劉寧元

自上世紀(jì)70年代至今，因主要來自于其他國家的積極對抗，美國在圍繞反壟斷法的域外管轄問題上，形成一種反思的熱潮。反思的主題是：過往美國根據(jù)Alcoa案1所主張的域外管轄權(quán)是否過于強(qiáng)勢；為主張管轄，除考慮美國的管轄利益外是否也應(yīng)考慮其他國家的管轄利益；禮讓權(quán)衡在主張域外管轄問題上究竟占有何種地位；等等。伴隨著對這些問題的反思，美國一方面開始積極地與其他國家進(jìn)行程序方面的雙邊合作和協(xié)調(diào)，另一方面也有意識地進(jìn)行了一些自我約束實踐。縱觀全球，圍繞反壟斷法的域外管轄，多邊合作和協(xié)調(diào)至今還只是人們良好的愿望，而雙邊合作和協(xié)調(diào)又受限于其適用效力的深度和廣度。在此情形下，單邊自我約束對于緩和沖突是否有一定裨益，值得人們思考。

一、一種不同以往的單邊方法

單邊方法（uni lateral approach）指在關(guān)系到不同國家利益的事務(wù)上，一國單獨(dú)地考慮以及處理與他國之間的關(guān)系。這是一種歷史最為悠久的解決國際關(guān)系問題的方法，早在人類社會發(fā)展的初期，因不同國家人民間的相互交往而引發(fā)的國際關(guān)系問題，由于缺乏國家間合作的基礎(chǔ)，往往通過單邊的方法解決。直到今天，一則因為國家間的合作尚未在所有領(lǐng)域達(dá)到基本充分的程度，再則因為國家利益的自我評價機(jī)制理所當(dāng)然地占據(jù)絕對主導(dǎo)地位，單邊的方法依然在解決國際關(guān)系問題上扮演重要角色。

單邊方法雖然受制于國家的單邊考慮，但因國家在作考慮時是否有一些共同的原則或規(guī)則可以遵循而有所不同。一國在采用單邊方法時，其所針對的領(lǐng)域在國際上可能完全沒有共同的原則或規(guī)則可以遵循而表現(xiàn)出不同特點(diǎn)。如上世紀(jì)20年代至30年代，國際上圍繞反壟斷法的域外管轄問題基本沒有各國公認(rèn)的原則或規(guī)則，2那時的單邊方法表現(xiàn)得自行其是和少有約束，我們可以稱其為自行其是的單邊方法。一國在采用單邊方法時，其所針對的領(lǐng)域在國際上也可能有較為完備的共同原則或規(guī)則可以遵循。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，由于不同國家對共同原則或規(guī)則的理解可能有差異，如上世紀(jì)90年代中期以后，雖然各國已經(jīng)普遍接受了基于效果理論的反壟斷法域外管轄，還在此基礎(chǔ)上締結(jié)了一系列雙邊合作條約，但這些發(fā)展并不能阻止各國對一些原則和規(guī)則的理解產(chǎn)生重大差異，所以“較為完備的共同原則或規(guī)則”并不總能導(dǎo)致國家間的合作行為。在許多情況下，單邊的方法依然是國家為解決國際關(guān)系問題的選擇，但這時的單邊方法已經(jīng)不同于早期的單邊方法，由于一些共同原則或規(guī)則的存在，國家已經(jīng)不再能夠自行其是，其處理國際關(guān)系問題的形態(tài)雖然還是單邊的，但已經(jīng)被附加了越來越多的制約，我們可以稱其為受到制約的單邊方法。

單邊的方法，受一國考慮國際關(guān)系問題是否顧及相關(guān)國家利益影響，有很大的差異性。當(dāng)一國面對國際關(guān)系問題時，僅僅考慮自己的利益并在此基礎(chǔ)上處理與相關(guān)國家的關(guān)系，屬于單邊的方法；這時的單邊方法必然是霸道的，對于相關(guān)國家而言充斥著侵略性和攻擊性。圍繞反壟斷法的域外管轄，這樣的單邊方法意味著在盡可能的范圍內(nèi)最大限度地適用自己的反壟斷法，而不顧及相關(guān)國家可能存在的更大的管轄利益。從歷史角度分析，這樣的單邊方法正是在實踐中引起沖突的本源，發(fā)生于上世紀(jì)70年代的Westinghouse案，3美國的管轄權(quán)之所以受到相關(guān)國家的一致抵制，一個很重要的原因就是美國過份考慮了自己的管轄利益而完全忽視了其他相關(guān)國家的管轄利益，其管轄被相關(guān)國家一致評價為具有侵略性；如此作為，可以稱其為侵略性的單邊方法。然而，單邊的方法也可以是禮讓性的，即受國際禮讓約束，當(dāng)一國處理國際關(guān)系問題時，不僅考慮自己的利益，也以相當(dāng)?shù)臋?quán)重考慮其他相關(guān)國家的利益。就反壟斷法域外管轄而言，國際禮讓要求一國在決定其反壟斷法域外管轄范圍時，充分考慮其他相關(guān)國家的管轄利益，諸如其公共利益、屬地權(quán)威、屬人權(quán)威等。雖然在單邊的框架內(nèi)，禮讓的給予依然由各國自由裁量，但禮讓則兩利、沖突則兩害的觀念總能夠使單邊具有別樣的意義，我們可以稱其為禮讓性的單邊方法。

在現(xiàn)實世界中，既然是單邊的方法，無論其受到的制約再多，給予的禮讓再充分，也不存在絕對的、完美的狀態(tài)；而現(xiàn)實存在的是那種或多或少受到制約的和不那么完美、不那么純粹的單邊方法，筆者將其概括稱為自我約束的單邊方法（unilateral approach of sel f-rest raint）。

自我約束的單邊方法有兩大特征。其一，它屬于單邊方法的范疇或者是在單邊方法的框架之內(nèi)，即從本質(zhì)上來說，屬于一國單獨(dú)地考慮以及處理與他國之間的關(guān)系。在此意義上，兩個或者更多的相關(guān)國家經(jīng)過充分協(xié)商且目標(biāo)一致的共同行為，不屬于單邊方法；或者，雖然是一國的單獨(dú)行為，但該行為從本質(zhì)上說是在履行雙邊條約或多邊條約義務(wù)的，也不屬于單邊方法。然而，也不能認(rèn)為只要有共同行為或者只要相關(guān)國家之間有條約，就一定不屬于單邊方法，相關(guān)國家的行為可能有不同的目標(biāo)或者不同的指向，國家之間有條約和這些國家在本質(zhì)上履行條約也完全是兩碼事。其二，不僅有約束而且從本質(zhì)上說屬于自我約束，即國家完全可以不受此種約束或者約束有很大的伸縮性，國家之所以受約束是其自由裁量的結(jié)果。在此意義上，國家在強(qiáng)大的外在壓力下不得不如此做的，如一國非如此行為即構(gòu)成國際不當(dāng)行為且須為此承擔(dān)國際法律責(zé)任者，4則不屬于自我約束。當(dāng)然，自我約束也并非不承認(rèn)受到外在的影響，如既存的共同原則或規(guī)則的影響，或者其他相關(guān)國家可能作出激烈反應(yīng)的影響等。這些外在的影響可能會在不同程度上存在，也正是因為這些外在影響的存在，才促使一國更謹(jǐn)慎地考慮自己的行為，作出適當(dāng)?shù)募s束；只要這種約束還是為該國自由裁量保留了相當(dāng)?shù)目臻g，它就依然屬于自我約束。

在反壟斷法領(lǐng)域，自美國司法實踐奠定了其反壟斷法域外管轄的基礎(chǔ)之后，圍繞反壟斷法域外管轄的國際沖突不斷，面對如此沖突，單邊的方法大行其道。如前所述，這些單邊方法在實踐中是各不相同的，它可能是自行其是的或者侵略性的，也可能是自我約束性的。自行其是的或者侵略性的單邊方法本身就是反壟斷法域外管轄沖突的根源，它對于這類沖突的合理解決沒有任何積極的價值或意義；但自我約束的單邊方法卻不然，雖然就反壟斷法域外管轄沖突的產(chǎn)生而言，自我約束的單邊方法無法起到根本性的阻卻作用，但它對于這類沖突的合理解決是否也沒有任何積極的價值或意義呢？這正是需要我們進(jìn)一步討論和證明的問題。

二、美國單邊自我約束的立法實踐

在美國，聯(lián)邦反壟斷法主要是成文法，法院判例在更多情況下扮演著對成文法目標(biāo)、含義、性質(zhì)、范圍的解釋角色；因此，了解這些成文法本身的內(nèi)容十分重要。在美國，與單邊自我約束相關(guān)的立法較多，但其重要思想均包含在下述兩部立法之中。

1.《對外貿(mào)易反壟斷促進(jìn)法》（Foreign Trade Antit rust Improvement Act of 1982，F(xiàn)TAIA）

當(dāng)案件涉及反壟斷法的域外管轄時，法院引用最多的就是FTAIA。FTAIA于1982年10月8日在國會通過。FTAIA的內(nèi)容被納入美國法典第15卷（商業(yè)和貿(mào)易）第1章（壟斷和聯(lián)合限制貿(mào)易）中，其作用在于補(bǔ)充美國相關(guān)法律5中的反壟斷規(guī)定，旨在促進(jìn)美國的對外貿(mào)易。

FTAIA規(guī)定，美國相關(guān)法律中的反壟斷規(guī)定不能適用于涉及外國貿(mào)易或商業(yè)（不同于進(jìn)口貿(mào)易或商業(yè)）的行為，除非：（1）這個行為：①對于美國的貿(mào)易或商業(yè)或者對于與外國相關(guān)的美國的進(jìn)口貿(mào)易或商業(yè)；或者②對于與外國相關(guān)的美國的出口貿(mào)易或商業(yè)，且從事出口貿(mào)易或商業(yè)的人在美國境內(nèi)；在美國境內(nèi)有一個直接的、實質(zhì)性的和可以預(yù)見的結(jié)果。（2）根據(jù)美國相關(guān)法律中的反壟斷規(guī)定，而不是本法，這些結(jié)果足以引起一個指控。如果導(dǎo)致美國相關(guān)法律中反壟斷規(guī)定的適用僅僅因為上述②的情形，那么適用僅限于對位于美國的出口商所造成傷害的行為。

FTAIA的這一規(guī)定雖然簡短，但其內(nèi)涵卻十分復(fù)雜和深邃。首先，F(xiàn)TAIA從總體上規(guī)范了美國反壟斷法域外管轄的框架。除進(jìn)口貿(mào)易或商業(yè)外，F(xiàn)TAIA一般性地禁止反壟斷法對涉及外國貿(mào)易或商業(yè)行為的適用；然而FTAIA的禁止是有例外的，例外需要同時滿足“行為結(jié)果”要求和“引起指控”要求，即涉及外國貿(mào)易或商業(yè)的行為對美國的相關(guān)貿(mào)易或商業(yè)有一個直接的、實質(zhì)性的和可以預(yù)見的結(jié)果，并且這個結(jié)果根據(jù)美國反壟斷法足以支持一個指控。其次，F(xiàn)TAIA明確了美國反壟斷法可以適用的“與外國相關(guān)的貿(mào)易或商業(yè)”的范圍。它一改以往規(guī)定的只適用于“進(jìn)口貿(mào)易或商業(yè)”的做法，將其適用范圍擴(kuò)大到“出口貿(mào)易或商業(yè)”，甚至“完全的外國商業(yè)”（whol ly foreign commerce），只要其行為在美國境內(nèi)有一個直接的、實質(zhì)性的和可以預(yù)見的結(jié)果。但是，國家或政府作為當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，不包含在FTAIA定義的“與外國相關(guān)的貿(mào)易或商業(yè)”范圍之中；另外，在如果（外國）行為造成的損害僅僅是外國的，或者不良影響僅僅為外國市場所承受，F(xiàn)TAIA也不主張適用美國反壟斷法。再次，F(xiàn)TAIA以“直接的、實質(zhì)性的和可以預(yù)見的結(jié)果”要求取代了以往根據(jù)普通法建立起來的結(jié)果要求。這就是適用FTAIA例外的“行為結(jié)果”要求。相比較既存普通法中的結(jié)果要求，F(xiàn)TAIA的結(jié)果要求明顯更具全面性、合理性和可操作性。FTAIA的結(jié)果要求如果成立，不只是反壟斷訴請或指控中的一個因素，它直接導(dǎo)致美國法院主張事項管轄權(quán)，這樣就使反壟斷法域外管轄的判斷更加簡單和清晰；FTAIA的結(jié)果要求的成立，不能僅通過指稱外國行為本身違法來證明，而應(yīng)圍繞直接、實質(zhì)性、可預(yù)見性的問題，證明結(jié)果的存在。FTAIA所要求的結(jié)果是對美國國內(nèi)貿(mào)易或商業(yè)（包括進(jìn)出口貿(mào)易或商業(yè)）的結(jié)果，這種國內(nèi)結(jié)果應(yīng)當(dāng)在指控時確實成立或被充分?jǐn)嘌?，如果國?nèi)結(jié)果不能成立或沒有被充分?jǐn)嘌裕ㄔ簯?yīng)當(dāng)駁回訴訟。最后，F(xiàn)TAIA要求，前述國內(nèi)結(jié)果可以引起一個美國反壟斷指控。這就是適用FTAIA例外的“引起指控”要求。根據(jù)該要求，當(dāng)外國行為導(dǎo)致一個獨(dú)立的外國損害，且該外國損害可以單獨(dú)地引起一個指控時，F(xiàn)TAIA的例外不能適用。例如，一個外國固定價格行為，當(dāng)該行為對位于美國境外和境內(nèi)的客戶同時產(chǎn)生重大不利影響，且境外的不利影響?yīng)毩⒂谌魏尉硟?nèi)的不利影響時，F(xiàn)TAIA的例外不能適用（美國反壟斷法因此也不能適用）于單獨(dú)因該外國結(jié)果引起的指控。一個身處美國境內(nèi)的購買者可以根據(jù)在美國境內(nèi)的損害提起違反美國反壟斷法的指控，但一個身處美國境外的購買者就不能根據(jù)在美國境外的損害提起違反美國反壟斷法的指控。6

從上述對FTAIA內(nèi)容的表述和解讀來看，它有相當(dāng)?shù)淖晕壹s束價值。其一，從FTAIA的立法背景和歷史角度來看，國會的意圖在于約束而非擴(kuò)張反壟斷法的域外管轄權(quán)。學(xué)者們認(rèn)為，F(xiàn)TAIA的制定有兩個相互矛盾的目標(biāo)，其中一個目標(biāo)是盡可能地豁免美國出口商的壟斷責(zé)任以促進(jìn)出口，這在立法中已有清晰的表述；另一個潛在的目標(biāo)則是約束美國反壟斷法的域外管轄。自Alcoa案確立效果標(biāo)準(zhǔn)以來，對何謂“效果”沒有一個清晰的測試標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致美國法院極度擴(kuò)張自己的管轄權(quán)，由此也引起了其他相關(guān)國家的極力抵制，一時間域外管轄沖突發(fā)展到無以復(fù)加的地步。為此，國會希望以“在美國境內(nèi)有一個直接的、實質(zhì)性的和可以預(yù)見的結(jié)果”來取代Alcoa案未清晰表述的“效果”，從而達(dá)到約束管轄的目的。無論表述在FTAIA中的結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)是否被司法認(rèn)為“很清晰”，但有一點(diǎn)是明確的，即國會認(rèn)為美國反壟斷法無意管轄世界范圍內(nèi)與美國相關(guān)的所有壟斷行為，只有那些對美國國內(nèi)貿(mào)易或商業(yè)（包括對外貿(mào)易或商業(yè)）產(chǎn)生直接和實質(zhì)損害的行為，才在其反壟斷法管轄范圍之內(nèi)。7其二，F(xiàn)TAIA雖然沒有明確國際禮讓原則，卻也沒有禁止在權(quán)衡管轄時考慮國際禮讓原則；從FTAIA規(guī)定的“引起指控”要求來看，有一個對司法運(yùn)用國際禮讓的內(nèi)在要求。一些法院認(rèn)為，國際禮讓原則為國會通過FTAIA控制美國企業(yè)的行為留下了充分的余地，同樣道理，國際禮讓原則也為國會通過FTAIA放棄對外國企業(yè)行為的管制留下了充分余地。正是在圍繞“引起指控”要求的司法實踐中，發(fā)展出一系列規(guī)則。諸如：當(dāng)外國行為導(dǎo)致一個獨(dú)立的外國損害，且該外國損害可以單獨(dú)地引起一個指控時，美國法院一般不予管轄；一個身處美國境外的購買者不能根據(jù)在美國境外的損害提起違反美國反壟斷法的指控；“引起指控”不是就一般而言，主要指來自美國原告的指控；等等。之所以如此，主要考慮到有相當(dāng)多的國家也有類似于美國的反壟斷制度，如果不對美國的管轄權(quán)作出適當(dāng)控制，一方面可能導(dǎo)致嚴(yán)重的主權(quán)沖突，另一方面也可能導(dǎo)致當(dāng)事人繞過其本應(yīng)受制的反壟斷執(zhí)行體制，去獲得一個對他來說并不恰當(dāng)?shù)姆磯艛嗑葷?jì)。8這不能不說是一種禮讓考慮。

2.《美國對外關(guān)系法重述（第三次）》[Restatement（Third）of the Foreign Relations Law of the United States，1987]

雖然《美國對外關(guān)系法重述（第三次）》（以下簡稱《重述》）沒有如同F(xiàn)TAIA那樣由美國國會通過，9也不具備FTAIA那樣正規(guī)的法律形式，但沒有人懷疑《重述》描述的是美國法律。在美國，《重述》對于人們（特別是執(zhí)法機(jī)構(gòu)）正確理解美國對外關(guān)系法，發(fā)揮著無可比擬的作用。冗長的《重述》共有九個部分，10與本文主題相關(guān)的內(nèi)容規(guī)定在其第四部分第一章（規(guī)定的管轄權(quán)），重點(diǎn)有兩個條文，即第403條和第415條。

《重述》第403條（規(guī)定管轄權(quán)的限制）規(guī)定的主要內(nèi)容可概括為以下方面。

第一，即使根據(jù)本法第402條存在管轄基礎(chǔ)，11但如果涉及的人或行為與外國有聯(lián)系和此種情形下行使管轄權(quán)不合理，一個國家可以不行使規(guī)定的管轄權(quán)。

第二，是否對一個人或行為行使管轄權(quán)是不合理的，應(yīng)根據(jù)對所有相關(guān)因素的評價決定。這些相關(guān)因素應(yīng)適當(dāng)?shù)匕ǎ海?）行為與行使調(diào)整權(quán)力的國家存在領(lǐng)土聯(lián)系，例如，行為在領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生的程度，或者行為在領(lǐng)土內(nèi)有一個直接的、實質(zhì)性的和可以預(yù)見的結(jié)果。（2）在行使調(diào)整權(quán)力的國家和被調(diào)整行為的主要責(zé)任人之間，或者在行使調(diào)整權(quán)力的國家和該國法律所要保護(hù)的對象之間，存在聯(lián)系，例如，國籍、居住或經(jīng)濟(jì)行為。（3）被調(diào)整行為的性質(zhì)、對于行使調(diào)整權(quán)力的國家來說調(diào)整的重要性、其他國家調(diào)整這些行為的程度、這樣的調(diào)整應(yīng)屬合乎需要之一般可被接受的程度。（4）存在因調(diào)整而可能受到保護(hù)或傷害的人的正當(dāng)期待。（5）調(diào)整對于國際政治、法律、經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的重要性。（6）調(diào)整與國際習(xí)慣體系維持一致性的程度。（7）其他國家可能有一個調(diào)整該行為利益的程度。（8）與其他國家發(fā)生調(diào)整沖突的可能性。

第三，當(dāng)兩個國家中的每一個國家對同一個人或行為行使管轄權(quán)都不是不合理，而且這兩個國家規(guī)定的管轄權(quán)存在沖突時，每一個國家都有義務(wù)按照前述第二方面中的所有相關(guān)因素，就像評價自己國家利益那樣去評價另一個國家的利益；一個國家應(yīng)該遵從另一個國家的管轄權(quán)，如果那個國家的利益明顯地大于自己。

根據(jù)該條，按照合理性判斷行使管轄權(quán)不僅在美國法上已經(jīng)確立，也符合國際法原則。國際上存在一個廣泛的共同認(rèn)知：領(lǐng)土和國籍聯(lián)系（雖然必要）不是在所有情形下都是行使管轄權(quán)的充分條件；如果行使管轄權(quán)不合理的話，每個國家的立法者、法院、行政機(jī)構(gòu)一般都會限制自己行使管轄權(quán)。這個共同認(rèn)知可以稱為“合理性原則”（the principle of reasonableness）。一些美國法院已經(jīng)將適用合理性原則作為國際禮讓的要求，因此合理性原則也就屬于國際法規(guī)則。

禮讓有時應(yīng)被理解為包含一個相互關(guān)聯(lián)的要求，該條的規(guī)則不認(rèn)為當(dāng)一個國家因調(diào)整具體的人或行為而受到影響時，它會在相同的環(huán)境下或程度上滿足行使或限制它的管轄權(quán)的條件，而表述在上述第二方面中的相互關(guān)聯(lián)因素在作此種考慮時可能是重要的。有兩個以上國家同時主張行使管轄權(quán)是有可能的。例如，當(dāng)一個國家以領(lǐng)土為基礎(chǔ)主張行使管轄權(quán)時，另一個國家以國籍為基礎(chǔ)主張行使管轄權(quán)；或者當(dāng)一個國家以行為在其境內(nèi)做出主張行使管轄權(quán)時，另一個國家以行為在其境內(nèi)發(fā)生效果主張行使管轄權(quán)；或者當(dāng)一個特定行為或交易，如國際貿(mào)易或運(yùn)輸，在兩個以上國家發(fā)生或其影響超過一個國家時。在如此情形下，上述第二方面中所列因素適用于相關(guān)國家。上述第二方面中的清單不是一個窮盡的例舉，也沒有優(yōu)先性或重要性被暗示在其中，不是所有的考慮在所有的情形下都有同樣的重要性，衡量一個特殊因素或者一組特殊因素的重要性決定于當(dāng)時所處的環(huán)境。

上述第三方面適用于沖突的情形。遇此情形，每一個國家都被要求去評估自己國家行使管轄的利益和其他國家行使管轄的利益。如果有可能，兩個國家應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)商。如果其中一個國家有明顯更大的利益，則另一國家應(yīng)當(dāng)遵從，并通過放棄自己的調(diào)整或者解釋、修改自己的調(diào)整以消除沖突。當(dāng)兩個國家中沒有任何一個國家有明顯更強(qiáng)的利益時，相關(guān)國家總是試圖去消除沖突以便于減少國際磨擦和避免使自己陷入困境。提出上述第三方面主要是針對政府中的政治機(jī)構(gòu)，但是在司法程序中它可能也是相關(guān)的。上述第三方面僅僅能夠適用于當(dāng)一個國家要求的管轄被另一個國家禁止，或者遵從兩個國家一致行使管轄的調(diào)整存在沖突時。當(dāng)一個人同時受兩個國家調(diào)整卻可以同時遵守該兩個國家的法律時，上述第三方面不適用；僅僅因為一個國家有一個強(qiáng)有力的政策去允許或鼓勵一個行為而另一個國家禁止該行為，或者一個國家豁免某行為而另一個國家不豁免的，上述第三方面不適用。這些情形由上述第二方面調(diào)整，而不構(gòu)成上述第三方面范圍內(nèi)的沖突。

《重述》第415條（調(diào)整反競爭行為的管轄權(quán)）規(guī)定的內(nèi)容可概括為以下方面。

第一，任何在美國境內(nèi)締結(jié)的限制美國貿(mào)易的協(xié)議，任何在美國境內(nèi)履行其重要部分的限制美國貿(mào)易的行為或協(xié)議，無論協(xié)議當(dāng)事人的國籍或營業(yè)地，也無論行為參與者的國籍或營業(yè)地，受制于美國規(guī)定的管轄權(quán)。

第二，任何在美國境外締結(jié)的限制美國貿(mào)易的協(xié)議，任何在美國境外履行大部分內(nèi)容的限制美國貿(mào)易的行為或協(xié)議，如果行為或協(xié)議的主要目的是妨礙美國商業(yè)并且有一些效果，受制于美國規(guī)定的管轄權(quán)。

第三，其他限制美國貿(mào)易的協(xié)議或行為，如果這些協(xié)議或行為實質(zhì)影響了美國商業(yè)，并且行使管轄權(quán)不是不合理，受制于美國規(guī)定的管轄權(quán)。

本條適用于建立在第402條和403條中的一般原則調(diào)整反競爭行為。上述第一方面的規(guī)定內(nèi)容要求對發(fā)生在美國境內(nèi)的行為行使管轄權(quán)；上述第二方面和第三方面的規(guī)定內(nèi)容依據(jù)Alcoa案以來美國的判例法，是效果原則的特別規(guī)定。如果發(fā)生在國外的被指控行為或協(xié)議，其主要目的是妨礙美國商業(yè)并且有一些（不一定是重要的）效果，據(jù)此可以推定美國對這些行為或協(xié)議行使管轄權(quán)是合理的，即使這些效果被證明是非實質(zhì)性的；如果妨礙美國商業(yè)的意圖不清晰，或者目的不占主導(dǎo)地位，則只有當(dāng)證據(jù)顯示該被指控行為或協(xié)議對美國商業(yè)有（或可能有）實質(zhì)效果時，美國法方能適用。任何根據(jù)本條行使管轄權(quán)，都受制于第403條中的合理性要求；要證明滿足那些要求，在上述第一方面所規(guī)定的情形下至少是困難的，而在上述第三方面所規(guī)定的情形下尤其困難。

為判斷行使管轄權(quán)是否具有合理性，行為或協(xié)議的參與者是美國國民或公司是一個重要因素。然而，當(dāng)缺乏針對美國商業(yè)的效果時，美國不能僅僅因為行為者是美國國民或公司就對其發(fā)生在國外的行為適用美國反壟斷法。另外，國會已經(jīng)通過FTAIA限制對美國國民或公司僅僅影響出口貿(mào)易的行為適用美國反壟斷法；國會相信，那些反競爭效果只可能被外國感受，因此不應(yīng)成為美國反壟斷法關(guān)注的問題。但是，如果這些在國外履行的行為對美國商業(yè)有一個“直接的、實質(zhì)性的和可以預(yù)見的效果”，或者影響了美國的進(jìn)口貿(mào)易（如限制進(jìn)口或固定進(jìn)口產(chǎn)品價格），則受制于美國反壟斷法。

圍繞支持根據(jù)美國反壟斷法行使管轄權(quán)的妨礙美國商業(yè)意圖是否需要一個事實上的反競爭效果支撐，美國法院和學(xué)者分成兩個陣營。其中一個陣營認(rèn)為，當(dāng)妨礙美國商業(yè)的意圖沒有事實效果支撐時，不應(yīng)該行使管轄權(quán)，否則意圖就會變得漫無邊際和模糊不清；另一個陣營則認(rèn)為，美國在保護(hù)其公民或經(jīng)濟(jì)免遭迫在眉睫之損害的利益并不小于在損害發(fā)生后補(bǔ)償其公民或經(jīng)濟(jì)的利益。后一種認(rèn)識可能有一定道理，畢竟，斷言美國對行為行使管轄的基礎(chǔ)之“有一個明確的妨礙美國商業(yè)的意圖”，也應(yīng)包括通過潛在反競爭效果反映的意圖。即使沒有能夠證明事實上的損害，也能夠支持禁令管轄權(quán)；但是，在一個損害賠償訴訟中，如果妨礙美國商業(yè)的意圖已經(jīng)確立，而妨礙商業(yè)的效果沒有被證明，案件的管轄不能被駁回，但判決的結(jié)果應(yīng)當(dāng)有利于被告，因為違法沒有造成損害。

一般而言，行為在其發(fā)生的國家是合法的事實，其本身不產(chǎn)生禁止適用美國反壟斷法的效果。然而，如果該行為是被另一個國家的法律或政府命令所要求做的，則美國行使管轄權(quán)去禁止或懲罰這個行為可能是不恰當(dāng)?shù)?，特別當(dāng)這個行為被其他國家關(guān)注時。即使根據(jù)第403條美國的管轄權(quán)處在優(yōu)勢地位，如被指控的行為發(fā)生在美國境內(nèi)，美國當(dāng)局一般不能對一個外國人提起刑事指控，如果他在做此行為時是在遵守其國籍所在國的命令，或者對一個公司來說，是在遵守其依法成立地國的命令。

三、美國單邊自我約束的司法實踐

要考查美國的單邊自我約束實踐，必然要考查其相關(guān)判例。考慮到美國與單邊自我約束相關(guān)的判例繁多，限于篇幅，作者選擇三個具有代表性的判例進(jìn)行介紹、評述。

1.Timber lane案

Timber lane案和Westinghouse案發(fā)生在大致相同的年代。當(dāng)時，因Alcoa案而確立的效果原則已為美國反壟斷法的域外適用提供了堅實的基礎(chǔ)，但除美國以外的其他國家或地區(qū)卻并不認(rèn)同這一原則，并每每表示出對抗的聲音，個別國家甚至已經(jīng)產(chǎn)生了對抗性立法。于此情形下，如何運(yùn)用效果原則以主張反壟斷法的域外管轄權(quán)，在自己國家有管轄權(quán)的情況下是否要考慮國際禮讓、考慮其他國家也有管轄利益，以及如何評價其他國家的管轄利益等，這些問題即使在美國國內(nèi)也難有一致的認(rèn)識。正因為如此，負(fù)責(zé)審理Timber lane案的美國聯(lián)邦第九巡回法院和負(fù)責(zé)審理Westinghouse案的美國聯(lián)邦第七巡回法院，在圍繞國際禮讓所進(jìn)行的分析上，采取了明顯不同的態(tài)度。

第九巡回法院的審理著重針對三個方面，其中與本文主題相關(guān)的主要是第二個方面，即美國反壟斷法的域外管轄。該法院認(rèn)為：效果標(biāo)準(zhǔn)本身是不完善的，因為它沒有考慮其他國家的利益；它也沒有明確地考慮行為者和美國之間關(guān)系的全部性質(zhì)。作為一些判例和學(xué)者們所稱的“效果”標(biāo)準(zhǔn)，不能簡單地認(rèn)為是在美國境內(nèi)產(chǎn)生的效果，而應(yīng)對一些相關(guān)因素作出全面權(quán)衡。因此需要進(jìn)行三步分析（t ripartite analysis）：第一步是，在聯(lián)邦法院根據(jù)反壟斷法可以合法地行使事項管轄權(quán)之前，存在一些（事實的或意圖的）針對美國商業(yè)的效果；第二步是，需要有更多的責(zé)任和限制以證明效果是充分地大，以至于可以構(gòu)成反壟斷民事違法中對原告可以審理的損害；第三步是，在國際背景下有一個額外的問題，即是否在利益上與美國的聯(lián)系（包括針對美國商業(yè)的效果的重要性），相比較與那些其他國家的聯(lián)系更強(qiáng)，從而證明美國法院主張域外管轄權(quán)是正當(dāng)?shù)摹?2

該法院的分析認(rèn)為，Timber lane（原告）的指控滿足了第一步和第二步分析的要件，即Bnak（被告）具有限制或影響美國商業(yè)的意圖和其行為屬于《謝爾曼法》規(guī)范的違法行為。但與第三步分析相關(guān)的背景卻十分復(fù)雜，為此應(yīng)考慮七個方面：（1）與外國法律和政策的沖突程度；（2）當(dāng)事人的國籍或其依附的國家和公司所在地或主要經(jīng)營地；（3）本案如果形成支持指控的判決，在兩個國家可期待的被執(zhí)行的程度；（4）比較行為后果對美國和對其他國家的相關(guān)重要性；（5）損害或影響美國商業(yè)目的的清晰程度；（6）這些結(jié)果的可預(yù)見性；（7）比較被指控違法行為在美國和在其他國家發(fā)生的相關(guān)重要性。在分析過程中，法院權(quán)衡了支持以及否定美國法院行使管轄因素的多寡，在七個分析的方面中，只有兩個方面支持美國法院行使管轄權(quán)，其余五個方面均否定美國法院行使管轄權(quán)；法院權(quán)衡了這些因素支持以及否定美國法院行使管轄的程度，支持的程度大都較弱，而否定的程度卻十分強(qiáng)大；法院權(quán)衡了這些因素對支持以及否定美國法院行使管轄的重要性，美國法律和政策與洪都拉斯法律和政策存在的嚴(yán)重沖突，以及違法行為對美國商業(yè)的影響程度大大低于它對洪都拉斯經(jīng)濟(jì)的影響程度，對最后的決定起到至關(guān)重要的作用。13該案的管轄最終被駁回。

2.Laker案及其評述

Laker案發(fā)生在一個特殊的時期。當(dāng)時，英國議會為對抗美國反壟斷當(dāng)局過度行使域外管轄而于1980年頒布了《貿(mào)易利益保護(hù)法》，從而將在國際貿(mào)易領(lǐng)域執(zhí)行反壟斷法的問題上升到國家利益高度，在兩國間引發(fā)激烈的主權(quán)沖突意識。Laker案針對一個特殊的情形，英國法院和美國法院均針對對方的司法程序簽發(fā)對抗訴訟禁令（anti-suit injunctions），禁止當(dāng)事人參加對方的司法程序。因此，該案在兩個方面引起了特別麻煩的問題：其一，它代表了美國和英國截然不同的反壟斷政策的直面碰撞；其二，它是在當(dāng)時若干年內(nèi)因發(fā)生在國家間且影響相關(guān)國家利益的貿(mào)易所引起的共同管轄問題的最為典型也最為公開的事例。圍繞是否應(yīng)該支持美國聯(lián)邦哥倫比亞地區(qū)的地區(qū)法院發(fā)布的對抗訴訟禁令，美國聯(lián)邦哥倫比亞地區(qū)上訴法院進(jìn)行了審理。

上訴法院在上訴審中分析了五個問題：（1）共同管轄的基礎(chǔ)：地域和國籍；（2）反壟斷禁令的適當(dāng)性；（3）國籍管轄優(yōu)先問題；（4）國際禮讓；（5）管轄沖突的司法協(xié)調(diào)。圍繞第一個問題，上訴法院的結(jié)論是，根據(jù)當(dāng)今國際法規(guī)則，美國法院（主要因當(dāng)事人在美國從事商業(yè)、一些共謀行為在美國做出、在美國境內(nèi)產(chǎn)生行為后果等）和英國法院（主要因為當(dāng)事人具有英國國籍、當(dāng)事人在英國從事商業(yè)、一些共謀行為在英國做出等）都有管轄權(quán)，即本案屬于共同管轄狀態(tài)。圍繞第二個問題，上訴法院的結(jié)論是，美國法院和英國法院均有權(quán)發(fā)布禁令，但因為美國法院的禁令旨在維持自己管轄的訴訟，而英國法院禁令的唯一目標(biāo)是阻擾美國法院的管轄權(quán)，故英國法院的禁令缺乏適當(dāng)性。圍繞第三個問題，上訴法院的結(jié)論是，在國際法的范圍內(nèi)，國籍管轄優(yōu)先并不是一個確定的原則。圍繞第四個問題，上訴法院的結(jié)論是，在都有管轄權(quán)的情況下，禮讓應(yīng)該是相互的；美國法院的管轄權(quán)在先，而且具有防御性和有限性，英國法院的管轄權(quán)在后，而且具有進(jìn)攻性和無限性；因此，上訴人認(rèn)為美國法院未盡國際禮讓的理由不成立。圍繞第五個問題，上訴法院分析了沖突的性質(zhì)、司法利益的平衡（包括平衡程序的缺陷和促進(jìn)國際禮讓的方法）、政治和解的可能性等。14

本案中，上訴法院最終維持了地區(qū)法院的禁令，然而可以明顯地看出，它維持得很無奈。因為上訴法院明知，管轄沖突并沒有因此而得到圓滿的解決，正如法官在判決意見中所云：其結(jié)果“形成一個死結(jié)，從而最終挫敗相關(guān)國家和訴訟當(dāng)事人的利益”。在上訴法院的判決意見中，極力倡導(dǎo)相關(guān)國家在主張反壟斷案件的管轄權(quán)時考慮國際禮讓，進(jìn)行必要的自我約束；因為任何過份強(qiáng)調(diào)自己國家利益、忽視其他國家利益，從而在管轄權(quán)問題上所發(fā)生的實際沖突，都不可能產(chǎn)生令人滿意的結(jié)果。然而，上訴法院并不同意Timber lane案所確立的“合理管轄規(guī)則”和其基礎(chǔ)──利益分析方法。上訴法院認(rèn)為，其一，利益分析可能是法院無法勝任的。其二，平衡利益不是法院職責(zé)所在。其三，由此，利益分析在絕大多數(shù)案件中，只能說明沖突存在，而不能為解決沖突提供任何幫助。因此，法官建議，相關(guān)國家的政治機(jī)構(gòu)應(yīng)在充分考慮國際禮讓原則的基礎(chǔ)上，進(jìn)行必要的談判、協(xié)商，促成相關(guān)國家合作和協(xié)調(diào)的國際機(jī)制，這才是解決反壟斷法域外管轄沖突的根本。

筆者認(rèn)為，雖然Laker案的最終結(jié)論和理由與Timber lane案相左，但還是有一些共同的價值取向。首先，在案件與其他國家關(guān)聯(lián)的情況下，兩案均不否認(rèn)其他國家有管轄利益，而且也不認(rèn)為只要美國也有管轄利益，則美國的管轄利益獨(dú)大。其次，兩案均認(rèn)為，在相關(guān)國家管轄利益實質(zhì)沖突的情形下，為避免管轄權(quán)沖突的實際發(fā)生，美國的管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)自我約束。

3.Har t ford案

Har t ford案自1988年開始至1993年結(jié)束，經(jīng)由聯(lián)邦三級法院（地區(qū)法院、上訴法院、最高法院）的審理。本案受到廣泛關(guān)注的兩個重要理由是：其一，它不僅屬反壟斷訴訟，而且涉及保險領(lǐng)域；保險是一個往往要受到公法管轄的領(lǐng)域，這就產(chǎn)生一個問題，一國用以調(diào)整保險領(lǐng)域的法律是否可以針對在其境外發(fā)生的行為。其二，美國最高法院最終調(diào)審了本案，這是自上世紀(jì)70年代美國法院在域外管轄問題上強(qiáng)調(diào)國際禮讓和自我約束以來，最高法院首次明確自己對該問題的態(tài)度，這對后來的司法實踐有相當(dāng)大的指導(dǎo)意義。

本案原告認(rèn)為，被告的行為違反了《謝爾曼法》。負(fù)責(zé)集中審理本案的美國聯(lián)邦加利福尼亞東部地區(qū)法院經(jīng)過一年多的審理，于1989年10月10日作出判決，駁回了原告的訴訟。15該地區(qū)法院駁回訴訟的主要理由是：根據(jù)《麥卡倫·弗格斯法》（The McCar ran-Fer guson Act），本案被告豁免于聯(lián)邦反壟斷法的適用；同時，國際禮讓也不要求美國法院對英國被告行使管轄權(quán)。此后，美國聯(lián)邦第九巡回法院受理了原告提起的上訴。經(jīng)過審理，該巡回法院推翻了地區(qū)法院的判決并要求地區(qū)法院按照該巡回法院的意見重新審理。16該巡回法院的意見主要是：根據(jù)《麥卡倫·弗格斯法》，雖然由州法調(diào)整的保險業(yè)務(wù)豁免于聯(lián)邦反壟斷法的適用，但有兩個例外，17本案滿足例外情形；另外，該巡回法院也不同意地區(qū)法院關(guān)于國際禮讓的結(jié)論和分析，該巡回法院根據(jù)Timber lane案所建立的分析模式對本案各因素進(jìn)行了分析，其結(jié)論認(rèn)為，除存在美國和英國法律的實質(zhì)沖突這一個反對因素外，國際禮讓不禁止美國法院行使管轄權(quán)。

根據(jù)被告的申請，最高法院調(diào)審了本案。最高法院的審理主要集中在兩個問題上：其一，《麥卡倫·弗格斯法》關(guān)于聯(lián)邦反壟斷法豁免的范圍；其二，《謝爾曼法》對于外國行為的適用及其國際禮讓考慮。圍繞第一個問題，最高法院同意聯(lián)邦第九巡回法院的最終結(jié)論，但部分不同意其分析（因與本主題關(guān)系不大，不贅述）。圍繞第二個問題，最高法院的認(rèn)識有獨(dú)到之處：其一，最高法院不認(rèn)為國際禮讓原則可以適用于本案。它認(rèn)為，國會對于法院在涉及《謝爾曼法》的管轄問題上，是否可以根據(jù)國際禮讓原則拒絕行使管轄權(quán)，并沒有明確表示意見。因此，法院不必討論這個問題。因為即使假定在一個適當(dāng)?shù)陌讣?，法院可以對外國行為拒絕行使管轄權(quán)，按照本案的情形，國際禮讓原則也不是拒絕行使管轄權(quán)的理由。其二，最高法院不認(rèn)為本案存在法律的實質(zhì)沖突。它認(rèn)為，一個在行為發(fā)生地國家事實上合法的行為，其本身并不禁止適用美國反壟斷法，即使在該行為發(fā)生地國家有強(qiáng)有力的政策允許或鼓勵這種行為也是如此。有鑒于此，當(dāng)一個受制于兩個國家法律調(diào)整的人能夠同時遵守該兩個國家法律時，不存在沖突。本案中，倫敦再保險人并沒有提出和證明英國法律要求他們?nèi)プ鲆恍┍幻绹ń沟男袨?，也沒有提出和證明他們同時遵守該兩個國家的法律是不可能的。因此，最高法院不認(rèn)為英國法和美國法存在沖突。18

最高法院關(guān)于Har t ford案的判決對于其反壟斷法域外管轄的自我約束，有重大影響。但是，也應(yīng)該看到，該判決并不能完全代表美國司法實踐的發(fā)展方向。其一，該判決在最高法院內(nèi)部就存在極大的分歧，它是以五比四的最大差異勉強(qiáng)通過的。Scal ia大法官代表反對方出具的意見認(rèn)為，區(qū)分兩個問題──美國法院是否有管轄權(quán)和美國法院是否應(yīng)該行使域外管轄──是重要的。反對意見不反對美國法院有管轄權(quán)，但認(rèn)為在行為主要發(fā)生在英國境內(nèi)和行為人是英國公司的情況下，美國法院行使域外管轄的理由不充分。反對意見認(rèn)為：多數(shù)意見誤讀了美國相關(guān)立法和實踐，美國長期以來就在立法中考慮國際禮讓，如沖突法就是一個典型的例子，這些立法（包括其禮讓考慮）需要法院在司法中解釋其范圍，包括審理Timber lane案的第九巡回法院在內(nèi)的一些下級法院為此發(fā)揮了很好的作用；通過考慮禮讓來決定美國法院的管轄權(quán)，構(gòu)成美國的成熟法制；而多數(shù)意見的決定只會加劇美國與相關(guān)國家的實質(zhì)沖突。19其二，美國學(xué)者也對最高法院關(guān)于Har t ford案的判決提出強(qiáng)烈批評。批評者不同意最高法院關(guān)于判斷管轄的方法和對“沖突”的認(rèn)識。他們認(rèn)為，在國際環(huán)境下決定管轄權(quán)，根據(jù)美國現(xiàn)行法律，應(yīng)當(dāng)考慮禮讓平衡。曾參加《重述》起草的作者（作為對條文的解讀）認(rèn)為：當(dāng)一個行為與B國有重要聯(lián)系時，決定A國是否應(yīng)該對該行為行使管轄權(quán)的一個關(guān)鍵問題是，是否B國可以展示出它與A國相比有一系列的更重要價值和優(yōu)先性，從而導(dǎo)致適用A國的法律是不公正的；如果對上述問題的回答是肯定的，則A國管轄該行為就缺乏正當(dāng)性。而且，所謂沖突也不僅僅是一方法律對另一方法律的強(qiáng)制對抗，它同時表現(xiàn)在利益、價值和相對的優(yōu)先性上。20

綜上所述，不難看出，在反壟斷法域外管轄領(lǐng)域，美國的司法實踐有自我約束的要求和行動，也在如何實施自我約束的問題上有一些具體方法，雖然這些司法實踐在法院上下依然存在分歧。這些分歧，有些事關(guān)美國內(nèi)部法制，如法院是否被賦予運(yùn)用國際禮讓進(jìn)行利益平衡的資格，有些事關(guān)在國際環(huán)境下進(jìn)行自我約束的實質(zhì)問題，如一個國家的法院是否能在平衡與他國利益有關(guān)的問題上維持中立地位。所有這些都說明，單邊自我約束存在體制上的缺陷；但同樣的事實也說明，這些自我約束實踐的確在一定程度上避免或緩和了反壟斷法域外管轄沖突。

四、自我約束的單邊方法和國際協(xié)調(diào)

應(yīng)當(dāng)明確，自我約束的單邊方法從本質(zhì)上依然是單邊的方法，是一個國家最終根據(jù)自己的意志去處理與他國之間相關(guān)的問題，而不論他國的意志（雖然也會被考慮）是否能在如此處理方案中得到滿足。這就決定了它被用于解決國際關(guān)系問題時，并不總能導(dǎo)致令他國滿意的結(jié)果，或者不能導(dǎo)致令他國基本滿意的結(jié)果，甚至可能導(dǎo)致令他國十分不滿意的結(jié)果。這樣看來，指望以自我約束的單邊方法去根除反壟斷法域外管轄沖突，是不可能實現(xiàn)的；相反，它也可能如同自行其是的或者侵略性的單邊方法一樣，成為反壟斷法域外管轄沖突的根源。有自我約束的單邊方法以來的歷史已充分說明了這一點(diǎn)。

然而，自我約束的單邊方法的實施歷史也表明：實施自我約束的單邊方法后，反壟斷法域外管轄沖突雖然未能被根除，其沖突的激烈程度卻在下降。自Westinghouse案后，國際上就沒有再發(fā)生過與其類似的大范圍的國家之間的激烈對抗；盡管沖突還是有，也不時引起國家之間的磨擦，但與過去相比，無論內(nèi)容還是形式，沖突都表現(xiàn)得更加溫和和理性了。究其原因當(dāng)然是多方面的：在長期實踐基礎(chǔ)上各國對反壟斷法域外管轄符合國際法所形成的共識是一個重要原因，它使一國在與已相關(guān)的反壟斷問題上能夠理性地對待其他國家反壟斷法的域外管轄，從而消除動輒對抗的心理；國家之間在反壟斷法域外管轄領(lǐng)域有了越來越多的積極合作是又一個重要原因，它使相關(guān)國家在合作所確定的范圍內(nèi)有了共同的目標(biāo)及其協(xié)同一致的行動，從而避免了反壟斷法域外管轄沖突的實際發(fā)生；然而，筆者也愿意在有限的范圍內(nèi)，圍繞反壟斷法域外管轄沖突的解決，給予國家單方面的自我約束以應(yīng)有的地位，即，就促使沖突表現(xiàn)得相對溫和和有理性而言，自我約束的單邊方法也起到相當(dāng)重要的作用。

當(dāng)然，論及自我約束的單邊方法在促使沖突表現(xiàn)得相對溫和和有理性方面所起到的作用，要著重強(qiáng)調(diào)的不是單邊方法，而是其自我約束。所謂自我約束是在國家有多種選擇的情況下，自主作出了一個使自己受到相對較多約束的選擇。正如前文所述，自我約束是兩個方面的結(jié)合：一個方面，自我約束屬于一個國家單方面的獨(dú)立的決定；另一個方面，這個單方面的獨(dú)立的決定一定受到一些外在因素的影響。在現(xiàn)實世界中，憑空的自我約束幾乎是不存在的，為自己的利益計，國家在行為時總是趨向于使自己不受約束或少受約束；但同時，因為國際社會的存在，國家在行為時又不得不時時顧及一些外在因素，并根據(jù)這些外在因素的性質(zhì)來調(diào)整自己的主觀愿望和行動。如前文所述，足以影響國家作出自我約束決定的因素，主要是國際上存在的共同原則或規(guī)則，以及其他相關(guān)國家可能作出的反應(yīng)。

上述兩方面的結(jié)合給予自我約束的單邊方法一個很有意義的導(dǎo)向，即從“自我約束屬于一個國家單方面的獨(dú)立的決定”而言，它具有利已的價值取向；從“這個單方面的獨(dú)立的決定一定受到一些外在因素的影響”而言，它具有利他的價值取向。兩者的結(jié)合，使自我約束的單邊方法具備了在利已和利他之間求得平衡的導(dǎo)向，這是一種國際協(xié)調(diào)的導(dǎo)向。筆者認(rèn)為，在解決反壟斷法域外管轄沖突意義上，自我約束的單邊方法具有國際協(xié)調(diào)的價值。

一般而言，一國在單方面處理與他國之間的關(guān)系問題時進(jìn)行自我約束，其追求的是自己國家相對利益的最大化，而非絕對利益的最大化。理論上說，相對利益最大化相比較絕對利益最大化，一定存在利益上的弱化，即國家在追求相對利益最大化時一定損失了某些利益。例如，當(dāng)一國主張其反壟斷法的域外管轄時考慮既存規(guī)則的影響和其他相關(guān)國家的管轄利益，從而作出某種約束，相比較完全不作這些考慮，也不進(jìn)行約束，總是會損失一些自己國家的管轄利益。在此意義上意味著，自我約束可以被理解為“讓步”──一種理智的行為，一種有利于相對利益最大化實現(xiàn)的行為。之所以如此認(rèn)識，是因為既存規(guī)則的理解不是絕對的，一國的管轄利益也不是絕對的。例如，效果標(biāo)準(zhǔn)是公認(rèn)的既存規(guī)則，對于一個在甲國發(fā)生卻在乙國產(chǎn)生結(jié)果的壟斷行為，甲乙兩國的管轄都可以被認(rèn)為符合屬地管轄原則；在此情形下，甲國的管轄利益不是絕對的，乙國的管轄利益也不是絕對的。如果甲國和乙國均去追求自己絕對利益的最大化，唯一可能出現(xiàn)的結(jié)果就是實際沖突。而相關(guān)國家彼此進(jìn)行一些約束、作一些讓步，雖然放棄了絕對利益的最大化，卻可能避免沖突的實際發(fā)生，或者盡可能地使沖突緩和，獲得相對利益的最大化。

如此看來，一國采取自我約束的單邊方法的主觀愿望是獲得相對利益最大化，其考慮的因素主要是國際上存在的共同原則或規(guī)則以及其他相關(guān)國家可能作出的反應(yīng)，其表現(xiàn)形式是根據(jù)外在因素的性質(zhì)來調(diào)整自己的主觀愿望和行動或者稱作“讓步”。這樣的做法雖然不屬于國際合作的范疇，但說它屬于國際協(xié)調(diào)的范疇一點(diǎn)都不為過。在一般意義上，國際協(xié)調(diào)可以是雙邊或多邊的，也可以是單邊的；各國在外在因素的影響下自主地調(diào)整自己的主觀愿望和行動，以圖適應(yīng)國際上存在的共同原則或規(guī)則的一致理解，或者適應(yīng)其他相關(guān)國家的管轄利益主張，理應(yīng)屬于國際協(xié)調(diào)的范疇。

在國家間關(guān)系的處理問題上，國際協(xié)調(diào)與國際合作一樣，有著積極的意義。通過國際協(xié)調(diào)，能夠趨向于使各國的處理行為更加符合或接近相關(guān)國家的共同利益，趨向于避免或緩解相關(guān)國家的利益沖突。當(dāng)然，國際協(xié)調(diào)和國際合作也有區(qū)別。國際合作屬于更高級的形態(tài)，能夠稱為國際合作一定是雙邊的或者多邊的行為，相關(guān)國家有著共同的行為目標(biāo)和行為準(zhǔn)則；并且通常情況下，這些共同的行為目標(biāo)和準(zhǔn)則建立在堅實的基礎(chǔ)──條約之上，這就基本保證了合作關(guān)系更加穩(wěn)固，在合作的范圍內(nèi)，利益沖突不易發(fā)生。而國際協(xié)調(diào)與國際合作的差異是：首先，協(xié)調(diào)的愿望和行動可能來自于多個國家，也可能來自于單個國家，所以國際協(xié)調(diào)可以是雙邊或多邊的，也可以是單邊的；其次，雖然不排除國際協(xié)調(diào)會有總的方向或原則，但它往往缺乏堅實而明確的條約基礎(chǔ)，所以協(xié)調(diào)后的行為可能依然有很大的差異；再次，國際協(xié)調(diào)只能趨向于使各國的處理行為更加符合或接近相關(guān)國家的共同利益，趨向于避免或緩解相關(guān)國家的利益沖突，而很難在這些方面提供任何保障。

即使采用單邊的方式，國際協(xié)調(diào)依然是有價值的。因為單邊國際協(xié)調(diào)總是國際合作的前提和基礎(chǔ)，歷史經(jīng)驗證明，沒有各種形式的、很可能是長期的單邊國際協(xié)調(diào)，國際合作是不可想像的；單邊國際協(xié)調(diào)符合各國的愿望和利益，歷史經(jīng)驗證明，單邊國際協(xié)調(diào)趨向于使國家之間的關(guān)系更加融洽，它特別對于解決國家間的各類沖突有積極意義。單邊國際協(xié)調(diào)無須復(fù)雜的前置條件，十分方便采用，歷史經(jīng)驗證明，單邊國際協(xié)調(diào)是國家間處理相互關(guān)系的常態(tài)。

注：

1本案中確立了效果管轄原則。See：United States of American V.Aluminum Company of American et al,148 F.2d 416（1945）.

2作者的這一論斷是著眼于“反壟斷法域外管轄”這一特殊領(lǐng)域本身的認(rèn)識，而非一般意義上的認(rèn)識。在當(dāng)時，雖然許多國家認(rèn)為這一問題受制于經(jīng)嚴(yán)格解釋的屬地管轄原則，但這種認(rèn)識充其量也只是這些國家在一般意義上的認(rèn)識，由于當(dāng)時還缺乏廣泛的國際實踐，當(dāng)然也缺乏經(jīng)廣泛實踐支撐的各國認(rèn)識的基本統(tǒng)一性，這些國家的認(rèn)識不能構(gòu)成“反壟斷法域外管轄”這一特殊領(lǐng)域中特殊問題的共同原則或規(guī)則。后來的發(fā)展充分證明了這一點(diǎn)。

3本案引起了美國和英國、加拿大、澳大利亞、南非等較多國家的極力抵制，由此形成的沖突史無前例。See：In re URANIUM INDUSTRY ANTITRUST LITIGATION,466 F.Supp.958;1979 U.S.Dist.

41979年聯(lián)合國國際法委員會擬定的《關(guān)于國家責(zé)任的條文草案》將國家違背國際義務(wù)且須為此承擔(dān)國際法律責(zé)任的行為，統(tǒng)稱為國際不當(dāng)行為，包含國際罪行和國際不法行為。前者指一國違背的國際義務(wù)對于保護(hù)國際社會的根本利益至關(guān)緊要，以致于整個國際社會公認(rèn)違背該項義務(wù)屬于犯罪；后者指除國際罪行以外的其他國際不當(dāng)行為。

5包括《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》、《威爾遜關(guān)稅法》、《魯賓遜─帕特曼法》、《哈特─司科特─羅迪諾反壟斷促進(jìn)法》等。

6See：Richard J.Link,J.D.：Construction and Application of Foreign Trade Antit rust Improvements Act（FTAIA）,15 U.S.C.A.？6a.

7See：Edward D.Cavanagh：The FTAIA and Subject Matter Jurisdiction over Foreign Transactions Under the Antit rust Laws：The New Frontier in Antit rust Litigation,Copyright（c）2003 Southern Methodist University SMU Law Review Fal l,2003.

8See：F.Hof fman-La Roche Ltd.v.Empagran S.A.,124 S.Ct.2359,159 L.Ed.2d 226,2004-1 Trade Cas.（CCH）P 74448（U.S.2004）.

9《美國對外關(guān)系法重述（第三次）》是由美國法學(xué)會組織專家，根據(jù)美國現(xiàn)行有效的政策、法律、法院判例、政府機(jī)構(gòu)決定等，整理后形成的。

10這九個部分分別是：國際法與美國法的關(guān)系；國際法中的人；國際協(xié)議；管轄和判決；海洋法；環(huán)境法；對人的保護(hù)；國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的法律選擇；違反國際法的救濟(jì)。

11第402條規(guī)定了廣泛的管轄基礎(chǔ)，包括：地域管轄原則；效果管轄原則；國籍、住所、居所管轄原則；保護(hù)性管轄原則；消極屬人管轄原則；對位于境內(nèi)船舶、飛機(jī)、航空器上行為的調(diào)整；美國法院和行政機(jī)構(gòu)行使的管轄權(quán)；憲法授予美國行使的管轄權(quán)；美國各州行使的管轄權(quán)等。

12See：Timber lane Lumber Co.v.Bank of Am.,549 F.2d 597,611-12（9th Cir.1976）.

13See：Timber lane Lumber Co.v.Bank of Am.,749 F.2d 1378;1984 U.S.

14See：Laker Airways Ltd.v.Sabena,Belgian Wor ld Air lines,731 F.2d 909,948-49（D.C.Cir.1984）.

15See：In re Insurance Antit rust Litigation,723 F.Supp.at 491（N.D.Cal.1989）.

16See：In re Insurance Antit rust Litig.,938 F.2d 919（9th Cir.1991）.

17《麥卡倫·弗格斯法》規(guī)定：聯(lián)邦法不能被解釋為導(dǎo)致以調(diào)整保險業(yè)為目標(biāo)的州法無效，但下述情形時例外：（1）如果州法中沒有調(diào)整特定保險業(yè)的規(guī)定；（2）如果涉及抵制、脅迫、威脅性的協(xié)議，或者有抵制、脅迫、威脅性的行為。滿足兩個例外中的任何一個，都可以適用聯(lián)邦反壟斷法。

18、19See：Hart ford Fire Ins.Co.v.Cal ifornia,509 U.S.764（1993）.

20See：Andreas F.Lowenfeld,Conf l ict,Balancing of Interests and the Exercise of Jurisdiction to Prescribe：Ref lections on the Insurance Antit rust Case,89 AM.J.INT'L L.42,51（1995）.