郭冬梅

(東北師范大學日本研究所，吉林長春130024)

阿爾伯特·莫塞(Albert Mosse1846-1925)作為當時德國乃至歐洲都極具影響力的國法學和行政法學者格奈斯特的高徒，1886年受日本聘請，偕妻子遠渡重洋，成為日本內閣的一名法律顧問。在直到1890年的共計3年零11個月的顧問生活中，莫塞得到時任內務卿的山縣有朋的極大信任，受托全面負責近代日本的地方自治制度創(chuàng)設工作，承擔了《地方制度編纂綱領》和《市制町村制》等的起草工作，是構筑日本近代地方自治制度的靈魂人物。不唯如此，對于明治憲法及其他相關法律，他亦多有建言，由此成為近代日本在國家建設上選擇普魯士道路的最直接責任者之一。

莫塞的地方自治理論承襲于其師格奈斯特，在其政治學和行政學理論中居于核心地位。這一理論被全面地貫徹到了近代日本的地方自治制度中，對近代日本產生了深遠的影響。因此，系統(tǒng)考察其地方自治理論，不僅是解讀近代日本地方自治特性的一把最為便捷的鑰匙，同時也會為深入理解近代日本憲法、行政法等其他法律提供某些啟示。筆者通過對莫塞的相關講義及意見等資料的解讀發(fā)現，莫塞的地方自治理論的核心內容，總結起來便是:以法治國為目標，強調地方自治之于國家與社會的調和的重要作用。他的這一理論，不僅征服了當時為近代國家建設所迷惘的明治官僚，即便是今天，通過對其理論中某些合理成分的吸收，或可為我國的地方制度建設提供某些借鑒。

一

關于莫塞的地方自治理論，日本學者在戰(zhàn)前已經開始了考察，發(fā)表了相關的研究成果。如龜卦川浩在《自治五十年史制度篇》(良書普及會，1940年)中即對其理論進行了闡述，此外還有其發(fā)表的文章《莫塞對町村制草案修正的意見》(《都市問題》28卷1號)等等。戰(zhàn)后初期吉川末次郎在論文《日本地方自治制的創(chuàng)案者阿爾伯特·莫塞的思想及其批判1、2》(《同志社法學》第9號和11號，1951年7月和12月)中對莫塞的國家觀、君主觀、地方自治觀和政黨觀等進行了全面的批判。居石正和在《明治地方制度的成立及其特征2——以莫塞的自治論為中心——》(《島大法學》38卷4號)中則從分權論、名譽職制度、參事會制度三個角度論述了莫塞的自治理論。筆者通過研讀這些文章發(fā)現，學者們在撰寫文章時，在閱讀資料上往往各有側重，未能做到全面。而如果對莫塞的地方自治理論進行總體的研究，必須全面地對所有有關莫塞的講義及意見資料等進行考察。因此，筆者通過在日期間的收集整理，將莫塞的有關地方自治資料歸納為如下:

(1)伊東巳代治文書中的莫塞講義筆記，是1882年伊藤博文赴歐進行憲法考察時的莫塞講義筆記，但遺憾的是，共計44回的講義遺失了21回，特別是關于地方自治內容的部分基本上都遺失了。此講義后收錄于清水伸著《在德奧伊藤博文的憲法調查和日本憲法》(巖波書店，昭和14年)中。

(2)東京大學法學部近代立法過程研究會編集的《大森鐘一關系文書2-4莫塞氏講義》，發(fā)表于《國家學會雜志》84卷7·8、9·10、11·12 (1971年)三期上。是1885年10月21日到1886年2月10日，莫塞對伏見宮貞愛親王一行進行的國法學和行政法學的講義，共42回。當時大森鐘一作為陪同進行了筆記。

(3)《自治論纂》(德逸學協(xié)會，1888年5月發(fā)行)中的《國法論講義筆記》，據說是莫塞仍為德意志地方裁判所判事時對日本有關人士的講義，是野村靖的聽講筆記。

(4)從1886年12月14日到28日共四次的講義和回答提問。這是莫塞來日后不久，在內閣法制局所進行的講義及答疑，伊東巳代治筆記，后題為《自治論》收入到伊藤博文編《秘書類纂 法制關系資料下卷》(秘書類纂刊行會1934年，原書房1965年復刻)中;另題為《莫塞氏自治論》，由國學院大學日本研究所整理收入到《近代日本法制史料集第十》(國學院大學，昭和63年)中。

(5)東京市政調查會市政專門圖書館所藏《大森鐘一文書》49“關于府縣郡自治的山縣大臣、野村、青木諸氏和莫塞的問答”以及50“莫塞氏關于設立立憲政體的意見書、莫塞氏、勞斯雷魯氏關于地方制度的意見書”。后都收入到內務省地方局編纂的《府縣制度資料(上卷)》(歷史圖書社，1973年)中。

(6)莫塞于1887年2月1日提出的《地方官政及共同行政組織的要領》(包括《共同區(qū)行政的監(jiān)督》、《官政事務上參事會的合議廳職權》和《行政裁判》三個大綱)，經過地方制度編纂委員審議后形成《地方制度編纂綱領》，7月起草完成的市制町村制的草案《自治部落制草案》等收入到東京市政調查會編纂的《自治五十年史第一卷制度篇》(良書普及會，1940年)中。此外，1888年與《市制町村制》同時發(fā)布的《市制町村制理由》是由莫塞起草的，反映了莫塞的自治主張。

(7)《市制町村制》發(fā)布后莫塞進行了三次題為《町村制度》的演說。其內容分別在1888年7月15日、8月15日和10月15日出版的《國家學會雜志》第2卷第17號、18號和20號上發(fā)表。

(8)1888年10月19日到1889年3月29日，莫塞和蘭道根(Karl Rathgen1856-1921)兩人在自治政研究會交互進行講義，兩人的講義筆記以《自治政講義錄》(上下二冊)為名于1888～1889年公開發(fā)表，而后單把莫塞的講述部分共十次名為《自治制講義》，1889年10月由日本書籍會社刊行。

從以上的資料的時間上看，(1)(2)和(3)是莫塞來日前的講義;(4)為來日后不久的講義; (5)為法案制定過程中的意見書;(6)(7)(8)為莫塞起草的草案及《市制町村制》發(fā)布后進行的說明和講義。從特征上來看，(1)(2)和(3)是內容較長而系統(tǒng)的國法學和行政法學的講義，自治制度只是其講義的一部分內容;(4)是比較簡潔的自治制講義;(5)(6)(7)(8)是意見、草案及《市制町村制》的說明，其中《自治制講義》全部十回，內容具體詳細，是相對來說較為詳細的專門的地方自治理論闡述。

二

以往學者對莫塞的研究，分別側重于使用某一資料，缺乏對所有資料進行系統(tǒng)而綜合的分析，因而其論述的視角也不盡相同。那么莫塞地方自治理論的核心內容究竟是什么?筆者通過研讀這些資料，發(fā)現無論是莫塞來日前的講義，還是其來日后或《市制町村制》發(fā)布后的講義及意見，盡管其講解方式和個別翻譯可能不盡相同，但其基本思想是一致的，其地方自治理論的核心內容貫穿始終。

首先是強調近代法治國的目標，也即近代的法治國家是莫塞追求的理想國家模式。那么，莫塞所謂的法治國，究竟是什么呢?

在眾多的講義中，莫塞總是最先強調近代國家的國權，宣稱國權屬國家所有，國權高于君權。如在《自治制講義》中，莫塞開宗明義，稱“國家的本義不可缺少的是國權”［1］1，“不論政體如何，統(tǒng)治各人各個意志的國權必存在于國家”［1］3-4。而為了保障國權的強大，莫塞由此主張實行君主制。蓋“可抑制社會中存在的變幻無窮、爭斗不已的利害的統(tǒng)一永久權力只能由君主來實現，國家的理想在君主制，有超然于社會之外的代表。當然君主亦是從社會有力者中產生，居于社會秩序之首位，但不曾為社會所役使，而是擔當統(tǒng)治社會之任。代表共同體的永久的性質，對強者保護弱者，對使役者保護被使役者?！保?］16他在1885至1886年為伏見宮貞愛親王進行的講義中，開篇亦以普魯士為例，稱“普國勝于他國者無他，國法之力強，王權亦鞏固，確立了議院制度。再詳言之，即其國法的趣旨乃把王權置于穩(wěn)固的位置。但絕非壓制人民的權利。”［2］由此，我們可以看到，莫塞因強調國權而主張的君主制，絕不是專制的君主制，而是“確立了議院制度”的立憲的君主制，“專制國的君主任由自己的意思施行國權，且君主的意思直接為國家的意思。而立憲國則不然，君主施行其國權必須獲得國家獨立機關的共同意思。即君主的意思只有得到機關的共意才能成為國家的意思?！保?］3

在莫塞的理論中，國權的“動作”被具體劃分為立法和行政二者。由于強調國權的統(tǒng)一不可分割性，因此相對于當時流行的民主的立法、行政和司法三權分立的主張，莫塞主張國權只可分為立法和行政，而“行政又分為司法和狹義的行政”［1］5，強調司法只是行政之一部分。不過，在立法與行政這二者中，“立法是國家的最高動作，其他動作悉遵循于此立法之下。”［1］6強調立法權的重要性。但立法權并非因此而沒有限制，而是要受“德義”和“政略”制約。所謂“政略”的制約，即是順應國家的目的［1］8-9。

莫塞認為近代國家的目的有三:其一是對外防御自己的國家，是需要國民所普遍負擔的，由此而引出“服兵役”是國民的義務的主張;其二是國家對內保護個人的權利。即必須承認個人的自由，保障個人信教、學術、營業(yè)以及遷徙等自由。此外還有集會、出版、受教育等的自由，但是這些自由必須限制在法律許可的范圍內;其三是調節(jié)國家與社會的關系?！坝^察國家對社會的關系，利害之爭長存于社會而不絕。而國家愈開明，此爭益加劇，社會中相傾軋、爭斗愈多。在經濟上尤其如此。故今日之國家對社會之任務已非昔日可比。今日之國家要保護被強者壓制的弱者，防止強者獨攬權利凌虐弱者，以維護社會的和平?！保?］15

在國家的三點目的中，莫塞特別強調第二點，也即“對內保護個人的權利”。他指出“昔日之國家并非不保護其臣民的權利，然其保護只限于受到第三者侵犯時，不涉及被國家自身侵犯者。反之今日之國家，在國家自身即國家機關損害個人的權利時，亦保護此個人的權利，此即現今所說的法治國原則的主旨。國家承認不可侵犯的個人的權利，在其權利受到國家機關侵犯時給予保護此即法治國的主旨。”［1］12由此而推導出他的近代法治國的目標。在《自治制講義》的第九回，他再次強調:“說到法治國的本義，所謂的法治國，就是國家保障臣民各自的權利，政府的權利根據法律進行限定，根據法律實行。對于行政官衙的違法處分給予臣民以法律上的保護?！保?］2

由此，我們可以總結出，近代的法治國是莫塞所追求的理想的國家，法治國理念構成了莫塞地方自治理論的核心，而其所強調的國權、立憲君主制、二權分立等等最終都是為其法治國的目標服務的。

三

那么如何實現法治國的目標呢?莫塞稱“此所謂法治國的目的，唯有與自治制相聯(lián)結才能夠得以完全?！保?］14由此引出了他的自治理論。他還稱“余輩相信，為使國家完成此務唯在與自治制相聯(lián)結之君主國制度。”［1］15-16強調自治制與君主制聯(lián)合起來，能夠實現其法治國的目標。除此而外，莫塞還主張實行地方分權，把地方分權與自治統(tǒng)一起來，形成“基于自治的地方分權制度”［1］29，也即地方自治。

實行地方自治的益處在哪里?為什么實行地方自治就能夠實現法治國的目標?對此，莫塞多次從國家與社會的視角，論述了實行“基于自治的地方分權制度”所具有的重大意義。特別是在《自治制講義》中說明得更為詳細，其要有如下七點:

(1)將國家職務中應分割給地方者分給地方，不僅可以減少國家因不熟悉地方情況而導致的不當處置，又可以節(jié)約經費。

(2)無論任何國家，多少在民間都存在著“可供公共之用的有力有為”的勢力［1］29，如果只任命官吏執(zhí)行國家公務，則這些民間勢力不僅因無用而導致浪費，還可能變成威脅政府的反對力量，而實行自治制度就可以收集這些力量為國家所用。

(3)只由國家任命的官吏執(zhí)行公務的話，政府的責任極重，且統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者間容易產生“危險的傾軋”，人民常常敵視政府，“抱有政府和人民利害不相容之妄想，不知一國之隆盛實在政府和人民之協(xié)和一致”。而實行地方自治后，使人民直接參與公務，國家和社會不直接對立，而是還存在一個中間階層，“成為聯(lián)結兩者的脈絡”。這樣，不僅減輕了政府的責任，人民也產生了國家心、愛國心?！皼]有中間階層的國家的社會只喜歡對國家講究權利，而不喜歡承擔義務”［1］30-31，實行自治制后，社會亦知應對國家負有責任，領悟到對國家不僅有權利，而且必須承擔義務。

(4)自治制使社會擔當實際之事務，因此漸漸習慣于“相謀相讓，舎小異而取大同”［1］32，調和社會的反對，保持其和平。

(5)基于自治及地方分權建立的國家，其基礎甚為牢固，“可堪內外之沖擊”。歷史上權力集中于中央的國家，國家和社會直接對立，其中心一旦被擊破，則全國忽而破碎。而如果使各個階層都有自己獨立的生活，則其“與國運的隆替和中央政權的消長關系不至于過分緊密”［1］33-34。

(6)凡欲實施立憲制度的國家，要先使人民有若干政治上的知識。那么如何養(yǎng)成這種知識呢?在這些國家的人民“往往對國家的事務漠然，認為不關痛癢，其眼界僅僅及于町村或者郡縣，而不知其上有國家，或者談政治之事而不理解，或者其所見所論只是基于單純的學理上的架構”［4］1-4。自治制度可以培養(yǎng)人民政治上的知識，通過使人民參與公務，對公共團體事務負有重責，擴展人民對于公務的感情和見識，為將來的議院培養(yǎng)適當的人物。

(7)“實行立憲制度終不免政黨的傾軋”，官吏作為政黨的機關有可能被政黨所左右，不能秉持公道，遵循法律，從而“違反法治國家的原則”。如果使官吏和名譽職共同執(zhí)行政務則可“抑制政黨橫行之弊端”［4］7。

由上可見，莫塞從把國家事務分給地方以省政府之繁雜，國家和社會關系的圓滑化，使社會的精英力量為國家服務，防止政府與人民的直接對立，培養(yǎng)民眾的愛國心，奠定立憲的基礎和防止官吏的政黨化等多個方面論述了實行地方自治的重要性。最后，莫塞說:“自治之利，除以上所列之外還有很多”［4］8，但歸結起來，實行地方自治，“不僅保護人民的利益和自由，而且是使國權強大的基礎，是立憲制度必不可少的前提?！保?］8

地方自治理論在莫塞的國法學中占有重要的位置，正是源于上述從國家與社會視角下對實行地方自治具有重大意義的認識。應該說這種認識產生于對歐洲，特別是英國、德意志和法國歷史與現實的對比考察，而其根本原因是出于對德國建設近代國家現實的需要的思考。

四

那么，莫塞所謂的地方自治，也即“基于自治的地方分權”，其具體內容究竟是什么呢?如何實現呢?莫塞從以下幾個方面論述了該問題:

首先，是地方分權。何謂地方分權?在來日后不久在法制局進行的講義中，莫塞開宗明義，首談的是集權之弊和分權之利?！胺矅覠o不分割其版圖，町村郡縣是也。此郡縣之事務有兩種，第一為國家的機器，施行國家的意思，即行政的機關。第二的機關為一種有獨立權利的政治上的團結體，稱為自治體，自治體是權利的主體，權利的主體即無形人，在私法上可以締結契約，擁有財產，施行一定的行為。而其在公法上一方面可以對人民發(fā)布規(guī)則，另一方面對政府可以獨立地表示其意思?！保?］83莫塞所謂的前者，即是他提出的中央集權的“機械國家”。這種國家“一方為國權，一方為人民，二者相對立，無介于其中間之團結體，介于其中間者只有國家和人民間之行政機關。”［5］82后者即是所謂的地方分權，不是中央政府對地方進行直接的行政統(tǒng)治，而是要讓地方結成公法人團體，分擔國家的事務。集權之弊與分權之利是:在“機械國家”，“如有巧手之機械師能運轉機關，則大大整頓可使政機圓滑，但一旦其運轉失誤，則導致秩序紊亂。然若國家和人民之間設置郡縣之自治體，即便中央政府之秩序偶有不整備，其機械之運轉仍無招致禍患之虞?！保?］83

那么這種具有公法人資格的地方自治體究竟怎樣程度的分割中央政府的事務呢?莫塞指出，分任給地方者，“內務事項及財政事項最多”，如稅收、警察等;“反之外務事項、兵事之大部分由國家獨自擔任”［5］84，如立法、外交、軍事等。而且這種分權只是“行政上的分權，而絕不是立法上的分權?！保?］85其進而稱，“自治政治的機關非議會，而是行政公署。自治政治的作用不是共同商談，而在于共同執(zhí)行……自治政治的機關不是制定法律，而是遵從政府制定的法律執(zhí)行行政?！保?］可見，莫塞的分權，是分政府的行政權，重要的是執(zhí)行國政事務，而不是干預立法。但盡管如此，莫塞也補充說，因為“國家的法律無法規(guī)定各自治體的細微事情，所以不可不賦予自治體以發(fā)布條例、制定適當的規(guī)則的權利?！钡坏谩胺恋K國家的統(tǒng)一，危害國家的基礎?！保?］10-11

其次，實行地方自治不僅任用官吏，還要使民眾以名譽職參與地方事務，此即莫塞所謂的“自治”?！叭缬髯灾沃嬉?，不可不先研究自治制最發(fā)達、取得最顯著利益的國家。抑其所以奏自治制之功者，即在于以人民任榮譽職，使之參與公務。對于自治一詞，或許有不同的意思，但如論起英德實施的經驗，自治之要實在此榮譽職制也?！保?］20此榮譽職和名譽職同義，即指人民以非官吏身份無薪參與地方事務。實行這一制度，保障的是有資產有閑暇者參與地方事務，也即貴族。莫塞毫不隱諱地多次強調“對自治政治起重要作用的是貴族?！保?］自治制“不帶有民政主義的性質”，而是“包含著貴族政治的主義?！保?］89由此，他甚而主張“多納稅者不可不比少納稅者在選舉上擁有更多的權利，選舉的權利決不能人人平等?！保?］

第三，實行地方自治要有充分的國家監(jiān)督，并實行行政裁判制度和參事會制度等?！皵U張自治政治同時卻不忘國家之目的最為重要。國家之目的在于統(tǒng)領一國，不使其分裂。因此要不懈怠地監(jiān)督各地方事務?！保?］但是這種監(jiān)督同時也是有限度的?！霸诮袢罩ㄖ螄?，不許濫用此等監(jiān)督權，不允許超過其原來目的進行干涉?！保?］30但關于監(jiān)督的具體方式，可以“立階級，分其事業(yè)，由上對下進行監(jiān)督”，而最上的監(jiān)督“歸于國權”［6］。關于行政裁判權，莫塞認為“行政裁判和地方自治之間具有緊密的關系?！保?］1-2“將行政裁判稱之謂立憲國及法治國的基礎絕無不可。行政裁判是對于行政進行權利上的監(jiān)察，因此使行政遵從法律，希望在法律的范圍內干涉臣民的權利?！保?］“在立憲政體國，共同體受到公法上的保護，由此行政裁判法進行保護?！保?］莫塞主張實行行政裁判制度有進步的一面，但同時也是其“二權分立”、反對將“行政置于司法之下”理念的必然反應［3］21。由此進而導出“參事會制”，居石正和指出，參事會制是莫塞自治論的最重要內容之一，他根據對資料《關于府縣郡自治的山縣大臣、野村、青木諸氏和莫塞的問答》的解讀，提出了莫塞力主實行的參事會制，不僅是合議制的行政機構，同時也“被納入到行政裁判制度中”，由此而“最終保障了自治及其發(fā)展”［9］。

結語

以上筆者通過對莫塞地方自治相關資料的全面解讀，對其地方自治理論進行了梳理。也即，莫塞的地方自治理論雖然內容龐大，但其理論的精髓在于:為了實現近代法治國的目標，必須實行地方自治制度，其對國家與社會起到重要的調和作用。此地方自治應是地方分權與名譽職制度的統(tǒng)一體，國家應對其實行適當的監(jiān)督和行政裁判制度。

當然，不可否認的是，莫塞的理論即便在當時，也存在著相當大的保守性。如在國權觀上，莫塞強調了“國家主權論，否認了人民主權論”，從而也反對了“民主主義”［10］;主張“貴族政治”、等級選舉，反對了民主平等。等等。但筆者在此還要指出的是，莫塞或曰其師格奈斯特的地方自治理論，根源于對歐洲歷史，特別是英法德三國歷史的認識總結之上形成的，是出于其母國德意志建設近代國家的歷史使命感的產物。因此一定程度上具有反對封建性、希望締造近代的國民，建立和諧國家與社會關系的合理性主張。因此，它對于同樣進行近代國家建設的日本啟示意義極大。莫塞地方自治理論不僅深為以山縣有朋為中心的明治官僚所接受，即便在明治憲法的起草中，其理論也多超越了其他外國顧問而為日本所吸收［43］，便可作為明證。

而當我們今天在重新讀解其理論時，在摒棄那些早已不合時宜的保守落后的觀點的同時，體味其法治國的理念，地方自治之于國家與社會關系的作用的論述，不也能從中收獲些許的感悟么?

［1］鶴岡義五郎編.自治制講義(第一回)［M］.東京:日本書籍會社，明治22.

［2］東京大學法學部近代立法過程研究會編.大森鐘一関係文書2モッセ氏講義［J］.國家學會雑誌，第84卷7·8號，1971.

［3］鶴岡義五郎編.自治制講義(第九回)［M］.東京:日本書籍會社，明治22.

［4］鶴岡義五郎編:自治制講義(第二回)［M］.東京:日本書籍會社，明治22.

［5］モッセ氏自治論［A］.國學院大學日本文化研究所編.近代日本法制史料集第十［M］.東京:國學院大學，昭和63.

［6］東京大學法學部近代立法過程研究會編.大森鐘一関係文書3モッセ氏講義［J］.國家學會雑誌，第84卷9·10號，1971.

［7］鶴岡義五郎編.自治制講義(第三回)［M］.東京:日本書籍會社，明治22:35.

［8］鶴岡義五郎編.自治制講義(第十回)［M］.東京:日本書籍會社，明治22:1.

［9］居石正和.明治地方制度の成立とその特徴(二)――モッセの自治論を中心に［J］.島大法學，第8巻4號.

［10］吉川末次郎.日本地方自治制の創(chuàng)案者アルバード·モッセの思想とその批判二［J］.同志社法學，第11號，1951.

［11］堅田剛.獨逸學協(xié)會と明治法制［M］.東京:木鐸社，1999:101.