文/大連海事大學(xué)法學(xué)院 初北平遼寧伯寧律師事務(wù)所 易 旸

適用英國法判斷合同和仲裁條款的效力
——倫敦仲裁案例評(píng)析*

文/大連海事大學(xué)法學(xué)院 初北平遼寧伯寧律師事務(wù)所 易 旸

本案是一起航次租約爭(zhēng)議，主要涉及適用英國法判斷合同是否成立以及仲裁條款是否有效。案件由兩位著名的倫敦海事仲裁員審理，反映了普通法國家仲裁員審理案件時(shí)的思維模式，對(duì)航運(yùn)實(shí)務(wù)具有現(xiàn)實(shí)的借鑒意義，對(duì)中國律師了解倫敦仲裁亦具有一定啟發(fā)意義。

合同效力；仲裁條款效力；實(shí)質(zhì)管轄權(quán)

*本仲裁案例由遼寧伯寧律師事務(wù)所提供。

一、案件事實(shí)概述

船東與租家于2009年1月19日訂立“S”船航次租約。該租約由一份租約確認(rèn)書（Fixture Note）構(gòu)成，其中未包含任何仲裁和法律適用條款，但規(guī)定“其他條款依據(jù)租家的租約格式（O'WISE AS PER CHTR PROFORMA CP）”。在“S”船租約的訂立過程中，租家未向船東提供上述租家租約格式（PROFORMA CP）的內(nèi)容，而船東也從未向租家索要。在履行“S”船租約的過程中，雙方未產(chǎn)生爭(zhēng)議。

2009年2月3日，船東與租家開始通過MSN協(xié)商租用“J”船或其替代船，以航次租船形式承運(yùn)租家的鐵礦石貨物。經(jīng)初步協(xié)商，船東于當(dāng)天約15時(shí)41分以電子郵件的形式向租家發(fā)送了一份租約要點(diǎn)重述（Recap，即：Recapitulation），具體內(nèi)容包括：船舶規(guī)范描述（但不保證，Without Guarantee）、裝卸港口、受載期和解約日、運(yùn)費(fèi)數(shù)額、滯期費(fèi)和速遣費(fèi)、指定代理和返傭金比例，并注明：“其他條款依據(jù)雙方此前訂立的‘S’船租約（O'wise as per ours last m.v. s）”和“以租家在一個(gè)工作日內(nèi)接受作為合同成立的先決條件（sub one wrkg day，即：subject one working day）”。

2月4日上午，雙方繼續(xù)通過MSN進(jìn)行協(xié)商。租家要求船東在租約要點(diǎn)重述中保證船齡、載重能力、船吊和宣告履約船舶的期限符合租家的特定要求。對(duì)于宣告履約船舶的期限，船東接受了租家提出的條件，而對(duì)于船齡、載重能力和船吊，船東并未立即同意。當(dāng)日約16時(shí)20分到17時(shí)38分之間，船東通過MSN詢問租家是否可以摘除先決條件（lift sub，即：lift subject），租家立即確認(rèn)摘除。

此后，租家認(rèn)為合同已經(jīng)成立，要求船東指定船舶；而船東認(rèn)為合同沒有成立，因此沒有指定船舶的義務(wù)。租家租用了其他船舶進(jìn)行運(yùn)輸，并在倫敦針對(duì)船東提起仲裁，索賠運(yùn)費(fèi)的差價(jià)損失。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題包括：

（一）“J”船租約是否成立？

（二）如果“J”船租約成立，該租約是否包含倫敦仲裁條款？

三、雙方觀點(diǎn)

租家主張：（一）在2月4日約16時(shí)20分到17時(shí)38分之間，租家已經(jīng)確認(rèn)摘除先決條件，因此合同成立?！耙宰饧以谝粋€(gè)工作日內(nèi)接受作為合同成立的先決條件”不是指2月3日15時(shí)41分后的24 h，而是指船東給予租家2月4日整個(gè)工作日摘除先決條件。（二）“J”船租約規(guī)定其他條款依據(jù)“S”船租約，“S”船租約規(guī)定其他條款依據(jù)租家的租約格式。租家的租約格式是指“I”船租約，因?yàn)樵撟饧s是租家此前最常用的經(jīng)修訂的金康94租約格式附加補(bǔ)充條款（amended GENCON 94 Charter Party with additional clauses）。雖然“J”船和“S”船租約均未包含仲裁條款，但“I”船租約作為租家的租約格式被有效并入，同時(shí)“I”船租約規(guī)定：因租約產(chǎn)生的爭(zhēng)議應(yīng)提交三個(gè)仲裁員在倫敦仲裁。因此，上述仲裁條款應(yīng)被視為“J”船租約的有效組成部分。

船東主張：（一）2月4日上午，租家要求船東在租約要點(diǎn)重述中對(duì)船齡、載重能力、船吊和宣告履約船舶的期限進(jìn)行保證。船東僅確認(rèn)“宣告履約船舶的期限”可以滿足租家的要求，而對(duì)于船齡、載重能力和船吊的問題，船東始終未確認(rèn)在租約要點(diǎn)重述中做相應(yīng)保證。因此雙方仍處于租約要點(diǎn)重述的洽談階段，合同并未有效訂立。（二）“以租家在一個(gè)工作日內(nèi)接受作為合同成立的先決條件”是指2月3日15時(shí)41分后的24 h，即：租家最遲應(yīng)在2月4日15時(shí)41分前摘除先決條件；在該時(shí)限之后才摘除并不產(chǎn)生合同成立的結(jié)果。（三）“I”船租約并未被有效并入，原因?yàn)椋旱谝唬饧覐奈聪虼瑬|提供所謂的租家的租約格式，船東對(duì)其條款毫不知情。第二，雖然“S”船租約規(guī)定“其他條款依據(jù)租家的租約格式”，但未指明該租約格式是針對(duì)何船訂立的。租家可能有很多租約格式，無法確定此處的租約格式必然是“I”船租約。

四、仲裁程序

租家指定了一位倫敦海事仲裁員協(xié)會(huì)（LMAA）的全職會(huì)員（Full Member）作為其仲裁員。雖然船東認(rèn)為合同不成立，也不存在仲裁條款，但為了維護(hù)自身利益，仍指定了另一位倫敦海事仲裁員協(xié)會(huì)的全職會(huì)員作為其仲裁員，且在指定仲裁員時(shí)作出了明確保留，聲明其指定的仲裁員僅負(fù)責(zé)審理：（一）“J”船租約是否成立；（二）如果“J”船租約成立，該租約是否包含倫敦仲裁條款，并保留質(zhì)疑仲裁庭管轄權(quán)的權(quán)利。雙方均同意只有在已指定的兩位仲裁員無法達(dá)成一致意見時(shí)才指定第三位仲裁員，此后因未出現(xiàn)仲裁員無法達(dá)成一致意見的情形，本案未另行指定第三位首席仲裁員。

在租家提交索賠申請(qǐng)書（Claim Submissions）后，船東依據(jù)英國1996年仲裁法第30條的規(guī)定立即對(duì)仲裁庭的實(shí)質(zhì)管轄權(quán)提出異議（Objection to Substantive Jurisdiction），并依據(jù)第31（4）（a）條的規(guī)定，請(qǐng)求仲裁庭以初步裁決書（Preliminary Award）的形式首先裁決自己是否有管轄權(quán)（即：當(dāng)事人之間是否有仲裁條款）。仲裁庭接受了船東的請(qǐng)求，在雙方提交兩船書面控辯文件（Written Submissions）后作出第一個(gè)最終宣告性的仲裁裁決書（First Final Declaratory Arbitration Award）。

五、裁決內(nèi)容

第一，宣告雙方已就“J”船訂立航次租約，宣告“J”船租約包含“I”船租約的仲裁條款，并且該仲裁條款被有效并入租約。

第二，由船東承擔(dān)全部仲裁費(fèi)用。

第三，仲裁庭保留就本案其他爭(zhēng)議事項(xiàng)作出進(jìn)一步裁決的權(quán)利。

在仲裁庭作出上述裁決后，雙方和解解決了“J”船項(xiàng)下的所有爭(zhēng)議，仲裁庭沒有再就其他爭(zhēng)議事項(xiàng)作出裁決。

六、裁決理由

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)（一）“J”船租約是否成立，仲裁庭認(rèn)為：

1.在2月3日發(fā)送的租約要點(diǎn)重述中，船東并未提出“以合約的細(xì)節(jié)談妥為準(zhǔn)（subject details）”，這表明船東全盤接受租約要點(diǎn)重述中所列條款，并且“J”船的租約談判是以雙方兩周前達(dá)成的“S”船租約條款為基礎(chǔ)。

2.2月4日上午，租家通過MSN要求船東在租約要點(diǎn)重述中對(duì)船齡、載重能力、船吊和宣告履約船舶的期限進(jìn)行保證。雖然船東未保證船齡、載重能力和船吊一定會(huì)滿足租家的要求，但是租約要點(diǎn)重述對(duì)“J”船船舶規(guī)范的描述實(shí)際已經(jīng)滿足上述要求，這表明船東對(duì)這些要求也必然已經(jīng)了解。因此，對(duì)于船東此點(diǎn)抗辯，仲裁庭并不支持。

3.雖然仲裁庭贊同船東關(guān)于本案的“一個(gè)工作日（one working day）”應(yīng)是24 h的觀點(diǎn)，但事實(shí)是船東在24 h后催促租家摘除先決條件，并且在租家摘除后也沒有提出任何異議。在仲裁開始后才提出此項(xiàng)抗辯，仲裁庭認(rèn)為太遲了。此外，雙方達(dá)成的一致意見是由船東在2月10日前宣告履約船舶的具體名稱，在租家提出船東未按時(shí)或拒絕宣告履約船舶時(shí)，船東并未在同一時(shí)間提出租約并未成立的觀點(diǎn)，而是提出市場(chǎng)價(jià)格上漲，希望租家重新考慮價(jià)格。船東曾在2月11日向租家提出以高出3美元/t的運(yùn)費(fèi)價(jià)格出租另外一艘船舶運(yùn)輸租家的貨物。在仲裁員看來，這不能作為船東否認(rèn)租約已經(jīng)成立的證據(jù)。

4.仲裁庭認(rèn)為雙方于2月4日訂立“J”船租約，租約內(nèi)容是船東在2月3日15時(shí)41分發(fā)送的租約要點(diǎn)重述所載明的條款，并且以雙方兩周前達(dá)成的“S”船租約條款為基礎(chǔ)。雖然租約要點(diǎn)重述只有寥寥幾個(gè)條款，但因已有“S”船租約條款作為基礎(chǔ)，所以雙方不再談租約的其他細(xì)節(jié)問題是完全可以理解的。

5.租家于2月4日摘除了唯一的合同成立的先決條件（subject），并順利租下船舶。就租約要點(diǎn)重述的條款而言，仲裁庭并不認(rèn)為租家于2月4日對(duì)船齡、載重能力和船吊提出的要求會(huì)帶來本質(zhì)的不同。因?yàn)槿绻瑬|的主張屬實(shí)，則完全可以當(dāng)場(chǎng)拒絕租家的要求，而船東卻沒有這樣做，并且事實(shí)上“J”船的船舶規(guī)范本身也符合這些要求。在仲裁庭看來，似乎是船東急于結(jié)束“J”船的租約磋商，在24 h過后仍接受租家摘除先決條件，這亦是船東希望確定這項(xiàng)交易的意思表示?；谝陨侠碛?，仲裁庭認(rèn)為：在租家摘除先決條件后，“J”船租約就已經(jīng)成立并生效。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)（二）如果“J”船租約成立，該租約是否包含倫敦仲裁條款，仲裁庭認(rèn)為：

1.在雙方訂立“S”船租約的過程中，租約確認(rèn)書表明“其他條款依據(jù)租家的租約格式”，而沒有體現(xiàn)“以合約的細(xì)節(jié)談妥為準(zhǔn)（subject details）”的字樣。這清楚地表明船東全盤接受租家租約格式的條款。

2.仲裁庭注意到船東抗辯所依據(jù)的主要事實(shí)是從未見過“I”船租約的條款。令仲裁庭感到十分驚訝的是：船東與租家先后訂立了“J”船和“S”船兩個(gè)租約，卻不清楚其中提到的租家的租約格式，或者連該租約格式是租家為哪艘船訂立的都不知道。

3.租約是租船操作的一個(gè)必要和重要的組成部分，因?yàn)樗w了合同的條款和雙方應(yīng)履行的義務(wù)，使雙方受合同約束。一方當(dāng)事人訂立了兩個(gè)租約，在訂立租約時(shí)卻不知道租約包括哪些條款，這在仲裁庭看來是沒有說服力的。

4.仲裁員有理由相信船東是有經(jīng)驗(yàn)的商人，因此不能接受他們會(huì)在未看到合同全部條款的情況下訂立合同。盡管仲裁庭這樣認(rèn)為，但是船東可能確實(shí)不清楚租家的租約格式是指“I”船租約。但無論如何，對(duì)于“J”船租約是在“S”船租約條款的基礎(chǔ)上訂立，船東必然有一定了解，并且應(yīng)當(dāng)知悉“I”船租約的仲裁條款是租約的組成部分?；谝陨侠碛桑俨猛フJ(rèn)為：“J”船租約包含一個(gè)有效的仲裁條款。

七、評(píng)論

本案是適用英國法判斷合同是否成立以及是否存在仲裁條款的經(jīng)典案例，對(duì)國際航運(yùn)操作具有現(xiàn)實(shí)的借鑒意義。同時(shí)，該案仲裁庭由兩位著名的倫敦海事仲裁員組成，反映了普通法國家仲裁員審理案件時(shí)的思維模式，對(duì)中國律師了解倫敦仲裁和代理倫敦仲裁案件亦具有一定啟發(fā)意義。

（一）仲裁程序的進(jìn)行

依據(jù)英國1996年仲裁法，如果一方當(dāng)事人啟動(dòng)仲裁程序，而另一方認(rèn)為仲裁協(xié)議無效，仲裁庭沒有管轄權(quán)，則可以選擇以下幾種主要救濟(jì)手段：

第一，參加仲裁，并立即對(duì)仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，申請(qǐng)仲裁庭裁決自己是否有管轄權(quán)；根據(jù)案件的實(shí)際情況，仲裁庭可就管轄權(quán)問題作出初步裁決，亦可在審理案件實(shí)體爭(zhēng)議時(shí)對(duì)管轄權(quán)問題一并作出裁決。

第二，申請(qǐng)法院就仲裁庭的管轄權(quán)作出決定，但前提是雙方一致同意由法院決定，或者仲裁庭允許法院決定。

第三，在法院受理申請(qǐng)執(zhí)行仲裁裁決階段，以仲裁庭沒有管轄權(quán)為由，申請(qǐng)法院不予執(zhí)行仲裁裁決。

第四，以仲裁庭無管轄權(quán)為由，向法院質(zhì)疑仲裁庭作出的有關(guān)管轄權(quán)問題的裁決，或者請(qǐng)求法院宣告仲裁庭對(duì)實(shí)體爭(zhēng)議作出的裁決無效。

第五，在作出裁決后，就法律觀點(diǎn)提出上訴。

第六，不參加仲裁，但就仲裁協(xié)議是否有效，向法院申請(qǐng)宣示（declaration）或禁令（injunction）或其他適當(dāng)?shù)木葷?jì)（other appropriate relief）。

如果本案船東選擇第一種救濟(jì)手段有保留地參加仲裁，亦可同時(shí)采取第二種方式請(qǐng)求法院決定仲裁庭的管轄權(quán)。即使結(jié)果對(duì)其不利，也不影響進(jìn)一步采取其他救濟(jì)手段作為補(bǔ)充。如果選擇缺席仲裁程序，可以采取的救濟(jì)手段則相對(duì)有限。從降低仲裁成本的角度出發(fā)，缺席仲裁并啟動(dòng)法院程序未必是一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)的選擇。值得注意的是，即使當(dāng)事人采用上述第二和第四種救濟(jì)手段，在法院未作出決定前，仲裁庭依然可以繼續(xù)仲裁程序并作出裁決。

（二）仲裁員的判斷

首先，在判斷合同是否成立的過程中，仲裁員強(qiáng)調(diào)了“以合約的細(xì)節(jié)談妥為準(zhǔn)（subject details）”的重要意義。在訂立合同的過程中，當(dāng)事方往往首先就合同的主要條款進(jìn)行磋商，待主要條款談妥后，再繼續(xù)協(xié)商合同的次要條款和細(xì)節(jié)問題。依據(jù)英國法，如果在就主要條款達(dá)成一致意見時(shí)，未明示以合約的細(xì)節(jié)談妥為準(zhǔn)，則視為雙方確認(rèn)合同成立，即使實(shí)際上仍有次要條款未談妥，也不影響合同的效力。在本案中，船東并未提出以合約的細(xì)節(jié)談妥為準(zhǔn)，這就表示其自愿接受既定合同條款的約束，是一種希望合同成立的意思表示。

其次，關(guān)于是否存在有效仲裁條款的問題，如果租約規(guī)定其他條款依據(jù)金康94租約的標(biāo)準(zhǔn)格式（Other terms as per standard GENCON 94 Charter Party），相信不會(huì)產(chǎn)生任何爭(zhēng)議，因?yàn)榻鹂?4是對(duì)租約格式的明確描述，并且該格式包含仲裁條款。而本案爭(zhēng)議的并入條款是租家的租約格式，這是一個(gè)相對(duì)不確定的描述，至少從字面上無法確定租家的租約格式是指哪條船的租約，或是基于哪個(gè)標(biāo)準(zhǔn)租約格式。除此之外，在對(duì)該問題進(jìn)行判斷的過程中，仲裁庭試圖從一個(gè)精明的商業(yè)人士和有經(jīng)驗(yàn)的船東的角度對(duì)事實(shí)問題進(jìn)行認(rèn)定，既然租約中明確規(guī)定其他條款依據(jù)租家的租約格式，這表明船東要受該租約格式的條款的約束，因此必然會(huì)關(guān)心其詳細(xì)內(nèi)容。簽訂一份租約卻不清楚合同的內(nèi)容，對(duì)商業(yè)人士而言是極其不正常并且非常難以理解的，因此仲裁庭認(rèn)為這種觀點(diǎn)沒有說服力。

（三）對(duì)航運(yùn)實(shí)務(wù)的借鑒意義

第一，除以合約的細(xì)節(jié)談妥為準(zhǔn)（subject details）表示“以合約的細(xì)節(jié)談妥作為合同成立的先決條件”外，當(dāng)事人在合同談判中還可以選擇使用其他類似的表述，例如：合同成立以簽訂合同為準(zhǔn)（subject to contract），合同成立以董事會(huì)批準(zhǔn)為準(zhǔn)（subject to approval by board of directors），合同成立以賣方的最終確認(rèn)為準(zhǔn)（subject to sellers'final confirmation）等等。從某種意義上說，在合約的談判過程中設(shè)定合同成立的條件（subject）是為自己留下余地，一旦在談判中出現(xiàn)市場(chǎng)價(jià)格變化，即可以選擇退出談判，因?yàn)榇藭r(shí)合同并未成立，退出談判也不會(huì)產(chǎn)生違約責(zé)任。

第二，在本案中，MSN記錄是租家提交的重要證據(jù)，也是仲裁庭據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)的主要依據(jù)。如果租家沒有保存MSN記錄，就很難證明摘除先決條件的實(shí)際過程。雖然理論上仍可以憑借證人證言證明訂約過程，但畢竟證人證言沒有書面證據(jù)的證明力強(qiáng)。此外，證人通常也需要出庭接受對(duì)方的質(zhì)詢（cross-examination），否則仲裁庭會(huì)認(rèn)為其出具的證言分量極輕。因此，多保留書面證據(jù)在實(shí)踐中非常重要，尤其是能夠最大程度還原案件真實(shí)情況的“當(dāng)場(chǎng)文件（contemporaneous documents）”。

第三，筆者在此前處理過的案件中，也曾遇到船東或租家不清楚被并入的租約格式的條款。雖然事實(shí)上本案船東可能確實(shí)從未見過租家的租約格式，但畢竟裁決的結(jié)果是仲裁庭不相信船東的主張。本案爭(zhēng)議的僅是被并入租約的仲裁條款，是關(guān)于爭(zhēng)議解決機(jī)制的程序性條款。如果爭(zhēng)議的條款涉及實(shí)體權(quán)利或義務(wù)，而該條款又對(duì)船東非常不利，導(dǎo)致的結(jié)果就可能是船東要向租家支付巨額賠償，由此可見審查合同條款須力求審慎。

Effectiveness of contract and arbitration clause under English law—case study on London arbitration award

CHU Bei-ping, YI Yang