●嚴 真（河南省圖書館，鄭州 450052）

1 引言

數字參考咨詢服務中涉及鄰接權的問題。鄰接權是作品的傳播者對其傳播行為的成果享有的支配權，外延上主要包括表演者、錄音制作者、廣播組織、出版者和信息網絡傳播者對其傳播行為而形成的利益支配權。鄰接權的對象不是作品，卻與作品相關，通常是在傳播作品的過程中形成的產物，如作品的表演、作品的印刷品版式設計、作品的錄音品等，因此也被稱為“與著作權相鄰的權利”，鄰接權因此而得名。鄰接權內容包括表演者權、音像制作者權、廣播組織權、版式設計權以及信息網絡傳播者權，因此，在DRS中涉及的鄰接權應引起足夠的重視。

2 數字參考咨詢服務中涉及的鄰接權

2.1 圖書館租賃或購買的參考源

圖書館租賃或購買的參考源一般有兩種形式：一種是以有形載體出版發(fā)行的數字出版物。此類出版物大多以光盤或磁盤形式存在，著作權人為了保護自身的利益，銷售時常以合同規(guī)定其使用方式，如禁止復制、禁止通過因特網傳播使用等。另一種參考源是以網絡這種無形載體方式發(fā)行的電子資源（數據庫）。有的可在支付費用以后以鏡像的方式入藏到圖書館的計算機系統(tǒng)中，有的則只能獲得通過網絡對原始網站存取資料的授權。對以上參考源的使用必須遵守購買時簽署的許可協(xié)議的規(guī)定。許可協(xié)議已成為數字產品購銷的主要方式。由于技術的進步使數字信息的復制、轉發(fā)或傳播極易實施，出版商擔心作品的無限傳播會威脅到他的商業(yè)利益，故采用合同法限制存取并控制傳播,所以圖書館提供的參考源是否合法既取決于著作權法的規(guī)定，也取決于合同法的規(guī)定。

2.2 網絡信息資源的使用

DRS利用網絡信息資源進行咨詢服務時，必然涉及超文本鏈接(HyPertextLink)，又稱超鏈接(Hyperlink)、鏈接(Link)，是指通過使用超文本標記語言(HTML)編輯的包含標記指令的文本文件，通過通用資源定位符(URL)指向其他內容，在兩個不同的文檔或同一文檔的不同部分建立聯(lián)系，使訪問者可以通過一個網址訪問不同網址的文件或通過一個特定的欄目訪問同一站點上的其他欄目等。［1］鏈接按照形式不同可以分為3種：即普通鏈接、縱深鏈接和加框鏈接。在DRS中，圖書館在為讀者搜索到咨詢答案或相關資料時，多數情況下需要通過鏈接方式以方便讀者去獲取。鏈接服務極大地便利了交互搜索，促進了信息資源共享，但鏈接服務引發(fā)的侵權糾紛也日益增多。一般說來，鏈接并非對原網頁進行實際復制，用戶瀏覽的信息并不經過設鏈者網頁所在的服務器而直接傳送到用戶終端，所以鏈接只不過提供了一條通向原網頁的途徑，談不上侵權。［2］在大多數情況下，網頁所有人是希望他人作鏈接以增加其網頁訪問量的。但是，在特定情況下，鏈接不當可能會構成侵權行為，當然這要視具體情況而定。鏈接分為外鏈和內鏈。外鏈又稱為“正常鏈”，它的作用就是將用戶帶到被鏈網站的主頁。目前，國內圖書館主頁提供的“友情鏈接”大多屬于這種情況。外鏈的版權風險主要來自被鏈網站的侵權行為。當被鏈網站含有侵權材料時，由于設鏈者客觀上使侵權范圍擴大化，因此設鏈者也就負有相應的連帶責任。圖書館在DRS中所提供的鏈接服務若涉及到侵權作品，只要在版權人提出侵權通知后及時采取移除措施，就不會承擔連帶責任。內鏈又稱“鏈入”，它的特殊之處在于，用戶點擊鏈接標記后，瀏覽器地址欄并沒有發(fā)生變化，仍然是設鏈者的域名，但被鏈對象網站上某一網頁的內容卻自動顯示在用戶電腦屏幕上，并和設鏈者的網頁融為一體，使人產生該內容是設鏈者提供的錯覺。內鏈又分深層鏈接和加框鏈接。深層鏈接指鏈接他人網站而不是鏈接主頁，并且繞過主頁直接鏈接到分頁上，深層鏈接實質上僅是提供了搜索服務的工具，引導用戶利用這個工具到其他網站或網頁去瀏覽，實際上它并未復制任何信息存儲在服務器上。因此，提供鏈接服務的網站不存在侵權行為，但它有可能會導致不正當競爭行為。加框鏈接又稱視框鏈接，這種技術允許設鏈者將頁面分為幾個獨立的部分即視框，每個視框可以同時呈現(xiàn)不同來源的資料，既可以是本網站的資料，也可以是鏈接來的資料，并且可以單獨滾動。同時，用戶瀏覽器雖然能訪問到框中鏈接的網頁，但用戶瀏覽器地址欄中仍是設鏈者的地址。盡管許多被鏈者對這種鏈接行為不樂意，但設鏈者沒有對被鏈資料進行復制，一般說來不會侵犯他人版權，但同深層鏈接一樣，它也有可能構成不正當競爭行為。

2.3 DRS服務方式

DRS 服務方式主要包括郵件咨詢、BBS、FAQ、表單咨詢和實時型咨詢。實時型咨詢要充分發(fā)揮專業(yè)咨詢軟件的作用，例如，IM咨詢系統(tǒng)、即時通訊插件(IM widget)、移動通訊(SMS)、Web2.0的其他工具（Blog、Wik）i、RSS、Twitter等。調研證明，［3］E-mail咨詢是讀者最喜歡的咨詢方式,E-mail侵權的典型表現(xiàn)是發(fā)送垃圾郵件。垃圾郵件可以給人們帶來很大危害，如傳播病毒、浪費時間、浪費系統(tǒng)和網絡資源、傳播非法信息、導致用戶上當受騙、誤導消費、助長不法交易等。［4］因此，在開展DRS服務過程中應慎重使用電子郵件，不要向讀者發(fā)送一些未要求提供的信息。BBS也是非常受用戶歡迎的咨詢方式，其侵權主要表現(xiàn)為發(fā)布有害信息。所謂有害信息是指我國法律、法規(guī)禁止傳播的信息?！吨腥A人民共和國電信條例》第57條規(guī)定了9項禁止內容。［5］對于DRS服務中可能發(fā)生有害信息傳播的問題，DRS服務政策也應有相應規(guī)定。

3 數字參考咨詢服務網絡鏈接中鄰接權的法律救濟

3.1 民事救濟

我國《民法通則》第118條規(guī)定了：“公民、法人的著作權（版權）、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、發(fā)明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害、消除影響、賠償損失”等［6］侵權責任的救濟措施。我國現(xiàn)行的知識產權特別法《著作權法》《商標法》《專利法》等也已經規(guī)定了相當完善的知識產權侵權的民事救濟方式?！吨鳈喾ā返?6條、第47條規(guī)定了停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失的救濟方式，第49條規(guī)定了訴前禁令和財產保全的救濟方式，第50條規(guī)定了證據保全的訴訟保障方式。《專利法》第60條、第61條也分別規(guī)定了賠償損失、訴前禁令和財產保全的救濟方式?！渡虡朔ā返?6條、第57條也規(guī)定了上述的救濟方式。從我國知識產權侵權民事救濟的措施來看，我國已經建立了較為完善的救濟體系。DRS中鄰接權侵權的救濟措施主要包括：停止侵害、損害賠償、排除妨害、消除危險、提供信息、賠禮道歉、訴前申請臨時禁令和財產保全、訴前證據保全等。其中后兩項是臨時救濟措施。（1）停止侵害。停止侵害是指有DRS服務內容刪除被指控侵權的鄰接權客體，可以采取的方式包括：采取移除、刪節(jié)或其他措施；停止提供有關的接入服務；斷開網絡鏈接；終止有關網絡用戶賬號等。對權利人而言，能及時、有效地得到“停止侵害”的法律救濟具有特殊的意義。（2） 損害賠償。損害賠償是指加害人因侵權行為造成他人財產或人身損害依法承擔的以給付金錢或實物補償受害人所受損害的民事責任。［7］民事賠償的原理不在于懲罰侵權人，而在彌補受害人的損失，包括經濟損失和精神損失。損害賠償是一種重要的救濟措施，也是一種常見的民事救濟方式。（3）排除妨礙。即義務人有責任去除妨礙，使鄰接權人順利行使權利。如去除侵害人在權利作品上設置的技術障礙等。（4） 消除危險。即義務人有責任對權利人提出的有效警告予以處理，移除涉嫌侵權的作品、信息，以免侵權未來擴大。（5）提供信息。即權利人有權要求侵害人提供與侵權相關的信息，如侵權復制品來源、傳播渠道等。（6）賠禮道歉。即義務人應當對其侵權行為向受害者道歉，道歉的方式一般為在其侵權的網頁上公開登載致歉聲明，并且應該保留一段時間。（7）訴前臨時禁令和財產保全。即提起訴訟前責令侵權人停止有關行為和財產保全的措施。權利人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。實行這些措施，能減少申請人的損失，防止侵權人轉移財產，及時制止侵權行為，督促權利人提供充分的證據，為法院的準確判決提供條件。（8）訴前證據保全。即為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，權利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據，以保證證據不滅失或能夠取得。為了保證該項救濟措施不被濫用，申請人應當提供擔保。DRS內容信息極易刪除、轉移、銷毀，而且銷毀后極難恢復，致使權利人難以舉證。

3.2 行政救濟

在知識產權制度中采用行政救濟是中國特有的救濟模式。目前在著作權制度中規(guī)定了行政救濟內容。著作權法第47條和《著作權法實施條例》第36條規(guī)定行政責任的承擔方式主要有：責令停止侵權行為、沒收違法所得、沒收和銷毀侵權復制品；沒收侵權的材料、工具、設備等；同時可以并處罰款。DRS中的鄰接權糾紛是平等民事主體之間發(fā)生的爭端，原則上行政部門不宜過多地介入。但是根據我國的國情，單靠權利人的行動遠不足以遏制侵權現(xiàn)象，因而政府的干預有其必要性。至于民事制裁和行政制裁的界限，應以侵權行為是否直接危害市場經濟秩序和社會公眾利益為準。因為利用網絡實施侵權導致的后果日益嚴重，行政救濟越來越有必要性。DRS中鄰接權的行政處罰措施包括：警告、責令停止侵權（如令停止制作和發(fā)行侵權復制品、斷開網絡鏈接）、沒收違法所得（如沒收侵權復制品及制作設備）、刪除侵權客體，并可單獨或并處罰款。也可以設立專門的“著作權仲裁機構”，專門負責版權和鄰接權糾紛的裁決。行政救濟有快捷的優(yōu)勢，現(xiàn)階段應適當保留行政救濟途徑，但需要對之作合理及必要的限制。

3.3 刑事救濟

著作權法對那些不僅損害了權利人利益，而且嚴重損害社會公共利益的侵權行為，且情節(jié)嚴重的，還規(guī)定了刑事責任。《中華人民共和國刑法》規(guī)定了侵犯著作權罪和銷售侵犯著作權作品復制品罪。我國著作權法對刑事責任既有有期徒刑、拘役等主刑，也有罰金等附加刑。在責任主體上，單個人會構成此罪，單位也會構成。按照刑法規(guī)定，對單位犯罪的采取雙罰制。2004年最高人民法院、最高人民檢查院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品計算機軟件及其它作品的行為，應當視為刑法第217條規(guī)定的‘復制發(fā)行’?！?005年兩院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理侵犯著作權刑事案件中涉及錄音錄像制品有關問題的批復》規(guī)定：“未經錄音錄像制作者許可，通過信息網絡傳輸其制作的錄音錄像制品的行為，應當視為刑法第217條第（3） 項規(guī)定的‘復制發(fā)行’”。可見，我國刑事救濟已延伸到了網絡環(huán)境中。［8］通過以上分析可知，我國刑法規(guī)定的刑事責任范圍僅僅是侵犯著作權、鄰接權中的性質嚴重的復制、發(fā)行和銷售行為。

在侵犯知識產權的法律救濟中，應該有刑事保護的途徑存在，DRS中鄰接權侵權行為只要達到了嚴重危害的程度，符合犯罪構成的主客觀構成要件，應當認定為犯罪，應提供刑事救濟。在實踐中，是否要確立刑事救濟，追究刑事責任，受網絡技術發(fā)展水平、國民法律素質、經濟發(fā)展現(xiàn)狀等綜合因素的制約。目前，我國仍然是發(fā)展中國家，網絡、軟件發(fā)展還很落后，如實行嚴格的刑事救濟保護，必將會嚴重損害我國網絡產業(yè)的發(fā)展，限制公眾通過網絡獲取知識的途徑，損害社會公眾利益，因而我國應暫緩刑事救濟。

在網絡環(huán)境中，DRS中鄰接權侵權行為主要是一種民事侵權行為，因而侵權人最主要地應承擔民事責任。通常只有當侵權人行為不僅侵害了當事人私人利益，而且也妨害了公共利益的時候，才承擔行政責任。因此，行政處罰是對民事責任的補充。類似的問題在民事處罰和刑事制裁之間也可能出現(xiàn)。因此，侵權的救濟措施中，民事救濟應是首要的、基本的救濟措施。

［1］馬劍峰．超文本鏈接引起的信息網絡傳播權侵權問題探討［J］．科技與法律，2006（3）：123－126.

［2］劉志勇．數字圖書館建設中超鏈接技術的版權問題分析 ［J］．圖書館學研究，2005（2）：78－81，85.

［3］黎軍．從美國參考咨詢復興討論會看參考咨詢的發(fā)展趨勢［J］．圖書館學研究，2009（12）：76－79.

［4］王玉林．數字圖書館信息服務特殊法律問題研究［J］．情報理論與實踐，2007（3）：328－330.

［5］中華人民共和國電信條例［EB/OL］.［2010－08－16］．http://www.isc.org.cn/20020417/ca38931.htm.

［6］中國法制出版社．中華人民共和國民法通則［S］.北京：中國法制出版社，2006.

［7］劉士國．現(xiàn)代侵權損害賠償研究［M］．北京：法律出版社，1998：9.

［8］郭衛(wèi)華，金朝武．網絡中的法律問題及其對策［M］．北京：法律出版社，2001：62．