(chǎn);(6)破產(chǎn)管理人不得利用破產(chǎn)企業(yè)的信息和商業(yè)機會謀取擔任破產(chǎn)管理人之外的利益。[10]3三是債權(quán)人、債務人或者其他利益主體受到損害;四是管理人的行為與上述損害存在因果關(guān)系。筆者認為,管理人民事賠償責任類似于普通的侵權(quán)責任,因此,應當為管理人民事賠償責任規(guī)定一系列的免責事由,以下情形至少可以作為管理人免責的正當原因:一是商業(yè)風險。管理人接管債務人企業(yè)后要對其經(jīng)營管理,對于因商業(yè)風險給債務人企業(yè)及其他主體造成損害的,應予免責,并且管理人的經(jīng)營管理的注意義務應較專業(yè)的經(jīng)營管理人員為低。二是法院決定的事項給債務人企業(yè)或其他主體造成的損害,管理人有權(quán)免責。目前的破產(chǎn)法律法規(guī)還存在盲區(qū)或者規(guī)定不明確的地方,管理人在實務操作時請示法院,法院為此作出的決定給相關(guān)主體造成損害的,管理人理應免責。
因此,完善的管理人責任體系有助于減少法官過大的自由裁量權(quán);同時,過重的法律責任會使管理人對破產(chǎn)管理事務望而卻步,過輕的法律責任則可能放任管理人的行為,要以完整的責任體系、適當輕重的歸責形式達致鼓勵與制約的平衡。
目前,由于我國還沒有統(tǒng)一的管理人資格考試,管理人的資質(zhì)還在利用律師、會計師、審計師等現(xiàn)有資源,關(guān)于行業(yè)自律組織也沿用律師協(xié)會、會計師協(xié)會等。其實,無論理論界還是實務界,要求創(chuàng)設(shè)一個統(tǒng)一的管理人協(xié)會的呼聲是很高的,筆者也贊同在尚未有統(tǒng)一的管理人資格考試的情況下成立管理人協(xié)會,管理人協(xié)會至少可以發(fā)揮以下作用:一是有資格擔任管理人的清算事務所目前尚無行業(yè)協(xié)會,不利于對清算事務所的制約和監(jiān)督;二是在破產(chǎn)管理工作尚未成為律師事務所、會計師事務所等的主流業(yè)務時,律師協(xié)會、會計師協(xié)會等對其擔任管理人的監(jiān)督和制約既不夠重視也不夠?qū)I(yè);三是管理人在破產(chǎn)管理事務中享有一系列職權(quán),在法院和債權(quán)人會議監(jiān)督之外,還需要有統(tǒng)一的自律組織利用行業(yè)紀律進行制約,這能防范管理人執(zhí)業(yè)過程中的道德風險;四是我國目前管理人名冊由高級人民法院或者中級人民法院編制,如成立管理人協(xié)會,則管理人協(xié)會對中介機構(gòu)或個人的日常監(jiān)督能為管理人名冊的編制提供第一手參考資料,其建議極富價值。為此,應當賦予管理人協(xié)會隨時檢查管理人破產(chǎn)管理事務的權(quán)利,并有權(quán)就其合法性和規(guī)范性提出異議,任何人有權(quán)就管理人從事破產(chǎn)管理的行為的違法性向管理人協(xié)會投訴,這些都是管理人協(xié)會為管理人打分的重要依據(jù)。最后,為了解決管理人報酬無保障的問題,破產(chǎn)基金創(chuàng)設(shè)后的管理部門宜由管理人協(xié)會擔任,由其統(tǒng)一進行支配,該基金只能用于支付無產(chǎn)可破的企業(yè)的管理人的報酬。
[1]高民尚.《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》的理解與適用[J].人民司法,2007(05)上半月:26-27.
[2]最高人民法院民二庭負責人對關(guān)于《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》答本報記者問[N].人民法院報,2007-04-17 (3).
[3]廣東法院企業(yè)破產(chǎn)管理人名冊(216家)[EB/OL]. www.gdcourts.gov.cn/fy_sfjd/gzdt/P0200808,2008-8-11
[4]北京法院選定破產(chǎn)案件管理人65家律所被選[EB/ OL]. http://hi. baidu. com/djlsxy/blog/item/ f92f41fce1118986b901a071.html,2007-12-21.
[5]寧夏回族自治區(qū)高級人民法院編制管理人名冊公告[EB/OL].http://www.nxnet.net/olddate/newspaper/ 2007-05/28/content_1603441.htm,2007-05-28.
[6]第一屆中國破產(chǎn)法論壇實錄(八)第一屆中國破產(chǎn)法論壇分論壇四:破產(chǎn)管理人制度[EB/OL].http:// www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=39891,2008-06-29.
[7]新破產(chǎn)法施行三年受理案件逐年下降[EB/OL].http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2010-06/ 27/content_2180695.htm?node=7863,2010-06-27
[8]郭瑞,蒙洪勇,吳華.破產(chǎn)管理人選任方式若干問題研究——重慶市沙坪壩區(qū)人民法院實踐探索路徑[EB/ OL].http://www.cqcourt.gov.cn/Information/InformationDisplay.asp?newsid=57791Q,2009-08-24.
[9]張小煒,尹正友.破產(chǎn)管理人工作規(guī)程[M].北京:中國人民大學出版社,2008.
[10]滕燕.企業(yè)利用破產(chǎn)逃債的法律規(guī)制[J].重慶交通大學學報(社會科學版),2005(4).