上海市金鐘律師事務所 雷士國律師

1 實施條例出臺背景

1.1 中辦國辦印發(fā)《關于開展工程建設領域突出問題專項治理工作的意見》第一次提出《招標投標法實施條例》

2009年8月19日，中辦國辦印發(fā)《關于開展工程建設領域突出問題專項治理工作的意見》。針對我國工程建設領域依然存在的許多突出問題，一是一些領導干部利用職權插手干預工程建設，索賄受賄；二是一些部門違法違規(guī)決策上馬項目和審批規(guī)劃，違法違規(guī)審批和出讓土地，擅自改變土地用途、提高建筑容積率；三是一些招標人和投標人規(guī)避招標，虛假招標，圍標串標，轉包和違法分包；四是一些招標代理機構違規(guī)操作，有的專家評標不公正；五是一些單位在工程建設過程中違規(guī)征地拆遷，損害群眾利益，破壞生態(tài)環(huán)境，質量和安全責任不落實；六是一些地方違背科學決策、民主決策的原則，亂上項目，存在勞民傷財的“形象工程”、脫離實際的“政績工程”和威脅人民生命財產安全的“豆腐渣”工程。上述這些問題嚴重損害公共利益，影響黨群干群關系，破壞社會主義市場經濟秩序，妨礙科學發(fā)展和社會和諧穩(wěn)定，人民群眾反映強烈。為此，中央決定，用兩年左右的時間，集中開展工程建設領域突出問題專項治理工作。

在專項治理中提出發(fā)布《招標投標法實施條例》，抓緊研究起草《政府投資條例》、《建筑市場管理條例》。繼續(xù)做好《標準施工招標資格預審文件》、《標準施工招標文件》貫徹實施工作，加快編制完成行業(yè)標準文件，實現(xiàn)招標投標規(guī)則統(tǒng)一。

1.2 政協(xié)委員提案中涉及《招標投標法實施條例》

國家發(fā)改委對政協(xié)十一屆全國委員會第一次會議第1255號(政冶法律類85號)提案(即王生鐵關于修訂《招標投標法》的提案)作出了答復。“根據國務院立法計劃，發(fā)改委正在起草《招標投標法實施條例》，并已多次征求國務院有關部門、地方和招投標市場的主體意見，”國務院法制辦公室關于公布《中華人民共和國招標投標法實施條例(征求意見稿)》公開征求意見的通知，征求意見已于2009年10月26日前截止。國務院法制辦修改后報請國務院常務會議審議。

1.3 今年國務院立法計劃中提出制定《招標投標法實施條例》

近日，國務院辦公廳發(fā)布《關于印發(fā)國務院2011年立法工作計劃的通知》(國辦發(fā)[2011]3號，以下簡稱《立法計劃》)，159件急需制定或修訂的法律和行政法規(guī)項目被列入今年的立法計劃。制定《政府采購法實施條例》、制定《招標投標法實施條例》共同被列為力爭年內完成的項目。

據悉，《立法計劃》將159件項目分為3檔：一檔項目為力爭年內完成的項目，共有34件；二檔項目為需要抓緊工作、適時提出的項目，共有62件；三檔項目為需要積極研究論證的項目，共有63件。國務院將在力爭完成一檔項目、抓緊做好二檔項目的前提下，兼顧三檔項目。

根據《立法計劃》，34件一檔項目根據其立法目的被劃分為5大類。制定《政府采購法實施條例》和制定《招標投標法實施條例》雖然同被列為一檔項目，但歸類不同，其中，制定《政府采購法實施條例》被歸為規(guī)范行政行為。2011年，財政部將努力做好《政府采購法》與《招標投標法》兩法實施條例的銜接工作，力推《政府采購法實施條例》盡快出臺。據悉，2010年財政部大力推動《政府采購法實施條例》的制定工作，并4次配合國務院法制辦研究修改。不僅赴黑龍江等地實地調研工程采購等問題，而且組織召開了兩法實施條例銜接專題研討會，深入分析了兩法的立法基礎和執(zhí)行中的差異，并提出了銜接方案。制定《招標投標法實施條例》被歸為深化改革開放，促進經濟平穩(wěn)較快發(fā)展，需要提請全國人大常委會審議的法律草案和需要制定的行政法規(guī)。

《招標投標法實施條例》預計年內將正式出臺。該條例有不少亮點，在規(guī)范市場主體行為方面，細化限止或排斥投標人串通投標、以他人名義投標、弄虛作假等行為的認定標準，補充虛假招標、違法發(fā)布公告、擅自終止招標、違規(guī)評標等違法行為應承擔的法律責任。其中，大家關注的焦點是如何界定低于成本價的中標等予以具體量化。在統(tǒng)一招標程序方面，重點對資格預審程序、評標程序，以及異議和投訴程序作出規(guī)定。在加強和規(guī)范行政監(jiān)督方面，《條例》設專章加以規(guī)定，明確行政監(jiān)督的具體要求、措施、程序以及違法監(jiān)督的法律責任，以提高行政監(jiān)督的有效性和透明度?！稐l例》具有可操作性，對凈化招投標市場有積極推動作用，但也不能寄期望太大，因為整治無序招投標決不是一日之功，要綜合社會各種力量，切實從制度上著手，有關主管部門敢于動真格，局面才會有所好轉。

1.4 2008年九部委第56號令

為了規(guī)范施工招標資格預審文件、招標文件編制活動，促進招標投標活動的公開、公平和公正，國家發(fā)展和改革委員會、財政部、建設部、鐵道部、交通部、信息產業(yè)部、水利部、民用航空總局、廣播電影電視總局聯(lián)合制定了《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》及相關附件，現(xiàn)予發(fā)布，自2008年5月1日起施行。

國務院有關部門和地方人民政府有關部門應加強對試點項目招標人使用《標準文件》的指導和監(jiān)督檢查，及時總結經驗。

近3年來的試行實踐為《招標投標法實施條例》出臺創(chuàng)造了條件，奠定了基礎。

2 實施條例的法律淵源、編纂體例

《政府采購法實施條例》和《招標投標法實施條例》的法律淵源、編纂體例結構均依據《政府采購法》和《招標投標法》。

《政府采購法》共9章88條，在2002年6月29日九屆全國人大常委會第28次會議上通過，2003年1月1日起生效?！墩少彿▽嵤l例》草案9章116條，今年1月17日由國務院法制辦網上公開征求意見。

《招標投標法》共6章68條，2000年1月1日起施行?！墩袠送稑朔▽嵤l例》草案多一章即行政監(jiān)督管理，共7章，88條。第1章總則，計5條；第2章招標，自第6條至第28條；第3章投標，自第29條至40條；第4章開標、評標和定標，自第41條至第56條；第5章行政監(jiān)督管理，自57條至65條；第6章法律責任，第66條、第85條；第7章附則，自第86條至88條。2009年10月26日國務院法制辦網上聽取意見截止日。

3 兩部實施條例與《政府采購法》、《招標投標法》的銜接

3.1 《政府采購法》中對采購目錄、貨物、工程、服務的定義

(1)《政府采購法》對目錄的定義

第3條，政府采購法第2條所稱集中采購目錄，是指應當實行集中采購的貨物、工程和服務品目類別目錄；所稱采購限額標準，是指集中采購目錄以外應實行政府采購的貨物、工程和服務品目類別的最低金額標準。

(2)《政府采購法》對貨物的定義

第4條，政府采購法第2條所稱貨物，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括有形物和無形物。商標專用權、著作權、專利權等知識產權視同貨物。

(3)《政府采購法》對工程的定義

政府采購法第2條所稱工程，是指建設構筑物和建筑物的工程，包括新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕，以及與建設工程相關的勘察、設計、施工、監(jiān)理等。

(4)《政府采購法》對服務的定義

政府采購法第2條所稱服務，是指除貨物和工程以外的政府采購對象，包括各類專業(yè)服務、信息網絡開發(fā)服務、金融保險服務、運輸服務，以及維修與維護服務等。

采購項目中含不同采購對象的，以占項目資金比例最高的采購對象確定其項目屬性。

3.2 政府采購適用法律的問題

(1)政府采購工程須采取招標投標的，應適用何法。

第5條，政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法，但招標投標法沒有規(guī)定的，應當適用政府采購法。

(2)政府采購工程不采取招標投標的，應適用何法。

政府采購工程不進行招標投標的，應當按照政府采購法和本條例的規(guī)定進行采購。

3.3 《招標投標法》對工程建設項目有關貨物、服務的定義

(1)工程建設項目定義指工程以及與工程有關的貨物和服務(第3條)。

a.工程有關貨物,指構成工程永久組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所不可或缺的設備、材料等。

b.工程有關服務，指為完成工程所必需的勘察、設計、監(jiān)理、項目管理、可行性研究、科學研究等。

(2)強制招標范圍和規(guī)模標準(第4條)。

依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門制訂并根據實際需要進行調整、報國務院批準后執(zhí)行。

省、自治區(qū)，直轄市人民政府根據實際情況，可以規(guī)定本行政區(qū)域內必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準，但不得縮小國務院確定的必須進行招標的范圍，不得提高國務院確定的規(guī)模標準，也不得授權下級人民政府自行確定必須進行招標的范圍和規(guī)模標準。

3.4 招標投標適用法律問題

《招標投標法》確切地講應該表述為“工程招標投標法”。盡管《招標投標法》第2條規(guī)定，在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法，但不難發(fā)現(xiàn)，該法通篇圍繞著工程招投標來進行規(guī)定。

3.5 立法時即注重銜接

3.5.1 明確政府采購工程進行招標投標的適用招標投標法，而對政府采購中貨物、服務的采購適用政府采購法

為了盡可能避免政府采購法與招標投標法等法律發(fā)生沖突，人大常委會在通過《政府采購法》時注意把握以下3點：一是納入政府采購的工程范圍較小，只包括國家機關、事業(yè)單位和團體組織用財政性資金進行的建筑物和構筑物的建設和維修等，所有企業(yè)采購的工程都未包括在內。草案同時規(guī)定：“政府采購的貨物、工程和服務的范圍以及中央政府集中采購目錄，由國務院規(guī)定”，從而賦予國務院根據我國政府采購的實際，調整貨物、工程和服務采購范圍大小的職權。二是明確“政府采購的招標投標活動適用招標投標法，工程采購的建筑活動及其監(jiān)督管理適用建筑法，政府采購合同適用合同法和有關法律”，“招標投標活動的行政監(jiān)督，依照行政法規(guī)和國務院有關規(guī)定執(zhí)行”。三是對其他法律、行政法規(guī)有規(guī)定的，盡可能不另行規(guī)定。例如，考慮到招標投標法對招標代理機構的條件作了規(guī)定，有關行政法規(guī)和規(guī)章對招標代理機構的資格認定作了規(guī)定，該法未另作規(guī)定。這樣，從總體上保證了此兩法與有關法律的銜接，對國務院有關部門的現(xiàn)行職責分工不會有大的改變。

3.5.2 兩法在實施中的沖突核心還是工程采購

關于政府采購法和招標投標法的沖突。這是業(yè)界談論最多的話題。很多人都期待在現(xiàn)實背景下“兩法合一”，而《招標投標法實施條例(征求意見稿)》在沖突面前選擇了回避。征求意見稿把此前爭論最多的工程領域拱手相讓，還把與工程相關的服務全部納入工程，一并“讓”給了招標投標法。《政府采購法實施條例》第5條規(guī)定，政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法，但招標投標法沒有規(guī)定的，應當適用政府采購法。可是如果兩法都有規(guī)定，且規(guī)定相沖突的，應該適用哪部法律？如《招標投標法》規(guī)定，工程招標投標的監(jiān)督管理部門是招標人單位的各行政主管部門?！墩少彿ā芬?guī)定，各級政府財政部門是各級政府采購的監(jiān)督管理部門。兩法都有規(guī)定，但又都不夠明確，適用何法，應該有更細的說明才好。

《政府采購法》第2條規(guī)定了政府采購的范圍包括貨物、工程和服務。但該法通篇實際都是圍繞集中采購機構以及集中采購活動來進行規(guī)范，實際上是一部“政府集中采購法”。部門集中采購以及分散采購如何執(zhí)行？在《政府采購法》中基本沒有涉及。近日印發(fā)的《2011年政府采購工作要點》顯示，2011年，財政部將努力做好《政府采購法》、《招標投標法》兩法實施條例的銜接工作，力爭盡快出臺《政府采購法實施條例》。據悉，2010年財政部大力推動《政府采購法實施條例》的制定工作，并4次配合國務院法制辦對草案進行修改。

有部分專家學者認為：《政府采購法》和《招標投標法》之間的沖突是客觀存在的，理由有以下3點：

(1)矛盾實際上是兩個部門、兩套體系的矛盾。如果是同一個部門主導，兩法之間就不會有矛盾。客觀上來講，對《政府采購法》和《招標投標法》而言，它們都有屬于自己的歷史局限性，因此，由于歷史的問題，這兩部法都亟須修訂。

(2)關于《政府采購法》和《招標投標法》，我們也聽說有的人認為招投標法應該去掉，但是我覺得這種說法有些過于偏激了。因為《招投標法》不是只涉及政府采購的招投標，其他領域也都需要招投標，不少專家指出兩法如何銜接、能不能并存，只能說政府采購這個領域是由政府采購法還是招投標法來監(jiān)管實施，我覺得全力進行協(xié)調的話，兩法并存沒有任何問題。如果去掉任何一個法律，我覺得沒必要，也不現(xiàn)實。

(3)兩法銜接始終是個問題，其中沖突的核心就是工程采購。黑龍江省黑河市將工程類項目納入政府采購，完全由財政主導，做得很好，為工程納入政府采購提供了一個很好的范本。國務院法制辦去調研后，向全國人大打了報告，希望能有權協(xié)調兩法實施條例的關系，但到現(xiàn)在也沒有結果?！丁凑少彿ā祵嵤l例》征求意見的時候說力爭2010年出臺，結果也沒出臺。

但無論如何，工程采購應該有一個主導的統(tǒng)一協(xié)調機構，哪怕是發(fā)改委來也好，現(xiàn)在是各部門自己委托中介機構，自己監(jiān)督自己，權力尋租空間太大了?！墩袠送稑朔ā繁旧砭陀袉栴}。河南交通廳四任廳長連續(xù)倒臺，有迷信的人說是不是他辦公樓風水不好，其實不是風水的問題，是法律的問題。其實，《招標投標法》到底有沒有必要出臺就是一個值得探討的問題。招標投標只是一種采購方式，有沒有必要為一種采購方式立法值得商榷。如果有必要的話，那是不是還應該出臺《競爭性談判法》、《詢價采購法》、《單一來源采購法》？據我了解，目前國際上只有埃及有《招標投標法》，而且它也只是《政府采購法》的一個子法。實際上，《招標投標法》在我國已經完全變成了一個實體法。

3.5.3 兩法矛盾實質是兩套監(jiān)管體系的沖突

“兩法”的沖突其實是兩個不同的監(jiān)管體系和理念延伸出來的沖突，如果監(jiān)督管理體系能夠統(tǒng)一的話，“兩法”的沖突應能夠順勢化解。從《招標投標法》和《政府采購法》的調整范圍來說哪個更大，衡量標準不同，不好確定。《招標投標法》與工程有關，《政府采購法》規(guī)定的是使用財政性資金采購政府集中采購目錄以內的項目，采購主體是國家機關、事業(yè)單位和團體組織，法律現(xiàn)在是這樣規(guī)定的。但從國際上其他國家的一些做法來看，政府采購的范疇更廣。

個人認為，從事公用事業(yè)的一些沒有營利性目的的企業(yè)，其采購也應該納入政府采購的范疇，結合《招標投標法》，這部分項目可能就產生了沖突。怎么解決這個沖突？最理想的狀態(tài)不是誰吞并誰，而是兩部法律的融合，只能多溝通、多交流。中國啟動加入GPA談判，可能有利于促進共識。

關于兩法之間的矛盾，業(yè)內從立法角度來進行的討論可能比較多。其實正如大家所講，其實質可能就是公共權力分配的問題，這種部門較量可能還需要更高層次的機構來進行協(xié)調。(待續(xù))