陳 燁，李 森

(1.武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072；2.天水師范學院 經濟管理學院，甘肅 天水 741000)

結合食品安全犯罪的基本特征和我國當前的社會形勢來看，在今后的食品安全犯罪的刑事立法工作中著重遵循的準則和繼續(xù)努力的方向應當是這樣的：從刑事法律規(guī)范的自身屬性考察，它應當具備“謙抑的品格”和“預防的能力”；而根據刑事法律的外部特征，它應當保持一種“科學性的姿態(tài)”和“國家化的形象”。

一、 謙抑性原則

刑法的謙抑品格來源于嚴厲的強制性和最后保障法的特征，它要求刑法在發(fā)揮積極效用的同時，應當盡量生存在最為狹小的空間之內，以減少動用刑罰的消極影響。刑法謙抑性的實現(xiàn)始于刑事立法，也是謙抑性原則在刑法產生之初能否成為其基本態(tài)度的決定性因素。

本文之所以將謙抑性原則置于首要的位置加以討論，主要在于此原則之應有地位與其受重視程度相去甚遠，迫切需要我們進一步加深謙抑性原則對于刑事立法指導意義的認識。當今社會下，一方面是國家管理機關應對食品安全問題頻發(fā)且日趨嚴重的態(tài)勢暫時拿不出有效的解決辦法，另一方面則是受重刑主義影響的社會大眾強烈呼吁對此類犯罪應當采取高壓嚴打的刑事政策。于是，刑法或者說刑罰就成為了雙方共同的選擇，本身是一種迫不得已的辦法卻變成了最先考慮的解決方案。2010年9月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的一份《關于依法嚴懲危害食品安全犯罪活動的通知》(以下簡稱《通知》)就是這一選擇的即時體現(xiàn)，其中更為引人關注的規(guī)定是：“對于危害食品安全犯罪的累犯、慣犯、共同犯罪中的主犯、對人體健康造成嚴重危害以及銷售金額巨大的犯罪分子，要堅決依法嚴懲，罪當判處死刑的，要堅決依法判處死刑”。重典治亂與刑法謙抑性并不是絕對對立的，但關鍵是食品安全問題僅僅依靠重典就能夠解決嗎？2008年三鹿集團三聚氰胺“毒奶粉”事件，法院對三鹿集團判處罰金4 937萬，對該公司董事長判處無期徒刑，對部分直接責任人員判處死刑。極刑面前，近年來的食品安全問題仍然屢禁不止，又出現(xiàn)了雙匯瘦肉精、染色饅頭等事件，不得不引起我們對于這種政策效果的反思。無效的刑罰不僅僅違背了刑法的謙抑性原則，而且也不符合刑法的經濟性要求。社會形勢之于立法的影響是不可避免的，但這種影響又區(qū)分為積極的正面影響和消極的負面影響。對于前者，應當在立法中得到及時、全面的反映；而對于后者，則應當予以忽視并且通過其他途徑進行糾正。從現(xiàn)實來看，筆者不認為食品安全問題可以通過重刑重罰徹底清理，食品安全犯罪的刑事立法應當重新樹立謙抑性的指導原則。

在今后食品安全犯罪的刑事立法過程中，結合其定義，我們對如何堅持刑法謙抑性原則提出了兩方面的要求：非犯罪化和輕刑化。首先，非犯罪化要求我們在今后的刑事立法工作中盡量避免增加罪名或者將某種危害行為解釋成犯罪行為?！缎谭ㄐ拚?八)》施行之后，刑法中直接涉及食品安全的罪名有生產、銷售不符合安全標準的食品罪，生產、銷售有毒有害食品罪，以及食品安全監(jiān)管瀆職罪，危害食品安全的行為還有可能構成非法經營罪、危害公共安全等犯罪。這些罪名基本上涵蓋了所有嚴重的危害食品安全的故意犯罪行為，[注]這里需要明確的是，雖然故意犯罪的罪名已經基本完善，但關于過失導致食品安全事故的嚴重危害行為，仍是我國刑法存在的缺陷，需要在今后的刑事立法工作中得到加強。并不存在足以讓危害食品安全的犯罪分子逃脫責任的所謂立法疏漏。而且，一味地追求刑事立法的完善工作可能會讓我們忽略產生諸多食品安全問題的根本原因并不在于刑法規(guī)定，而應當是“執(zhí)法不嚴、監(jiān)管不力”。[1]意圖盡快解決食品安全問題的心理和出發(fā)點無可厚非，但并不意味著將其刑事化是最為有效的或者唯一的途徑。刑法的謙抑性原則要求立法者必須在考慮盡所有的應對危害行為的對策之后，才能運用刑事制裁手段來規(guī)范某種違法行為。顯然，我們并沒有做到這一點。如果食品的生產、銷售等環(huán)節(jié)得到嚴格的監(jiān)督和管理，每一起危害食品安全的違法案件都能夠及時有效地處理，刑法就可能會變得毫無用武之地。“所以我們要做的并不是要以更大的惡來抑制行為人的欲望，而是以長期、穩(wěn)定的執(zhí)法手段來消除行為人的僥幸心理?！盵2]其次，輕刑化要求我們在今后的立法工作中盡量避免加重已有食品安全犯罪的法定刑。《通知》中指出，對于嚴重危害食品安全的犯罪分子，“罪當判處死刑的，要堅決依法判處死刑”。很明顯，司法機關在這里想要強調的是“堅決判處死刑”，因為“依法”對犯罪分子判處死刑是不言而喻的，“堅決”則是需要明確指出的。雖然這里并沒有加重某個危害食品安全犯罪的具體法定刑，但這種措辭對下級司法機關決定某個罪犯的死刑適用具有直接影響，很可能會造成死刑判決數量的上升，背離了“慎用死刑”的刑事政策。假設死刑對于危害食品安全的犯罪問題仍然不起作用，那我們又該作出何種選擇呢？在《刑法修正案(八)》中更為明顯地體現(xiàn)重刑傾向的一點是：取消了生產、銷售有毒有害食品罪中的拘役刑規(guī)定。盡管短短的六個月拘役對于本罪的整體法定刑來說并不起眼，但這種立法價值取向卻應當受到批判。長期自由刑以及生命刑的威懾力固然較大，但它本身具有明顯的副作用，而“從各國司法實務來看，至少對交通犯罪者與經濟犯罪者，在比較大量地適用短期自由刑，不少學者認為，對這兩類犯罪人適用短期自由刑具有意義”[3]。如果僅僅為了彰顯本罪的重罪屬性就刪除拘役刑規(guī)定實在是得不償失。德國學者耶林(Jhering)有一句名言：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害?！币虼?，在今后的食品安全犯罪刑事立法工作中我們應當始終堅持謙抑性原則，積極倡導非犯罪化和輕刑化，這對于合理發(fā)揮刑法的應有作用必定會產生積極意義。

二、預防性原則

在刑法理論中，預防犯罪包括特殊預防和一般預防兩種模式。本文主要探討的是食品安全犯罪的刑事立法指導原則，在此過程之中的預防主要指的是一般預防。一般預防又可以分為消極的一般預防和積極的一般預防：前者以明示的犯罪規(guī)定和刑罰規(guī)定對潛在犯罪者進行威嚇，以阻止犯罪行為的實施；后者是通過適用刑罰積極地塑造一般人對于法規(guī)范的忠誠性或強化人民自愿遵守法規(guī)范的效果。[4]

消極的一般預防理論是根據費爾巴哈的心理強制說建立起來的，這種理論試圖通過規(guī)定刑罰來抑制“潛在犯罪人”的犯罪意圖，當犯罪所能帶來的快樂小于刑罰帶來的痛苦時，行為人的犯罪欲望會自動削弱甚至消失。這種理論受到了近代刑法學者的嚴厲批判，黑格爾認為通過威嚇去制止犯罪意念的產生，不僅容易失去正義的基礎，而且也不符合法律應當尊重人的尊嚴的要求。與之相對應的積極的一般預防理論，不是預防現(xiàn)實的或者潛在的犯罪人以后的犯罪，而是穩(wěn)定社會的規(guī)范，維持社會規(guī)范的同一性。[5]在當今所謂風險社會的背景下，嚴重食品安全事故的頻繁發(fā)生是我國刑法范圍內正在進入風險社會的主要表現(xiàn)之一。與此相對應，刑法理論應當進行如下調整：“刑法體系由罪責刑法向安全刑法轉變，刑法機能應是保護社會為主、保障人權為輔，刑罰價值觀的側重點是秩序而不是自由”[6]。積極的一般預防模式更符合也更能證明這種風險刑法的正當性。因此，筆者認為在食品安全犯罪的刑事立法過程中貫徹預防性原則是指，通過全面合理的制刑工作，提前介入并有效干預風險社會的保護，以此來建立和強化一般人對于法規(guī)范的自覺遵守。預防性原則應當在謙抑性原則的規(guī)制之下發(fā)揮作用，兩者在立法過程中發(fā)生沖突的時候，應當優(yōu)先選擇謙抑性原則。

實現(xiàn)積極預防的刑罰目的有賴于刑法對責任與懲罰的合理性規(guī)定，但目前我國針對食品安全犯罪的罪刑規(guī)定還存在諸多有待完善的地方。筆者認為，為了有效貫徹預防性原則，今后應當著重從以下兩點加強改進。第一，在責任方面增加過失危害食品安全犯罪的內容。與我國的情況不同，許多國家對于食品安全犯罪，在規(guī)定故意犯罪的基礎之上，幾乎無一例外地將過失造成食品安全事故的行為比照故意犯罪從輕處罰，例如德國、俄羅斯、荷蘭、意大利等。隨著我國社會經濟的進一步發(fā)展，與西方國家在食品工業(yè)等相關經濟領域的差距正在逐步縮小。“食品行業(yè)是一個與自然科學密切相關、充滿未知危險的行業(yè)，很多食品安全事故的發(fā)生并不是由行為人的故意行為導致的，因此，不能一味地將食品安全犯罪作為故意犯罪處理，同時還需要注重過失犯罪的運用?！盵7]而且，我國《食品安全法》第二十七條對食品生產經營者提出非常詳細和具體的要求，幾乎涵蓋了食品生產的每個環(huán)節(jié)，由此也可以看出，食品生產經營者具有很高的注意義務去預防食品安全風險的發(fā)生，食品生產的任意環(huán)節(jié)出現(xiàn)疏忽大意的差錯或沒有遵守規(guī)定的工藝程序，都有可能造成非常嚴重的后果。由此可見，增加過失危害食品安全犯罪的內容不僅可以促進食品安全法律體系的內部銜接問題，而且也為《食品安全法》的貫徹實施起到了很好的保障作用。第二，在刑罰方面應當注重發(fā)揮財產刑和資格刑的預防作用。經濟犯罪不同于暴力犯罪，對其大量適用自由刑甚至死刑忽視了兩種利益之間的價值區(qū)別，不利于真正發(fā)揮刑罰預防犯罪的機能。在制刑之初，必須考慮運用何種刑罰應對食品安全犯罪更為合理、有效。雖然《刑法修正案(八)》已經意識到了這一問題，將原先的“并處或者單處”修改為“并處罰金”，取消了“銷售金額百分之五十以上二倍以下”的比例規(guī)定，采取無限額的罰金制度，看似提高了對財產刑的重視程度，但這些都是在原有主刑不變或者加重的基礎上作出的調整，而且刪除了單獨適用罰金刑的規(guī)定，不僅違背了謙抑性原則，也沒有突出罰金刑的特殊作用。在發(fā)達國家，法律對違反《食品安全法》的商家的處罰是以經濟手段為主，高額的罰金足以令其公司倒閉。例如日本《食品衛(wèi)生法》規(guī)定，違法者最高可判處3年有期徒刑和300萬日元罰款，對企業(yè)法人最高可處以1億日元的罰款。歐美國家對于類似的犯罪行為的處罰則要更為嚴厲一些。因此，筆者認為對于食品安全犯罪規(guī)定嚴格、明確的財產刑更符合預防此類犯罪的要求。同樣，資格刑在我國刑法中的作用就更顯薄弱，但它對預防經濟犯罪的效果卻十分明顯。一般按照國際通行規(guī)則，只要被發(fā)現(xiàn)有一次嚴重食品造假售假行為，就應將其永遠逐出本行業(yè)。這種規(guī)則的設置不僅杜絕了造假售假者再次實施相同犯罪行為的可能性，而且對于食品生產、經營者遵紀守法具有示范意義，預先告知其以身試法的嚴重后果，能夠起到明顯的警示作用。因此，合理配置具有針對性的刑罰種類，進一步調整食品安全犯罪的刑罰結構，是在立法過程中實現(xiàn)預防食品安全犯罪發(fā)生的必然要求。

三、科學性原則

《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要》規(guī)定：“貫徹依法治國基本方略，推進科學立法、民主立法，形成中國特色社會主義法律體系?！边@一規(guī)定非常明確地將科學性作為完善我國法律體系的一項重要指導原則。符合科學性要求的立法不僅要尊重它的內在條件，即與其規(guī)制的事項保持契合，同時，也要與外在條件相呼應，法律不是立法過程主觀創(chuàng)制的結果，而是各種內、外因素共同作用的客觀結果。作為立法活動的一項基本原則，我們將立法的科學性直接歸結為食品安全犯罪刑事立法的指導原則具有特殊意義，其具體含義應當是指創(chuàng)制刑事法律規(guī)范時要貫穿科學思想，運用科學技術方法，使刑事法律規(guī)范內容全面、系統(tǒng)、明確、協(xié)調，富于理性。[8]

我國當前的經濟發(fā)展和社會生活日趨復雜多樣，刑事立法工作本身又具有滯后性的特點，在這種情況下，堅持科學性原則的價值取向就顯得尤為重要。從上文對于立法科學性含義的解讀中，我們認為貫徹科學性原則的指導意義需要從以下兩方面著手。第一，內在因素的系統(tǒng)性反映?！罢嬲茖W的法，必須在它所規(guī)范的各個領域，都能實現(xiàn)主客觀的一致，既反映社會生活的總規(guī)律，即與經濟基礎相適應的規(guī)律，同時也忠實地反映它所規(guī)范的各類社會生活的特殊規(guī)律。”[9]食品安全犯罪的發(fā)生和預防涉及社會的各個方面，影響立法的因素諸如犯罪發(fā)展趨勢、立法水平、社會秩序維護、刑法價值觀念、社會倫理道德、國際法律環(huán)境、刑法條文內部的合理與協(xié)調等等都必須在刑事立法工作中得到充分的體現(xiàn)。在此基礎上所制定出來的食品安全犯罪的法律規(guī)范才真正符合科學性原則的要求。但在這里需要指出的一點是，我們所追求的系統(tǒng)性是食品安全法律體系的系統(tǒng)性，并不是刑法典的系統(tǒng)性，它要求所有與食品安全相關的規(guī)范問題都必須在這一體系中得到合理定位和全面規(guī)制。這種要求與長期以來我們所追求的“大一統(tǒng)”的刑事立法模式存在著差異。1997年刑法典修訂至今，每一兩年我們就要通過一個《刑法修正案》的事實證明，在復雜多變的社會形勢下，“大而全的刑法典”立法模式并不可取。對此，筆者認為應當借鑒西方發(fā)達國家的立法經驗，嘗試在《食品安全法》中直接規(guī)定真正意義上的附屬刑法，即直接規(guī)定相關犯罪的罪狀和法定刑，這樣做可以使立法機關在不考慮或者不修改刑法典相關規(guī)定的情況下，針對變化的社會現(xiàn)實，適時地修改和補充《食品安全法》中有關刑事責任條款，以達到內部因素在法律體系中的系統(tǒng)性反映。第二，外部條件的協(xié)調性配合。協(xié)調性的意義其實是內在因素系統(tǒng)性的一次延伸，它是指食品安全法律體系要與對其產生影響的其他法律規(guī)范、外部法律環(huán)境相互保持一致，不存在矛盾、沖突甚至相互否定的情形?！傲⒎ㄖ员仨毢椭C一致，是因為只有如此，才能發(fā)揮它應有的作用?！盵10]這也是科學性原則在立法工作中更高層次的體現(xiàn)。首先，能夠影響食品安全立法的其他法律規(guī)范包括憲法、民法、刑法、經濟法、行政法等等部門法，我國《立法法》第4條規(guī)定：“立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴”。這種統(tǒng)一實質上就是要求各個部門法相互協(xié)調，在不斷完善的過程中注重步調的一致性。其次，刑事立法與其賴以存在的社會環(huán)境也是緊密相連的，具體到食品安全問題更是如此。當前的刑事立法較多涉及現(xiàn)實的需要，而未能對立法的過去、現(xiàn)在及未來展開深入討論，法律的適用很快因為實踐的發(fā)展而暴露出種種弊端。刑事立法工作必須確保在當前的法治環(huán)境下能夠應對現(xiàn)實的需要，擺脫傳統(tǒng)觀念對立法工作產生的不良影響，對刑事立法產生、變遷的社會大環(huán)境予以考察，從中提煉出能夠影響刑事立法的因子并對此加以研究，以求合理確定犯罪的外延和刑罰的范圍。我們不僅要認識到刑事立法會受到社會環(huán)境變化的影響，同時也要發(fā)揮主觀能動性通過立法實踐去改變社會現(xiàn)實，達到我們所追求的立法目的。

四、國際化原則

我國作為法治后發(fā)型國家，實現(xiàn)法治現(xiàn)代化的必然途徑之一就是遵循國際化原則的價值取向。其中，刑法包括刑事立法的國際化問題受到了越來越多學者的密切關注。當前市場經濟在世界范圍內的普遍確立，并且隨著經濟全球化的發(fā)展，進一步推動了我國刑法發(fā)展的國際化導向。強調法律的穩(wěn)定性，絕不能把它絕對化，要以全球化的發(fā)展變化為依憑，適時調整立法策略。中國立法如果與其他國家的立法是相通的或者有相通之處，它便可以從這些國家的立法直接獲取許多有益于發(fā)展的因素，至少可以從中獲取為直接所用的因素。全球化的發(fā)展向中國提出新的立法需要，從而導致舊的法律同新的實踐要求之間的不相適應。要解決這種不相適應，就必須及時修改或者廢止法律，這是變動性的內在要求。[11]

市場經濟是一種全球性經濟，市場經濟的逐步建立和完善要求中國必須更好地融入國際社會的整體市場經濟秩序當中。而市場經濟又是刑法現(xiàn)代化的經濟基礎，這就決定了刑事立法朝著國際化方向發(fā)展的必然趨勢。食品生產、經營領域是市場經濟的重要組成部分，我國食品行業(yè)的出口貿易占有很大比重，然而食品安全事件的頻發(fā)不僅有可能造成他國公民身體健康受到威脅，而且嚴重損害了我國食品行業(yè)的國際形象。市場經濟是以誠信為運作基礎的經濟，由于受到農業(yè)經濟缺乏信賴的傳統(tǒng)影響，我國某些企業(yè)、個人信用意識淡薄，沒有意識到信用的潛在經濟效益。刑法或者具體說經濟刑法是維護市場經濟正常運行的規(guī)范保障，在一定程度上可以通過規(guī)范的有效適用來達到增強人們誠信意識的作用。這種有效適用的前提是刑事立法工作必須遵循市場經濟的發(fā)展規(guī)律，其中，國際化原則的確立和發(fā)揮作用就是這一發(fā)展規(guī)律的必然結果。據此，筆者認為在食品安全犯罪的刑事立法工作中重視國際化原則，具有重要的指導意義。

由于受到傳統(tǒng)觀念的影響，中國刑法在與外國刑法、國際刑法的接軌、兼容方面還存在著許多缺陷，并非盡善盡美。正視而非回避這些缺陷，在此基礎上，努力尋求改進的策略，無疑是我們實現(xiàn)刑法國際化所應采取的科學態(tài)度。為了樹立和貫徹國際化的指導原則，在食品安全犯罪的預防和治理上與國際接軌，需要我們著重從以下兩方面做好工作。第一，拋棄重刑主義觀念，加快廢除死刑步伐。上文我們已經從刑法謙抑性的角度論證了死刑與食品安全犯罪的不適應性，在此，我們進一步從國際化的視野探討死刑存在產生的問題。世界上已經有將近一半的國家廢除了死刑或者事實上不再執(zhí)行死刑，即使保留死刑的國家中也很少有對食品安全犯罪適用死刑的規(guī)定，從目前的刑事立法工作來看，我們也在朝減少死刑罪名和慎用死刑的方向做著不懈的努力，這種趨勢不可逆轉也不應當被逆轉。但是，在應對食品安全問題不利的情況下，我們做出的某些決定確實有失妥當。我國刑法在食品安全犯罪中規(guī)定的死刑本來就格外顯眼，《通知》中又著重強調對于嚴重危害食品安全的犯罪分子“要堅決依法嚴懲，罪當判處死刑的，要堅決依法判處死刑”，這種立法態(tài)度實在是不夠謹慎，背離了國際社會的刑法發(fā)展趨勢。同時，死刑的存在也給我國與其他國家建立廣泛的刑事司法協(xié)助、依法懲治危害食品安全的犯罪分子帶來了障礙。其次，非刑罰處理方法需進一步完善。與保安處分制度在各國刑法中日益受到重視和不斷完善這一世界刑法進步趨勢不相協(xié)調的是，我國1979年刑法和現(xiàn)行刑法均沒有關于保安處分的專門集中規(guī)定，只有一些零散的類似于保安處分的非刑罰處理方法的簡單規(guī)定，這有礙于我國的刑罰體系與國際上刑罰發(fā)展的趨勢相接軌。目前，對于食品安全犯罪的處罰不可謂不嚴厲，但所收效果卻微乎其微。筆者認為，究其原因在于懲治對策的不對路，如果還是一味地追求自由刑的懲罰與震懾作用，勢必會陷入越判罪越重、罪重刑越重的惡性循環(huán)。因此，我們不妨擺脫以往傳統(tǒng)觀念的束縛，將食品安全犯罪作為一種通過保安處分即可矯治的輕微犯罪來處理，也許會收到更為明顯的預防犯罪的效果。

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