唐春
華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院
1997年5月11日,世界科技界發(fā)生了一件令人深思的事情,美國IBM公司的“深藍(lán)”超級計算機(jī)首次擊敗國際象棋男子世界冠軍卡斯帕羅夫,并以3.5比2.5的總比分贏得勝利。
計算機(jī)下國際象棋,需要對每一棋步的每一種后續(xù)棋步的可能性進(jìn)行分析,這需要非常快的CPU運算速度。速度越快,每一步分析的棋步越多,那么戰(zhàn)勝對手的概率越大。受技術(shù)發(fā)展的限制,單片CPU的運算速度很難達(dá)到非???,因而早期計算機(jī)對陣國際象棋大師很難取勝。而“深藍(lán)”的運算速度可達(dá)到每秒2億步,這幾乎是當(dāng)時計算機(jī)單機(jī)高速計算的極限,這也是“深藍(lán)”戰(zhàn)勝卡斯帕羅夫的關(guān)鍵。
為什么“深藍(lán)”能達(dá)到如此快速度?秘訣在于,此刻,他不是“一個人”,32塊CPU的“靈魂”附在“深藍(lán)”上——當(dāng)時,普通計算機(jī)只有一個大腦(CPU),而“深藍(lán)”采用了32塊CPU一起進(jìn)行計算,使“深藍(lán)”的計算速度達(dá)到了前所未有的高度。
將32塊CPU組合在一起進(jìn)行計算的技術(shù),是近20年發(fā)展起來的高性能并行計算(Parallel Computing)技術(shù),可以將計算任務(wù)分割成成百上千個小塊兒(像網(wǎng)格一樣,故這種計算方式又被稱為網(wǎng)格計算,Grid Computing),分配給多個CPU進(jìn)行計算(分布式計算,Distributed Computing)。高性能并行計算技術(shù)不僅可以讓像“深藍(lán)”這樣裝在一臺機(jī)子中的多個CPU一起計算,也可以讓分布在互聯(lián)網(wǎng)中的多臺計算機(jī)進(jìn)行分布式并行計算,一樣能達(dá)到高速計算的效果。
“云計算”(Cloud Computing)就是這種分布式處理、并行處理和網(wǎng)格計算在網(wǎng)絡(luò)時代的新發(fā)展,是這些計算機(jī)科學(xué)新技術(shù)的商業(yè)實現(xiàn)。云計算的核心思想,是將大量計算資源用網(wǎng)絡(luò)連接,由中心軟件(云計算系統(tǒng))統(tǒng)一管理和調(diào)度,構(gòu)成一個計算資源池,向用戶按需提供服務(wù)。提供資源的網(wǎng)絡(luò)被稱為“云”。用戶任務(wù)可由云計算系統(tǒng)根據(jù)情況使用不同的、或者多個計算資源來進(jìn)行,這就是云計算的核心技術(shù)模式。以此為基礎(chǔ),云計算模式下還可以將各計算機(jī)終端的其他資源(如存儲資源)聯(lián)系起來,供云計算系統(tǒng)調(diào)配使用。
云計算系統(tǒng)可以控制成千上萬臺計算機(jī),有著驚人的計算能力和存儲能力,可通過網(wǎng)絡(luò),供成千上萬位用戶同時使用,卻可以讓每個接入的用戶感覺到就像自己在使用一臺大型計算機(jī)【1】,而不是一個由許多計算機(jī)聯(lián)合起來的集體, 唯一不尋常的感覺是處理速度提高了許多,別的沒什么不同。
圖1 云計算應(yīng)用結(jié)構(gòu)簡圖
這樣一來,用戶就不再需要本地計算機(jī)運行各種各樣的軟件,執(zhí)行各種各樣的任務(wù),所有任務(wù)都可以交付給這臺“虛擬計算機(jī)”進(jìn)行,在本地,僅僅需要一個提出任務(wù)和展示結(jié)果的“云終端”——類似于這臺虛擬計算機(jī)的輸入輸出設(shè)備(如圖1)。例如,我們要編輯軟件,原先需要在本地計算機(jī)安裝WORD軟件,運行WORD程序,完成用戶的字處理各種計算。使用云計算后,字處理計算的任務(wù)就可以交給云計算系統(tǒng)去處理(由云計算系統(tǒng)在網(wǎng)絡(luò)上安排計算資源),不需要在本地進(jìn)行復(fù)雜計算,甚至不需要存儲,僅僅有一個與遠(yuǎn)程機(jī)通訊的設(shè)備就行了。
未來隨著云計算提供的服務(wù)增多,成本降低,穩(wěn)定性和安全性增強(qiáng),使用云計算服務(wù)用戶越來越多。云計算形成的高度虛擬化和智能化的操作,將形成對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的挑戰(zhàn)。下文主要探討云計算帶來的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)新問題,主要包括智力成果的虛擬實施和虛擬復(fù)制問題、以及由此帶來的地域性問題;計算系統(tǒng)高度智能化帶來的侵權(quán)問題以及其他知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)問題。
在專利的侵權(quán)實踐中,往往會遇到這樣的問題,一項發(fā)明專利產(chǎn)品由幾個部件構(gòu)成,行為人只生產(chǎn)、銷售其中的一個或幾個部件,而不是全部。根據(jù)專利侵權(quán)判斷的一般原則即全面覆蓋原則,如果被控侵權(quán)物沒有覆蓋專利權(quán)利要求的全部技術(shù)特征,即使缺少一個必要技術(shù)特征,也不構(gòu)成直接侵權(quán)。
圖2 云計算虛擬實施圖
云計算應(yīng)用興起之后,會出現(xiàn)大量的與云計算應(yīng)用相關(guān)的專利,其專利的實施往往涉及到多部分布在網(wǎng)絡(luò)各處的計算機(jī)設(shè)備,分屬于多個主體,而每個設(shè)備實際上只實現(xiàn)了受保護(hù)技術(shù)方案的一個或者幾個特征而已。在這種情況下,專利法應(yīng)當(dāng)如何處理?如果按照一般的專利侵權(quán)原則,每個設(shè)備的運轉(zhuǎn)都無法達(dá)到全面覆蓋的要求,而不構(gòu)成侵權(quán)。然而,這些設(shè)備對技術(shù)特征的實現(xiàn),是由云計算系統(tǒng)來控制的,如果所有設(shè)備的操作聯(lián)合在一起,實現(xiàn)了受保護(hù)技術(shù)方案的全部特征,達(dá)到了“全面覆蓋”該技術(shù)方案的效果(如圖2),我們可以將這種技術(shù)方案的實現(xiàn)稱之為相關(guān)人通過云計算系統(tǒng)對技術(shù)方案進(jìn)行了“虛擬實施”。
“虛擬實施”行為在現(xiàn)有專利制度框架內(nèi)如何進(jìn)行調(diào)整和規(guī)制,是個相對比較復(fù)雜的問題。 “虛擬實施”是否能構(gòu)成現(xiàn)有專利法意義上的實施?還是需要專利制度對原有“實施”的含義做適應(yīng)性的擴(kuò)大?在多個設(shè)備所有者將部分資源控制權(quán)讓度給云計算系統(tǒng)后,如果需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,是由云計算系統(tǒng)及運營商獨自承擔(dān),還是設(shè)備方與云計算系統(tǒng)運營商一起承擔(dān)?
前述行為是由單個云計算系統(tǒng)控制下完成,更為復(fù)雜的情況是,該侵權(quán)行為由多個云計算系統(tǒng)共同完成。例如一個云計算系統(tǒng)要實現(xiàn)某種目的,除了調(diào)配自己控制下的多個設(shè)備,還通過某種協(xié)議,尋求了其他云計算系統(tǒng)協(xié)助。在該情形下,單個云計算系統(tǒng)控制下的設(shè)備的運轉(zhuǎn),無法達(dá)到“全面覆蓋”的效果,而兩個計算機(jī)系統(tǒng)的協(xié)作,全面覆蓋了某受專利保護(hù)的技術(shù)方案的所有特征,那么是否可以認(rèn)為相關(guān)人通過這兩個云計算系統(tǒng)共同實施了該專利技術(shù)?協(xié)助參與實施專利的云計算系統(tǒng)的所有者是否能夠完全免責(zé),還是在某種特殊的情形下構(gòu)成共同侵權(quán)?
不僅如此,未來還會出現(xiàn)“跨國實施”的問題。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有地域性,依據(jù)一國專利法授予的專利只在本國有效。在傳統(tǒng)上,該技術(shù)是在本國實施還是在外國實施,是比較明確的。而云計算環(huán)境下則有不同,云計算系統(tǒng)在網(wǎng)絡(luò)中虛擬動態(tài)調(diào)用遠(yuǎn)程計算機(jī)設(shè)備的資源,不需要區(qū)分國內(nèi)還是國外的,很容易超越地域限制。如果上述技術(shù)方案,由單個或者多個云計算系統(tǒng),調(diào)配我國境內(nèi)和境外的設(shè)備共同實施,國內(nèi)的設(shè)備的運轉(zhuǎn)只覆蓋了部分特征(如圖3)。國外的設(shè)備運轉(zhuǎn)覆蓋了剩余的特征。即形成了“跨國實施”,這種情況下,是否可以認(rèn)為該專利未在國內(nèi)實施而不侵權(quán)?
如果上述觀點成立,那么有些在中國提供相關(guān)服務(wù)的公司,如果可能需要用到某項互聯(lián)網(wǎng)和計算機(jī)方面的中國專利技術(shù),就可以在該技術(shù)未獲得授權(quán)的國家,取得相關(guān)設(shè)備資源的使用權(quán),借以實現(xiàn)該技術(shù)。在這種情形下,該專利的大部分甚至所有特征都在外國設(shè)備資源中體現(xiàn),而僅僅將該項服務(wù)的界面提供給國內(nèi)用戶,那么就可以輕易避開國內(nèi)的專利保護(hù)。
圖3 云計算跨國實施圖
除了專利之外,著作權(quán)方面也會有相應(yīng)的問題,即虛擬復(fù)制的問題。在傳統(tǒng)復(fù)制理論中,一件作品的復(fù)制件,往往存在于一個存儲設(shè)備上,而在云計算系統(tǒng)中,由于云計算系統(tǒng)對設(shè)備的調(diào)配是虛擬的,云計算系統(tǒng)根據(jù)路徑的方便性和存儲分布動態(tài)分布狀況,很可能將這些作品分成若干份,分配在若干個設(shè)備中,例如100個設(shè)備(數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)往往會被壓縮重組),那么這種情況下是否可以認(rèn)為在云計算系統(tǒng)控制的多個設(shè)備中“虛擬再現(xiàn)”了作品,也即這種行為構(gòu)成“復(fù)制”?僅從目前著作權(quán)理論對復(fù)制的基本思想以及云計算系統(tǒng)的基本運行邏輯來看,答案似乎并不明確,即使可以構(gòu)成復(fù)制,也是一種“虛擬復(fù)制”行為,意味著必須對著作權(quán)法意義上的“復(fù)制”內(nèi)涵進(jìn)行一定程度上的調(diào)整。
上述分析,在討論建在云平臺上網(wǎng)站侵權(quán)問題時,例如音樂網(wǎng)站,似乎意義不太大。因為這些網(wǎng)站中的作品即使是以上述方式存儲的,這些網(wǎng)站提供作品的行為,也可以受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制,跟傳統(tǒng)平臺區(qū)別不大。但在其他一些問題中,可能就會起到關(guān)鍵作用。
《黑客帝國》中描寫的人工智能打敗人類的情形是否可能真的出現(xiàn),目前還很難預(yù)期,不過云計算技術(shù)的出現(xiàn),無益朝這個方向邁出了巨大的一步。據(jù)分析,目前的個人計算機(jī)每個CPU芯片的處理能力是200MIPS(每秒鐘執(zhí)行200M次、也就是兩億次指令)。事實上,在一定面積上設(shè)計的芯片的速度是存在一個極限的,基本上很難逾越,這一直是計算機(jī)系統(tǒng)發(fā)展的瓶頸。但當(dāng)云計算技術(shù)推廣之后,云計算系統(tǒng)可以使用千上萬臺機(jī)子的計算資源,可以擺脫上述瓶頸。例如Yahoo公司報道他們已經(jīng)實現(xiàn)了有一萬個節(jié)點就是一萬臺PC計算機(jī)連接的分布式系統(tǒng),總的處理能力是 2,000,000MIPS【2】,最快的芯片也達(dá)不到這個速度。按照目前云計算系統(tǒng)的計算能力發(fā)展,在幾年、十幾年甚至幾十年之后,云計算系統(tǒng)的計算能力將發(fā)展到極其強(qiáng)大的地步。
在此基礎(chǔ)上,由于用戶對云計算系統(tǒng)的需求日益復(fù)雜和個性化,云計算系統(tǒng)面對的網(wǎng)絡(luò)、資源環(huán)境日益千變?nèi)f化,系統(tǒng)運行活動將更加復(fù)雜,程序員事先預(yù)測系統(tǒng)每一個具體的處理方式并加以限定的難度加大,系統(tǒng)設(shè)計者對云計算系統(tǒng)行為的限定將更加上位和抽象;而由于云計算系統(tǒng)越來越智能化,程序設(shè)計者也將給予云計算系統(tǒng)一定的自學(xué)習(xí)能力(范式)和反饋能力。
云計算系統(tǒng)將擺脫傳統(tǒng)技術(shù)中運行模式主要由人一一預(yù)先設(shè)定的境地,在一定范圍內(nèi),可以根據(jù)計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、其他云計算系統(tǒng)和基礎(chǔ)設(shè)施的實時動態(tài)環(huán)境,判斷和選擇采取什么樣的方式來實現(xiàn)什么樣的技術(shù)目的。如果我們把在虛擬世界實現(xiàn)某種目的的運行和操作稱作 “虛擬行為”的話,那么這種虛擬行為并不是系統(tǒng)設(shè)計者事先一一確定的,而是由云計算系統(tǒng)自行判斷實施的。在這種情況下,如果虛擬行為符合了某項技術(shù)方案的全部特征,涉及的侵權(quán)問題該如何處理?
例如,云計算系統(tǒng)得到用戶的語音合成要求后,根據(jù)對自身資源的判斷,在集中合成方式中,選擇了將合成分為語音合成前端處理環(huán)節(jié)和語音合成后端處理環(huán)節(jié),并調(diào)用了用戶本地設(shè)備上的資源,將所述的語音合成前端環(huán)節(jié)運行在服務(wù)器上,語音合成后端環(huán)節(jié)運行在客戶機(jī)上,采用客戶/服務(wù)器(C/S)計算模式,服務(wù)器和客戶機(jī)之間通過數(shù)據(jù)交換標(biāo)準(zhǔn)和協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行通信,共同完成整個語音合成技術(shù)的處理過程。這些完全是由計算機(jī)系統(tǒng)本身根據(jù)情況來設(shè)定的。
而這事實上符合了某項已授權(quán)國內(nèi)專利1. 公告號CN1384489 。的權(quán)利要求的全部特征,這種由云計算系統(tǒng)自行安排的“虛擬行為”,如果恰好落入了某項專利的保護(hù)范圍,將由誰來承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?
在著作權(quán)領(lǐng)域,有同樣的問題。假如用戶需要看一個在線電影,可以求助于搜索引擎,可得到提供該作品的若干鏈接的界面,而用戶通過該搜索引擎實際獲得的作品,可能屬于某一個網(wǎng)站的。如果該網(wǎng)站提供是侵權(quán)作品,搜索引擎就可能涉及幫助侵權(quán),目前相關(guān)制度通過應(yīng)用“技術(shù)中立”的思想,在符合一定條件下免除了搜索引擎的責(zé)任。
云計算模式不同的是,云端的云計算系統(tǒng)有可能是會向幾臺甚至幾十臺網(wǎng)絡(luò)上的設(shè)備尋找該音樂作品。然后根據(jù)用戶的要求,從多個網(wǎng)站或者網(wǎng)絡(luò)資源上,找出用戶需要的作品,按照某種算法,根據(jù)網(wǎng)速快慢,從這些網(wǎng)站上依次分別獲得該作品某部分片段,加以排序或者重組,實時地傳遞到用戶設(shè)備中。在這種情況下,這些作品很可能并非源自某一個網(wǎng)站,涉及的網(wǎng)站有很多,其中可能有提供授權(quán)作品,也可能有提供盜版作品,如果這些片段全部來源于多個盜版網(wǎng)站,或者部分來源于盜版網(wǎng)站,如何來確定侵權(quán)與否及其責(zé)任承擔(dān)? 此時云計算系統(tǒng)不再僅僅是提供搜索和鏈接服務(wù),而是向用戶直接提供了獲取作品服務(wù),表面上看,云計算系統(tǒng)作為一種技術(shù)模式,通過某種算法完成上述行為,似乎也是符合“技術(shù)中立”原則。但如前所述,但當(dāng)這種智能化的云計算系統(tǒng)具有相當(dāng)程度的“選擇、鑒別和判斷”的智能能力之后,與美國聯(lián)邦最高法院1984年判決的索尼案中的錄像技術(shù)相比,或者與一般搜索引擎的技術(shù)相比,大相徑庭,繼續(xù)采用“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”等一般性技術(shù)判斷原則,顯然意義不大。
如果我們把在虛擬世界實現(xiàn)某種目的的運行和操作稱作“虛擬行為”的話,那么這種虛擬行為并不是系統(tǒng)設(shè)計者事先一一確定的,而是由云計算系統(tǒng)自行判斷實施的。在這種情況下,如果虛擬行為符合了某項技術(shù)方案的全部特征,涉及的侵權(quán)問題該如何處理?
上述某種程度上具有“人工智能”的云計算系統(tǒng),就好比人所養(yǎng)的猴子。人們無法確定猴子的所有行為,只能通過給猴子設(shè)定欄桿,避免猴子外出傷人。但如果猴子可能行為空間很大,翻越欄桿傷人的幾率總是存在的。
當(dāng)云計算系統(tǒng)越來越智能化之后,程序員或者運營商也很難預(yù)設(shè)云計算系統(tǒng)的所有運轉(zhuǎn)行為,預(yù)知云計算系統(tǒng)的所有行為結(jié)果,只能依靠在程序中增加種種限制(欄桿)來防止程序出現(xiàn)侵權(quán)的結(jié)果。
但與有形財產(chǎn)權(quán)的客體不同,知識產(chǎn)權(quán)客體的界限并不清晰,專利權(quán)的保護(hù)范圍,或者智力成果是否能成為著作權(quán)的客體,界限本來就較為模糊。也就是說,程序員本來就很難預(yù)先明確這些界限。與此同時,由于云計算系統(tǒng)按需服務(wù)、應(yīng)對復(fù)雜云環(huán)境的特點,客觀上又需要盡可能地增加云計算系統(tǒng)的反應(yīng)能力和“判斷”能力。這就會導(dǎo)致云計算系統(tǒng)做出程序員未能預(yù)防到的侵權(quán)行為的可能性大大增加。
在這種情況下,如果智能化的云計算系統(tǒng)的“虛擬行為”符合侵權(quán)要件,是否可以判令對該系統(tǒng)負(fù)有責(zé)任的主體侵權(quán)?如何分配設(shè)計者和運營商的責(zé)任,或者在什么條件下免除、減少設(shè)計者和運營商的責(zé)任?這些都是云計算時代面臨的新問題。云計算系統(tǒng)可以事先取得大部分相關(guān)數(shù)據(jù)庫的賬號密碼,并根據(jù)自己的選擇和判斷,在系統(tǒng)內(nèi)部形成某種跨數(shù)據(jù)庫的虛擬邏輯架構(gòu),并且這種邏輯架構(gòu)是隨著數(shù)據(jù)庫的結(jié)構(gòu)變化而變化的。
云計算的搜索功能智能化帶來的問題。在傳統(tǒng)計算網(wǎng)絡(luò)范圍內(nèi),搜索引擎的界面化和盜鏈問題,爭議很多。云計算系統(tǒng)智能化之后,類似問題將更為突出。用戶向云計算系統(tǒng)提出瀏覽需求,而云計算系統(tǒng)可以大范圍搜索分析后,智能化地提供給用戶若干內(nèi)容,而這些內(nèi)容是云計算系統(tǒng)模擬用戶需求,代為訪問所得。理論上講,這種行為無非是用戶行為的一種技術(shù)化延伸,但事實上卻阻斷了用戶跟網(wǎng)站之間的聯(lián)系。
數(shù)據(jù)庫的保護(hù)問題。相似的,在數(shù)據(jù)庫領(lǐng)域,這樣的問題也顯得比較突出。目前查找文獻(xiàn)可能需要知道哪些數(shù)據(jù)庫收藏了相關(guān)論文,然后通過賬號和密碼進(jìn)入相關(guān)數(shù)據(jù)庫找到需要的論文。但是在云計算系統(tǒng)時代,云計算系統(tǒng)可以事先取得大部分相關(guān)數(shù)據(jù)庫的賬號密碼,并根據(jù)自己的選擇和判斷,在系統(tǒng)內(nèi)部形成某種跨數(shù)據(jù)庫的虛擬邏輯架構(gòu),并且這種邏輯架構(gòu)是隨著數(shù)據(jù)庫的結(jié)構(gòu)變化而變化的,當(dāng)用戶需要某種篇論文時,就可以直接在云端查找,而云計算系統(tǒng)根據(jù)用戶提交的具體請求實時進(jìn)入相關(guān)數(shù)據(jù)庫,取得某論文相關(guān)信息和全文。
目前有些國家和地區(qū)對數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容,采取了數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利這種方式進(jìn)行保護(hù)。例如《歐盟數(shù)據(jù)庫指令》中規(guī)定的數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利,賦予了數(shù)據(jù)庫制作者以數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的全部或經(jīng)定性和/或定量證明為實質(zhì)性部分進(jìn)行提取和/或再利用的權(quán)利。而云計算系統(tǒng)這種使用方式與傳統(tǒng)利用數(shù)據(jù)庫的方式并不同,用數(shù)據(jù)庫的特殊權(quán)利來規(guī)制針對性不強(qiáng)。這種情況下,云計算系統(tǒng)阻斷了數(shù)據(jù)庫提供方和用戶直接的聯(lián)系,并且顯然會削減數(shù)據(jù)庫方的利益,如何規(guī)制是個值得深思的問題。
商業(yè)秘密保護(hù)問題。在云計算模式中,用戶端往往只存在一個與云端溝通的界面,而所有操作結(jié)果和數(shù)據(jù),都在云端,分布存儲在網(wǎng)絡(luò)設(shè)備中,這些數(shù)據(jù)涉及到商業(yè)秘密,如何來保護(hù)是個令各國頭疼的問題。如何避免相關(guān)商業(yè)秘密被云計算系統(tǒng)的運營商用作分析和評價、甚至打包銷售,一旦發(fā)生侵權(quán)如何規(guī)制?如果這些數(shù)據(jù)被云計算系統(tǒng)存儲在國外的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備中,那么侵權(quán)和泄密又應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪個國家的商業(yè)秘密法案來進(jìn)行判斷?都是亟待解決的問題。
云計算是一種全新的計算范式,將使軟件第一次擺脫硬件的羈絆,從一個個相互分離、獨立的運行狀態(tài),演變?yōu)橛袡C(jī)的整體,創(chuàng)造出具有統(tǒng)一性的虛擬世界。云計算虛擬世界的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),會出現(xiàn)很多新問題,相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計,亟需得到進(jìn)一步的前瞻性研究。
【1】AnderwS.Tanenbaum.現(xiàn)代操作系統(tǒng)(第三版)[M].陳向群,馬洪兵,譯.北京:機(jī)械工業(yè)出版社,2009.
【2】“云計算是什么”[E B/O L]. (2011-11-19).http://www.easthome.com/ public/zt/a_details.aspx?id=4040&thematicid =20.