汪家寶
(周口師范學院政法系,河南周口466001)
論司法正義的形而上學建制
汪家寶
(周口師范學院政法系,河南周口466001)
當代中國的司法正義觀由性善論、理性主義和程序主義鑄就,然而這些都是值得推敲的。揭示司法正義的有限性對于確定其內涵具有一定的現實意義。
司法正義;人性論;理性主義;程序正義
當“司法正義”成為無批判的語言表達對象的時候,它的本質及其限度就注定要被遮蔽。無論是司法實踐中的“鐵案說”還是法言法語中的“客觀真實說”,都無法在不斷曝光的“冤假錯案”面前強有力地自我辯護。為什么我們呼喚司法正義并為此付出了許多艱辛努力,卻感到司法正義依然遙遠?筆者以為,其根本原因在于我們從思想上先行設定了“司法正義”的根基,而后者恰好是司法不公的深層來源。鑒于此,本文擬揭示司法正義的形而上學建制的基本構成,并指出其對司法實踐的影響,以期有助于人們全面理解司法正義的真實內涵。
叩問司法正義不能不關注人性,因為無論法律的制定和實施都離不開人的因素。人性善惡與司法正義之間的關聯是見仁見智的事,但是,以人性為基礎建構的權力倫理觀在中西方以不同的模式進而以不同的方式影響法治和司法正義的進程卻是不爭的事實。
性惡論是西方自古希臘以降的傳統(tǒng),深刻地影響著其政治倫理和法律制度以及二者相結合的產物——法治。基于人們之間相互敵視、相互傾軋和相互嫉妒是把社會引向分裂和內亂的原因,德謨克里特最早從人性惡證明法治的必要性。柏拉圖認為“人類的本性將永遠傾向于貪婪與自私、逃避痛苦、追求快樂而無任何理性,人們會先考慮這些,然后才考慮到公正和善德”[1],從而明確把法治作為治國方略而提出來。亞里士多德進而聲稱“讓一個個人來統(tǒng)治,這就在政治中混入了獸性的因素”,由此他提出了“法治優(yōu)于一人之治”[2]。不過,古希臘時期的人性論是以理性方式表達出來的經驗認識,而真正牢不可破的樹立西方人性論傳統(tǒng)的卻是經歷了一個世俗化過程的、中世紀神學的、存在論的性惡論。
基督教的核心是“原罪說”?!妒ソ洝吩凇吧裾摗钡闹湎抡J為,每一個人一出生都是有罪的。即使是后期的新教也主張“人在本性上是墮落了的”[3]490,“正是因為這樣的墮落,致使在上帝看來,我們是有罪的,并且是正當地判定為犯了罪的人”[3]488。墮落的人“倘若不被管束,那么在兇暴殘忍方面,他就會遠勝過所有兇禽猛獸”[4]。但是,人在塵世磨難是短暫的,這是一個贖罪的過程,目的是重返天堂。這樣,基督教在肯定世俗之人性惡的同時并沒有阻塞通達天國之人性善的渠道,“此岸”的惡是“彼岸”的善的回歸之路。這種建立在基督教教義之上的人性惡的思想,不僅有助于促使人類對自身持反省的態(tài)度,而且有助于引導人類從改造自身的路徑來改造世界。
到了古典自然法學時期,洛克、孟德斯鳩等人在上述思想的影響下無一例外地認為人性本惡、人性是不可信的,并依據性惡論提出了“社會契約”“三權分立”等現代法治思想。洛克寫道:“誰認為絕對權力能夠純潔人們的氣質和糾正人性的劣根性,只要讀一下當代或其他任何時代的歷史,就會發(fā)現適得其反?!盵5]孟德斯鳩則認為:“一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經驗。有權力的人使用權力一直到遇到有界限的地方才休止。從事物的性質來說,要防止濫用權力,就必須以權力制約權力。”[6]可見,古典自然法學家的深刻之處在于,他們不再把人性的完善作為個人的事,而是在承認個人人性惡的前提下防止個人對他人的侵犯,在民事領域通過私法為權利劃定界限,在政治領域通過公法實施權力制衡。這是西方法治的精髓,也是西方性惡論生長出來的以“限權”和“防權”為核心的權力倫理學。
西方的權力倫理學限制的主要是行政權,體現在訴訟程序中就是限制刑事偵查權,而審判權在司法獨立的語境下卻備受信賴,這似乎與其性惡論有所抵牾,其實不然。歷史上,雖然法國大革命時期的法官站在新興資產階級一邊而在其后受到信任,英國的法官在資產階級革命時期成為保守派的追隨者而在其后人們對之心存芥蒂。但是,歐陸法統(tǒng)認為,法官遠離政治是其保持公正中立的原則,一切黨派利益之爭均不得成為法官裁判的考量因素。因此,在三權分立的框架下,西方國家一方面實行司法獨立、法官中立以防止行政權干預司法權,另一方面建立法官的準入制度、身份保障制度和高薪制度,以促使法官視身份和名譽如生命。當法官具有強烈的社會優(yōu)越感并成為民眾的道德期望之所而司法又享有極高權威的時候,法官人性惡的方面就會自覺抑制,而法官的道德良知就成為“法官的法官”。
西方社會基于性惡論的限權理論在我國非但沒有歷史性的存在過,反而以一種泛道德化的形式造就了“權力無限”的觀念。與西方相比,我國傳統(tǒng)的人性論①張岱年先生把我國傳統(tǒng)哲學關于人性善惡的理論劃分為六種“:(1)性善論——孟子,后來的宋明理學以及王夫之、顏元、戴震都主性善論。(2)性無善無不善論——告子,后來王安石亦主性無善惡。(3)性惡論——荀子。(4)性有善有惡論——世碩。后來董仲舒、楊雄亦主此說。(5)性三品論——王充、韓愈。(6)性二元論——張載講天地與氣質之性,程顥、程頤講天命之性與氣稟之性,朱熹講本然之性與氣質之性,朱門弟子講義理之性與氣質之性。”(張岱年《中國倫理思想研究》,江蘇教育出版社2005年版,第68頁)比較復雜,其中影響最大的是孟子的“性善論”和荀子的“性惡論”。雖說它們道德旨趣殊途同歸②荀子認為“人之性惡,其善者偽也”。善是人為的,但是,通過外在的教育力量不斷地克服“惡”的本質和欲望“,涂之人可以為禹”,圣人是積“偽”的結果,這與孟子的觀點是殊途同歸。故,本文以“性善論”為基礎討論。,但最終卻發(fā)展為與西方性質迥異的權力觀,并且對當代中國刑事司法的強勢影響依然存在。
儒家學說創(chuàng)始人孔子對人性善惡存而不論,其繼承者孟子則明確提出性善論。孟子認為,“人之性善也,猶水之就下也,人無有不善,水無有不下”[7]。孟子沒有明確說人一出生就“性本善”,雖然他認為人人都有惻隱之心、羞惡之心、辭讓之心、是非之心,但此“四心”只是仁義禮智的開端,是人固有的天賦道德意識,并不是善的“完成時”。人的善端只有經過“存其心,養(yǎng)其性”這般內在修養(yǎng),把那些已經喪失了的善端找回來,才“可以為堯舜”。這種倫理化的性善論經過董仲舒“罷黜百家,獨尊儒術”以及兩漢經學、宋代理學、明代心學的精心包裝并應用于政治統(tǒng)治之后,“賢人政治”觀得以強化和鞏固。
在“集體無意識”的家國一體、皇權至上的歷史長河中,傳統(tǒng)人性論培育了中國式的古典權力倫理學:無論是通過內在修養(yǎng)還是外在的道德教化,人性總是趨善的,只要把人的善性加以引導,弘揚人的善性,便可達到治理國家的目的。那么,誰來引導蕓蕓眾生呢?這觸及到我國傳統(tǒng)政治人性論的巧妙之處:在統(tǒng)治者眼中,人的道德水平是“差等”的,并且“官”比“民”的道德水準高,這樣,“官”就是天然的管理者,也不會作惡,在道德上被豁免了作惡的可能性。既然“官”是善的,也就沒有必要在政治上對官員的權力進行監(jiān)督和制衡,更沒有必要把這類監(jiān)督和制衡制度化。顯而易見,這種崇拜政府權力或行政權力的政治意向和訴求,構成了現代民主政治制度建設的思想障礙。在這個意義上可以說,分權政治與權力制衡的政治訴求都不可能在中國傳統(tǒng)文化的主導性觀念——“人性本善論”的基礎上誕生出來[8]。
由此不難理解,為什么我國的刑事訴訟程序選擇了職權主義模式?為什么刑訊逼供除重傷死亡的之外會“情有可原”?為什么起訴由檢察官代勞而且公訴權凌駕于辯護權之上主導審判權?為什么不在偵查行為的合理性上仔細探究而在是否賦予沉默權上耿耿于懷?凡此種種,都不能說與傳統(tǒng)人性論及其衍生的權力觀毫無關系。性善論崇尚國家權力,但是,國家權力產生后就有了相對獨立性,這種相對獨立性隨著管理制度的“科層化”越來越脫離社會,其代表公共利益和個人利益的一致性逐漸分化;由于國家權力掌握暴力性的、壓迫性的工具,在理論上處于下位的國家權力反而演變?yōu)樵谏鐣姓純?yōu)勢地位;由于個人行使國家權力時人性的不完美性,加上國家權力本身并不能創(chuàng)造財富,于是個人在分享來自于個人的國家利益(財富)時就會盡力集中國家利益以供支配,甚至在人性的“惡”的支配下徇私枉法,搞權力尋租;在物欲橫流的現代社會,權力尋租反過來刺激個人對權力頂禮膜拜,由此形成“權力拜物教”,作為公共利益與個人利益的博弈關系中的平衡器的權力演變?yōu)槎咧g的分離器,國家權力和個人權利的對立和對抗由此展開。
沒有道德拷問的法律是乖戾的,但泛道德化的法律之于司法正義也是烏托邦的。法律不是道德的復制品,法律的目的在于防惡懲奸,抑惡趨善才是達致司法正義的可行之徑。
司法過程的終點在于法律判斷,其間則貫穿著事實認識,二者之間雖不斷地互相影響,但歸根結底還是后者在很大程度上決定著前者。問題是,認識活動能在多大程度上還原事實真相并準確適用法律呢?這取決于對這樣兩個問題的回答:(1)在假設我們能收集全部證據的情況下,司法官對“在場”的“證據”的解讀是否一定符合“不在場”的案件的“事實真相”?(2)法官依據事實適用法律時如何通達二者之間的結合的?
對于第一個問題,可以從認識論和解釋學兩方面說明其不具備絕對性和普遍性。首先,在終極意義上,人們普遍認為,依據馬克思主義的認識論原理,在實踐的基礎上,人的認識能力具有至上性的一面,通過反復實踐、反復認識,不斷地去偽存真,完全可以認識事物的真相。這看似有理,其實是誤用了馬克思主義認識論原理,因為在“兩審終審制”原則的支配下,對任何案件的審理都有訴訟期限的規(guī)定,其間用于開庭的時間更是微乎其微。這意味著現行的訴訟制度并不是在“實踐—認識—再實踐—再認識”的路向上進行的,因此,那種認為我們現行的司法制度完全能夠認識案件的“事實真相”是沒有道理的,也容易導致程序虛無主義。果真要達到認識案件的“事實真相”,那么依據馬克思主義的認識論原理,只能對案件反復再審,然而,這不符合司法的本性,畢竟“遲來的正義是非正義”。
其次,退一步講,即使不講效率,也存在對證據材料認識、解釋、判斷的客觀性問題。這可以從方法論解釋學與哲學解釋學在與解釋的“客觀性”有關的“原意”“先見”兩方面的理論分歧來理解。
方法論解釋學有一個基本設定,依次設定,任何案件一經發(fā)生,就客觀存在著一個“解釋”的對象,案件中的任何一個證據材料本身都包含著一定的意義或含義(meaning)。由于這種意義隸屬于案件本身,所以認識、把握了證據材料的意義或含義,實際上也就是認識了案件的本義(original meaning)和原意(original intention),即案件的實際發(fā)生過程及其性質。因此,依據方法論解釋學來看,證據具有不依賴于偵查、司法人員的先在原意,案件對于研究者和理解者具有“獨立性”。這樣,方法論解釋學肯定證據材料中存在“原意”,這與唯物主義認識論的設定是相通的,也為法學理論上的“客觀真實說”提供了依據。
然而,哲學解釋學對此提出了質疑和挑戰(zhàn)。依海德格爾的說法,每一個辦案人員對證據材料和案件的理解和解釋,實際上是他們在對已經發(fā)生的案情進行“籌劃”的同時也對辦案時的自已進行了籌劃,“意義”就是這種籌劃的產物。照此說法,作為證據材料所蘊含的“原意”,實際上被偵查、司法人員化解掉了,作為與正在理解的“案件”相對的獨立存在的實際發(fā)生的案件,也失去了意義。而依伽達默爾的看法,“案情”是辦案人員“籌劃”的結果,證據材料出現一種意義是因為辦案人員首先“期待”了某種意義,如果沒有辦案人員所帶有的某種“期待”以及由此對證據材料的“籌劃”,“意義”就不會出現,“誰想理解某個本文,誰總是在完成一種籌劃。當某個最初的意義在本文中出現了,那么解釋者就為整個本文籌劃了某種意義。一種這樣的最初意義之所以又出現,只是因為我們帶著對某種特殊意義的期待去讀本文,作出這樣一種預先的籌劃——這當然不斷地根據繼續(xù)進入意義而出現的東西被修改——就是對這里存在的東西的理解”[9]343。由此可見,哲學解釋學主張文本(證據材料)的相對意義,重視理解文本的事先“籌劃”和解釋者與被解釋者的互動,這一點與司法實踐比較吻合。
與上述“原意”分歧密切相關是如何看待“先見”在解釋和理解中的作用。在方法論解釋學看來,“先見”應當排除,也可以排除。狄爾泰提出,設身處地把自己“直接”置于文本當時的環(huán)境之中,重新體驗和感受文本的意境、情境和作者的意圖,以求最終領悟、重現和復制文本的意義??梢?方法論解釋學對于理解何以可能的條件(先見)缺乏應有的認知。這一點如此具有根本性,以至于我們無法想象沒有任何“先見”的理解如何可能。從某種意義上說,沒有“先見”,就沒有理解,也無法理解。法學理論中,認為法官不帶有任何偏見(先見)而能發(fā)現案件事實真相的理想,實質上就是方法論解釋學的反映,目的無非就是將法官從判決的權威中解脫出來而賦予判決以外在的力量,將判決結果神秘化。
哲學解釋學持相反的觀點,認為“先見”和“偏見”不僅不是障礙,相反,它們恰恰是解釋和理解得以可能的條件和前提。海德格爾說:“把某某東西作為某某東西加以解釋,這在本質上是通過先行具有、先行見到與先行掌握來起作用的。解釋從來不是對先行給定的東西所作的無前提的把握。準確的經典注疏可以拿來當作解釋的一種特殊的具體化,它固然喜歡援引‘有典可稽’的東西,然而最先的‘有典可稽’的東西,原不過是解釋者的不言自明、無可爭議的先入之見。任何解釋工作之初都必然有這種先入之見,它作為隨著解釋就已經‘設定了的’東西是先行給定了的,這就是說,是在先行具有、先行見到和先行掌握中先行給定了的。”[10]伽達默爾則堅定地主張“一切解釋學條件中最首要的條件總是前理解。”不過,伽達默爾并沒有把“先見”完全正當化,他在反對把“先見”看成是一種錯誤的沒有根據的判斷的同時,也承認存在著與構成理解的“真前見”相對立的產生誤解的“假前見”,存在著誤解和不正確的理解。為了清除“假前見”而保留“真前見”,伽達默爾進一步指出,“下面這種說法是完全正確的,即解釋者無需丟棄他內心已有的前見解而直接地接觸本文,而是只要明確地考察他內心所有的前見解的正當性,也就是說,考察其根源的有效性”[9]343-344。
哲學解釋學充分認識到了理解得以可能的條件,還正確地認識到了“先見”的限度,這給了我們有益的啟示:司法人員不可能價值中立,他們的是非感存在于先見、前理解之中。司法過程是在司法人員持有先見的情況下作出的,司法人員對案件的理解是一個一定的訴訟模式排除不合適先見、直至達到其內心確信的復雜過程。司法人員相關的知識的積淀和法律思維方式的訓練是其必備的“先見”,并且由于經驗的作用,當他們面對任何一個具體需要評斷的案情時,總會有一個“前判斷”,這構成了司法人員最基本的理解視域。司法人員的個體差異也可能造成同一案件的不同解釋結果。司法人員只有通過與涉案人員的對話,發(fā)揮程序的信息交流功能,才能達到一個合理的、可接受的、合意的結論。因此,依哲學解釋學觀之,司法上的公正、正義是理解、溝通、對話的結果,它是具體的實踐而非抽象概念、是特定案件的有差別的公正而非所有案件的一致表達。
對于第二個問題,即法官依據法庭調查的事實適用法律時如何通達二者之間的結合以體現司法正義的問題,涉及面較廣,這里主要把目光聚焦于法律推理對于司法正義的作用及其限度的問題上,“沒有法律推理,就沒有法律適用”[11]。
由于法律的原則性和不確定性、法律漏洞、語言的模糊性等因素存在,即使在事實明確、一致的情況下,也需要法律推理。但是,如果認為法律推理能無差別的實現司法正義,或者認為“不管什么樣的人做法官都無關緊要,法律是一套機械系統(tǒng),就像計算機一樣,任何一個受過適當專業(yè)訓練的人都可以操作它得出同樣結果”[12],則有些言過其實,因為無論是形式推理還是實質推理都有自身難以克服的缺點。
形式推理一直擔當著使法官的判決合理化、合法化而具有可接受性的角色,以至于顛覆它在判決形成過程中的基礎地位會遭致非議。就歸納推理來說,從眾多的相似條件得出一個結論會遭遇到至今沒有圓滿回答的“休謨問題”①休謨在《人類理解論》一書中主張,為了避免被任何我們所不知道的實際真相或在我們過去經驗中不曾察覺的事實的影響,我們必須使用歸納思考,但是,歸納思考基本上是先驗的,因為這是在假設過去的行動可以作為未來行動的可靠指導。我們不能以先驗的知識證明未來就會和過去一致。;就演繹推理來說,其“大前提”的理解、甄別和適用會受到上述哲學解釋學的挑戰(zhàn);其“小前提”涉嫌的問題是法官憑借什么確保他從眾多的案件事實中篩選出法律事實而不受認識能力以及價值判斷的影響呢?并且,對一個有效的演繹推理來說,不管你增加多少個新前提,結論仍然保持有效,即使是增加了一對矛盾的前提到前提集中,其結論有效性也不會改變[13]??梢?這種形式邏輯的前提并不總是“邏輯的”。
或許有人會說法律推理往往是形式推理和實質推理的有機結合。的確,當法律沒有提供解決問題的基本原則、或者法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾、或者某一法律規(guī)范用于一個具體案件顯失公正時,就要運用實質推理。這種推理形式意味著賦予司法人員在運用形式推理條件下所沒有的權利,甚至是“法官造法”,因而,司法人員在共同的法律素養(yǎng)、對法律規(guī)范的一致理解、共同的價值取向等任何一方面的缺失都可能造成“同種情況不同結果”的情形。
總之,無論法律推理作為一個“真與假”的邏輯問題,還是一個“對與錯”的價值判斷問題,其間都存在疑問。對于法律推理在司法正義中的作用,我們應該保持一種“無神論”的心態(tài)。
盡管我們可以設想存在一個“最低限度的、公認的”司法正義標準,但是這個“標準”的內涵會隨著適用范圍的增加而減少。正義的落腳點是人類內心的那份體認和希冀,這種心理學感受跟理性主義的正義觀一樣不可靠。但是當下的人們還是把正義寄托于正當法律程序這種集理念和制度設計于一身的程序上。問題是,正當法律程序能否擔當如此這般的重任呢?
首先,在正當法律程序的語境下,司法的社會正義與個人正義之間存在難以調和的張力。司法環(huán)節(jié)的實質正義其實包括社會層面上的正義(即有罪必罰)和個人層面的正義(即罰當其罪),二者之間的統(tǒng)一才是司法上的實質正義。社會層面上的司法正義因其主要關乎社會秩序因而倍受關注,這在無形中抑制了個人層面的正義的伸張,“冤假錯案”在被發(fā)現之前就是以犧牲個人層面的正義來滿足社會層面上的正義的心理需求的。
事實上,司法正義首先是指個人層面上的實質正義,其原初狀態(tài)是“以牙還牙”式的絕對正義,它隨著第三方解決糾紛機制的出現而開始發(fā)生偏離,并隨著刑事立法對習慣法的取代而成為實體法上的正義。這是一個不斷抽象化、符號化的過程,即實體法上的正義在很大程度上被理解為通過法律程序確定的罪就是某人“事實上犯的罪”。其間,程序的符號化功能使其逐漸披上功利性的神秘面紗。然而,個人層面上的實質正義對犯罪嫌疑人或被告人、被害人等當事人來說比其他外在的“圍觀”人員更有實質性的意義。當司法按照功利性的抽象正義行進的時候,它踏上的是一條非正義的路,因為功利性司法正義(司法的社會正義)是普遍的,而個人層面上的正義是特殊的,二者之間并非總是同一。
其次,在正當法律程序的語境下,程序正義將對實質正義產生沖擊。如果說司法正義包括實質正義和程序正義、二者之一有所偏差就不能稱為司法正義的話,那么,在實質正義本來就難以實現的情況下,正當法律程序將對實質正義產生沖擊。
實質正義在絕對的意義上理解,是指實體法的完全實現,如刑事訴訟中不放過任何一個罪犯,也不冤枉無辜者。實質正義作為一種理想的追求無可厚非,因為缺少這種理想,司法存在的價值就成問題。但是作為一種現實,古今中外的刑事訴訟均未實現過絕對意義上的實質正義,盡管可以認為在特定的案例上實現過。理論研究和立法與司法實踐如果以這種在現實中從未實現過的理想為基礎,那就是一種典型的超現實的理想主義[14]。
絕對的實質正義難以實現,主要來源于人的認識能力和訴訟期限的雙重限制,正是因為這樣,西方一些國家在懷疑論和經驗主義的支配下“降低”了判案的證明標準,并在訴訟的演進中不斷形成了各種程序規(guī)則,這些規(guī)則的總和在英美法系國家被稱為“正當法律程序”。正當法律程序的實質除了保障被告人的訴訟權利、適當限制司法恣意外,一個更重要的社會意義在于以程序正義來補強實質正義,從而達到在程序合理性的基礎上加強訴訟結果的可接受性的目的,以致后來發(fā)展到對程序正當性的追求超過對實體正義的關注,正如培根所說,“一次不公正的審判,其惡十倍于犯罪,因為犯罪只是污染了水流,而不公正的審判則是污染了水源”。
盡管正當法律程序具有獨立的意義,但說到底是形式正義,是以形式的可接受性替代結果的可接受性。這樣,我們在大力倡導正當法律程序的時候會面臨這樣的問題:正當法律程序在把訴訟從程序工具主義的泥潭里拯救出來而將其拋向程序本位主義的浪尖的時候,它追求的是程序本身的獨立價值,關注的是“法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法”[15],因而正當法律程序并非意在通過一種程序保障實質正義的實現,借用羅爾斯的話說就是“在純粹正義中,不存在對正當結果的獨立標準,而是存在一種正確的或公平的程序,這種程序若被人們恰當地遵守,其結果也會是正確的或公平的,無論它們可能會是一些什么樣的結果”[16]。由此可見,正當法律程序所追求的正義與我們所要求的司法正義旨趣迥異。
筆者揭示司法正義的形而上學建制并非將其拋向虛無主義的深淵,而是意在表明:司法正義在觀念上可以是而且也應當是一種共時性的價值追求,但是在現實上司法正義只能處于一種歷時性的不圓滿狀態(tài)中,即司法正義在現實性上只能是相對的。歷時性的司法正義因為人性的不完善性、認識能力的有限性和程序正義的形式性而注定要與共時性的司法正義產生距離,但這個距離會隨著社會文明的進步而不斷縮小。因此,在我國現階段,必須清醒地看到司法不公的現象雖為我國的社會性質所不容,但其存在也有歷史的和社會的根源,我們既不能把“柏拉圖式”的理念當成現實而袒護司法不公,也不能因為司法不公是歷時性產物而拒絕進行司法改革。根除司法不公將是一項長期的歷史使命。
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D902
A
1671-9476(2011)01-0109-05
2010-12-01
汪家寶(1967-),男,河南息縣人,副教授,博士,主要研究方向為刑事訴訟法學、司法制度、證據法學。