■ 柏高原 李東光

（天津醫(yī)科大學(xué)，300070；天津城市建設(shè)學(xué)院）

美國私募基金監(jiān)管立法可以借鑒

■ 柏高原 李東光

（天津醫(yī)科大學(xué)，300070；天津城市建設(shè)學(xué)院）

美國金融監(jiān)管改革法案，號(hào)稱自“大蕭條”以來改革力度最大、影響最深遠(yuǎn)的金融監(jiān)管改革議案，反映了美國朝野從政府到國會(huì)、從法律界到學(xué)術(shù)界對(duì)金融危機(jī)的全面反思。本文解讀了該法案對(duì)私募基金行業(yè)監(jiān)管的主要規(guī)則，結(jié)合我國私募基金監(jiān)管的立法現(xiàn)狀，給出了若干立法建議。

私募基金，監(jiān)管，立法

今年7月通過的美國金融監(jiān)管改革法案圍繞監(jiān)管系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和消費(fèi)者金融保護(hù)兩大核心，從消費(fèi)者金融保護(hù)、監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制、結(jié)束金融機(jī)構(gòu)“大而不到”現(xiàn)象、高管高薪及企業(yè)治理、投資者保護(hù)、加強(qiáng)金融衍生品、加強(qiáng)對(duì)沖基金、

1 美國金融監(jiān)管改革法案下的私募基金監(jiān)管

該法案全稱為《2010年華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法》，又以參議院 HY銀行委員會(huì)主席克里斯托弗·多德和眾院金融委員會(huì)主席巴尼·弗蘭克命名，簡(jiǎn)稱為《多德-弗蘭克法案》。該法案構(gòu)成美國最大規(guī)模的金融監(jiān)管改革，法私募基金監(jiān)管等七個(gè)主要方面推進(jìn)金融改革。案將此前缺乏監(jiān)管的場(chǎng)外衍生品市場(chǎng)、對(duì)沖基金、私募基金等均納入了監(jiān)管范疇。長(zhǎng)達(dá)2300多頁的法案中的第四部分專門針對(duì)對(duì)沖基金和私募基金建立了若干監(jiān)管規(guī)則，該部分又稱為《2010年私募基金投資顧問注冊(cè)法案》（簡(jiǎn)稱《注冊(cè)法案》）。

1.1 法案對(duì)于私募基金的定義

在《注冊(cè)法案》出臺(tái)前，美國法律中沒有對(duì)“私募基金”進(jìn)行定義?！蹲?cè)法案》首次對(duì)“私募基金”進(jìn)行了定義：私募基金指通過發(fā)行基金成立的投資公司。

1.2 法案建立私募基金管理人注冊(cè)制度

新法案建立了私募基金管理人實(shí)行的注冊(cè)制度。按照原法律，如果某個(gè)投資顧問（1）在任何12 個(gè)月的期間內(nèi)，客戶少于15 名，（2）不擔(dān)任“注冊(cè)投資公司”或“企業(yè)發(fā)展公司”的投資顧問，以及（3）不以“投資顧問”的名義出現(xiàn)在公眾面前，該投資顧問可被豁免按照《投資顧問法》注冊(cè)。《注冊(cè)法案》取消了豁免條款，從而使得大多數(shù)投資顧問（即私募基金的管理人）必須進(jìn)行注冊(cè)。

1.3 私募基金管理人的信息報(bào)告義務(wù)

根據(jù)1940年《投資顧問法》204條規(guī)定，投資顧問，除非符合該法規(guī)定的豁免條件，在通過郵件或其他方法從事投資顧問業(yè)務(wù)中，必須在一定期限內(nèi)保存相關(guān)記錄，并且在美國證券和交易委員會(huì)（SEC）的要求下隨時(shí)提供。因此，對(duì)于那些符合豁免注冊(cè)條件的私募股權(quán)基金管理人而言，實(shí)際上并沒有實(shí)質(zhì)性的信息報(bào)告要求?！蹲?cè)法案》刪除了《投資顧問法》中有關(guān)私募基金管理人豁免注冊(cè)的規(guī)定，因此私募基金管理人今后都必須依照《投資顧問法》進(jìn)行注冊(cè)，遵循信息保存和報(bào)告的規(guī)定，并按照SEC的要求向其報(bào)告。

私募基金管理人應(yīng)記錄并報(bào)告的信息內(nèi)容包括：管理資產(chǎn)的規(guī)模、杠桿的使用以及表外杠桿的使用；交易對(duì)手的信用風(fēng)險(xiǎn)敞口；交易和投資持倉情況；估值政策和基金采取的實(shí)際做法；持有資產(chǎn)的類型；基金中部分投資人是否擁有較其他投資人更為優(yōu)惠的權(quán)利或授權(quán)的單邊安排或單邊函、交易；以及經(jīng)由SEC和金融穩(wěn)定監(jiān)管理事會(huì)（美國在金融監(jiān)管改革中新組建的監(jiān)管機(jī)構(gòu)）協(xié)商后，認(rèn)為出于公共利益和投資人保護(hù)或基于系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估需要而要求私募基金管理人保存和報(bào)告的信息。法案還授權(quán)SEC和金融穩(wěn)定監(jiān)管理事會(huì)可針對(duì)不同類型的私募基金管理人，提出基于私募基金類別和規(guī)模的不同的信息報(bào)告要求。

此外，法案還對(duì)私募基金管理人信息保存和記錄歸檔做出了專門規(guī)定。法案還要求SEC對(duì)私募基金管理人保存的記錄進(jìn)行定期和不定期的檢查，并授權(quán)SEC可出于公眾利益、投資者保護(hù)或出于評(píng)估系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的需要隨時(shí)組織對(duì)記錄的額外的或?qū)ｍ?xiàng)的檢查。

1.4 對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資基金管理人的豁免

《注冊(cè)法案》豁免了風(fēng)險(xiǎn)投資基金管理人的報(bào)告義務(wù)。法案規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)投資基金管理人不必遵循法案關(guān)于注冊(cè)的要求。為了法案的實(shí)施，SEC應(yīng)在法案頒布一年之內(nèi)出臺(tái)規(guī)定以明確界定“風(fēng)險(xiǎn)投資基金”。法案還同時(shí)規(guī)定，如果出于公共利益或保護(hù)投資者的目的，SEC可要求風(fēng)險(xiǎn)投資基金管理人保存記錄，并且每年向SEC提交報(bào)告。

1.5 客戶賬戶托管

《注冊(cè)法案》專門就客戶賬戶托管進(jìn)行了規(guī)定。法案要求，私募基金管理人應(yīng)通過托管方式，并通過獨(dú)立會(huì)計(jì)師的確認(rèn)，保障客戶資產(chǎn)的安全。法案授權(quán)SEC可就托管作出進(jìn)一步的規(guī)定。

1.6 法案的過渡期安排

法案對(duì)私募基金監(jiān)管等領(lǐng)域進(jìn)行了立法規(guī)制，考慮到需要一定的期間進(jìn)行適應(yīng)，法案規(guī)定了一年的過渡期。過渡期期間，SEC負(fù)責(zé)就信息披露、賬戶托管等出臺(tái)有關(guān)細(xì)則。

2 我國當(dāng)前私募基金監(jiān)管現(xiàn)狀

我國對(duì)私募基金還沒有制定專門的立法，相關(guān)條文散見于《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《信托法》、《證券法》、《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》等。以上有關(guān)法律構(gòu)成了我國對(duì)私募基金監(jiān)管的主要框架。

2.1 私募基金組織形式

在我國，私募基金根據(jù)不同組織形式適用不同的法律。公司型基金分為有限責(zé)任公司型基金和股份公司型基金。我國2006年修改了《合伙企業(yè)法》，引入了合伙企業(yè)制度，這為采取有限合伙形式的私募基金奠定了法律基礎(chǔ)。信托型基金在我國也有存在，如渤海產(chǎn)業(yè)投資基金即采取了信托制。此外，信托公司通常采取發(fā)行集合信托計(jì)劃方式募集資金，也屬于信托型基金的一種。由于我國當(dāng)前并未針對(duì)私募基金進(jìn)行專門立法，因此私募基金只是依據(jù)相應(yīng)的法律設(shè)立。

2.2 對(duì)外資私募基金的監(jiān)管

對(duì)外資私募基金的監(jiān)管主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一方面，2006年商務(wù)部、國資委等六部委頒布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（2006年10號(hào)令），對(duì)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)（包括股權(quán)并購方式和資產(chǎn)并購方式）進(jìn)行了全面的規(guī)定。另一方面，對(duì)于外資私募基金在我國境內(nèi)投資的，還應(yīng)遵守有關(guān)外商投資產(chǎn)業(yè)政策。

2.3 私募基金多頭監(jiān)管

目前，我國對(duì)于私募基金尚沒有確定主管部門。實(shí)踐中，對(duì)于私募基金采取了功能監(jiān)管的方式，即工商部門負(fù)責(zé)私募基金的成立注冊(cè)，涉及外資的私募基金由商務(wù)部門負(fù)責(zé)監(jiān)管，保險(xiǎn)公司、銀行或證券公司等金融機(jī)構(gòu)投資私募基金由相應(yīng)的金融監(jiān)管部門負(fù)責(zé)審批，私募基金投資企業(yè)上市的由證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)審批。上世紀(jì)90年代，國家發(fā)改委負(fù)責(zé)起草《產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》，但該辦法一直未能出臺(tái)。此后國家發(fā)改委又起草《股權(quán)投資管理暫行辦法》，該辦法中的股權(quán)投資基金即私募基金。但是該辦法也一直未能出臺(tái)。因此，我國的私募基金至今沒有統(tǒng)一的主管部門。

3 美國私募基金監(jiān)管立法的啟示

私募基金在我國是一個(gè)新興的行業(yè)，對(duì)其監(jiān)管立法也處于探索階段。因此對(duì)美國私募基金監(jiān)管立法的借鑒有助于構(gòu)建符合我國國情的私募基金監(jiān)管模式。筆者建議從以下幾個(gè)方面入手，完善我國私募基金監(jiān)管的立法體系。

3.1 借鑒美國私募基金立法模式

回顧我國投資基金立法歷程，早在上世紀(jì)90年代，為了推動(dòng)證券投資基金、產(chǎn)業(yè)投資基金和風(fēng)險(xiǎn)投資基金的發(fā)展，投資基金的立法就被提上議事日程。但是在2003年通過的《證券投資基金法》并未把私募基金納入其中。筆者認(rèn)為，我國的私募基金監(jiān)管也應(yīng)采取立法模式，具體而言分為兩個(gè)層次。第一個(gè)層次，通過制定《投資基金法》，將證券投資基金和私募基金同時(shí)納入投資基金法的監(jiān)管范疇，將投資基金管理人的注冊(cè)、信息報(bào)告以及托管等內(nèi)容在《投資基金法》中予以明確。第二個(gè)層次，投資基金采取不同的組織形式的，依據(jù)有關(guān)立法進(jìn)行監(jiān)管。采用公司組織形式的，應(yīng)同時(shí)遵守《投資基金法》和《公司法》有關(guān)規(guī)定，采用有限合伙形式的，應(yīng)同時(shí)遵守《投資基金法》和《合伙企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定。

3.2 建立私募基金管理人準(zhǔn)入制度

私募基金管理人是私募基金運(yùn)作的核心，在私募基金募集、設(shè)立、投資及退出等方面扮演重要的角色。同時(shí)，私募基金管理人和私募基金投資人之間通常存在著信息不對(duì)稱，即私募基金投資人很難完全掌握私募基金管理人的全部信息。尤其我國當(dāng)前正處于私募基金產(chǎn)業(yè)發(fā)展的初期，建立私募基金管理人準(zhǔn)入制度有助于私募基金產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

3.3 建立私募基金托管制度

托管制度的建立有助于保障私募基金投資者的資金安全。但我國的托管制度只在證券投資基金中存在，沒有建立強(qiáng)制的私募基金托管制度。證券投資基金托管人與證券基金管理人在基金投資運(yùn)作中存在著互相監(jiān)督的關(guān)系。托管人對(duì)基金的投資運(yùn)作進(jìn)行監(jiān)督，可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)、提示和報(bào)告基金管理人出現(xiàn)的違規(guī)情況，督促基金管理人勤勉盡責(zé)地履行運(yùn)用和管理基金資產(chǎn)職責(zé)。我國當(dāng)前成立的私募基金中，只有部分基金采取了托管，如第一支大型的人民幣產(chǎn)業(yè)投資基金——渤海產(chǎn)業(yè)投資基金，委托交通銀行作托管人；船舶產(chǎn)業(yè)投資基金委托上海浦東發(fā)展銀行作為托管人。但是大多數(shù)私募基金并未采取托管制度。筆者建議，借鑒美國金融監(jiān)管法案，在我國私募基金立法中引入托管制度。

私募基金是我國資本市場(chǎng)中的創(chuàng)新。加強(qiáng)監(jiān)管是為了私募基金行業(yè)更好的發(fā)展。與美國私募基金產(chǎn)業(yè)相比較，我國的私募基金產(chǎn)業(yè)還處于成長(zhǎng)階段?；鸸芾砣嗽趯I(yè)性和規(guī)范性上還存在很大的改善空間。因此，在私募基金成長(zhǎng)階段，我國應(yīng)加強(qiáng)對(duì)私募基金的監(jiān)管和引導(dǎo)，一方面是加強(qiáng)對(duì)私募基金管理人的監(jiān)管，另一方面是引入托管制度，以保障投資人的利益?！?/p>