劉勇

（重慶工商大學法學院，重慶400067）

近些年來，如何促進那些處于社會弱勢地位的勞動者群體的就業(yè)已經成為我國當前必須著力解決的重大問題。在已經采取的各種解決辦法當中，我們發(fā)現(xiàn)有很多是屬于專門針對那些弱勢勞動者群體的特別照顧措施.這些措施在國際上通常被稱為就業(yè)積極行動措施。這些措施在法理上一直面臨著一個重要挑戰(zhàn)，那就是它是否會引發(fā)新的不公平，因此能否在理論上應對這一公平性挑戰(zhàn)事關這些措施是否有存在的必要。本文擬對此作些探討，并提出建立公平的就業(yè)積極行動制度的方向和建議。

一、就業(yè)積極行動制度的概念與內容

就業(yè)積極行動制度是指對一些基于生理的、歷史的或社會的原因而處于弱勢地位的特定勞動者群體（包括諸如婦女、殘疾人、少數(shù)民族、年老勞動者等，在我國還包括農民工）采取特別的照顧或優(yōu)惠措施的制度。該制度的核心是它只對那些處于弱勢地位的勞動者給予各種特殊照顧，并非針對所有勞動者而實施，其目的在于通過對特定弱勢群體的照顧，來改善他們的就業(yè)條件，提高他們的就業(yè)能力，最終實現(xiàn)充分和平等就業(yè)。就業(yè)積極行動制度在很多時候是以立法形式體現(xiàn)的，1有時也以政府政策的形式予以表現(xiàn)。歸納起來，在實踐當中就業(yè)積極行動制度主要包括兩個方面的內容。

其一，是基于某些特定勞動者的生理特征而對他們給予特別保護、照顧或優(yōu)惠的制度。這些勞動者往往因為其生理特征是不可改變的，由此產生的生理需要通常是永久性的，因而這些特別保護、照顧或優(yōu)惠制度也就通常具有永久性。它主要表現(xiàn)為：（1）針對婦女以及孕婦或產婦實施的特別保護措施，如眾多國家和地區(qū)一般都規(guī)定婦女每月可以享有一定的生理假，禁止安排孕婦從事體力勞動、具有危險性的勞動和夜班勞動，應當適當調整孕婦工作時間，禁止解雇孕、產婦，必須給產婦提供產假以及產假津貼和工資待遇，允許婦女為了撫育嬰兒而停薪留職等；（2）針對殘疾人的特別保護措施，如盡量安排符合殘疾人生理特征的工作和工作時間以及工作地點、重組工作內容、為殘疾人提供便利的生活和工作設施、對不適應工作的殘疾人提供再培訓和重新分配工作等；（3）針對其他人的特別保護措施，如禁止安排未成年工或年老工人從事危險或夜班工作。

其二，是對某些基于歷史或社會原因而受到長期的和固有的歧視，并因此處于弱勢地位或處于社會不平等地位的勞動者群體給予特殊保護、照顧和優(yōu)惠的制度。對這些受保護群體而言，即使有反歧視法的保護，要求給予他們以平等待遇，但這些群體由于無法擺脫歷史上已經形成的弱勢地位，社會的不公平結構依然很難消除。2因此，有必要對這些弱勢群體采取一些特別補救措施以改變他們的現(xiàn)狀。但這些措施往往具有暫時性的特征，一旦那些弱勢群體的力量得到增強，或對他們的歷史偏見得以消除或保證不歧視得以自然而然地形成時，這些補救措施就將被取消。

暫時性的積極行動制度通常表現(xiàn)為以下形式。（1）資源調配制，即政府將某些特定的社會資源直接分配給受保護群體。如我國政府每年預算大量的資金用于在全國范圍內重點針對弱勢就業(yè)群體開展就業(yè)技能培訓，從而提高他們的就業(yè)能力，促進他們公平就業(yè)。（2）配額制，它是指雇主必須雇傭、提升、培訓和提高一定比例的弱勢群體成員。3如在美國很多大學有保證黑人學生或少數(shù)民族學生一定入學比例的規(guī)定，其目的在于保證這些學生今后能夠獲得社會地位較高的工作職位。4印度始于1990年的預留配額制也要求大學必須錄取較低種姓和部落成員的人數(shù)必須占到學生總人數(shù)的一定比例，這些規(guī)定和要求直接決定那些受到照顧的群體成員今后的就業(yè)形勢。5（3）補貼制，它是指為了鼓勵和吸引雇主照顧弱勢勞動者群體就業(yè)而建立的補貼優(yōu)惠制度。如向致力于促進弱勢勞動者群體就業(yè)的企業(yè)提供政府合同或稅收優(yōu)惠等，其中美國主要采取提供政府合同的方式，6而德國則采納了旨在鼓勵雇傭殘疾工人的稅收補貼方案。7在實踐當中，我國也有不少類似立法和政策。

二、就業(yè)積極行動制度的公平性面臨挑戰(zhàn)

當前在世界幾乎所有的國家和地區(qū)都不同程度地存在著對弱勢勞動者群體的特殊保護?？傮w來說，這一做法的社會功能是非常明顯的，即它能夠有效地緩和社會矛盾，促進社會的和諧與穩(wěn)定。其道理很簡單，在一個社會當中，如果某些特定的勞動者群體長期處于弱勢地位，并且在就業(yè)方面無法獲得足夠的代表的話，不管是在心理上還是在經濟上（它容易產生兩極分化）都會導致那些弱勢群體的不滿，并有可能將這些不滿轉化為對現(xiàn)有社會秩序和結構的怨恨，甚至力圖推翻或打破這種秩序或結構，從而成為該社會不和諧與不穩(wěn)定的根源。而通過實施就業(yè)積極行動制度將社會資源有限度地向這些弱勢勞動者群體進行轉移，能夠有效地增加他們的就業(yè)機會，增強他們的就業(yè)能力，促進他們在更為平等的基礎上實現(xiàn)就業(yè)，從而緩解他們的不滿情緒，消除潛在的導致社會不穩(wěn)定的因素。

然而，盡管就業(yè)積極行動制度的社會意義十分重大，它卻從一開始就面臨著很多質疑，而其中最為主要的指責就是，盡管從該制度的初衷來看，其出發(fā)點就是為了消除長期存在的社會不公，但這種制度本身就蘊含著不公平因素，因此會導致新的社會不公；這毫無疑問地將抵消該制度的道德優(yōu)勢，并使其喪失正當性。這種指責的核心內容是，它認為就業(yè)積極行動制度人為地將社會資源分配給了社會的一部分人，但它對于未能獲得資源分配的人來說卻是一種歧視性的對待，因此是不公平的。8首先，從永久性的就業(yè)積極行動制度來說，該制度很容易導致不公平。以對婦女的特殊照顧為例，各國法律一般都要求在婦女懷孕以及哺乳期間保證婦女不受解雇并且維持其工資待遇，姑且不論這種做法對于用人單位而言是何等的無效率（因為婦女在懷孕和哺乳期間不能工作或者勞動生產率低下，不能給用人單位帶來足夠的產出），僅僅從該種做法是否會導致不公平的結果來看也是值得商榷的。這是因為，正在懷孕或哺乳的婦女如果不能參加工作，意味著原本該由她們承擔的工作就要由其他未懷孕或哺乳的的婦女或者由男性勞動者來擔任，同時由于那些正在懷孕或哺乳的婦女還要在不工作的情況下繼續(xù)領取工資，就意味著參加勞動的勞動者創(chuàng)造的財富要被人為地分給不參加勞動的婦女，而這對于沒有或不可能懷孕而參加勞動的勞動者來說是不公平的。其次，對于暫時性的就業(yè)積極行動制度來說，該制度所引發(fā)的不公平則是更加明顯。最直接的理由就是，由于就業(yè)積極行動制度通常是以某個特定的勞動者群體作為照顧對象，這就會導致人為地創(chuàng)設出一個特殊的群體權利；這種群體權利排斥目標群體之外的群體享有，并且這種群體權利往往是以限制或剝奪個體權利為代價，這顯然有失公平。9例如在美國，就業(yè)積極行動制度的目標群體通常是黑人和婦女，人們經常質疑的是，一個在工作能力、業(yè)績、工作努力程度等各方面都合格的白人或男性有可能僅僅因為他們的種族或性別而無法獲得與黑人或婦女同等的就業(yè)機會，這在道德上并非妥當。并且，那些從該制度中獲益的某些黑人或婦女也許并沒有受到過歧視，也許其家庭出身很好或者其本身就很成功，不需要給予特殊照顧，而由此受到損害的某些具體的白人或男性也許更需要和值得幫助。又比如，印度的預留配額制在1990年實施后，對于消除印度長期存在的種姓制度所產生的歧視現(xiàn)象起到了重要作用。但是，它也帶來了一個消極的后果，就是原來種姓中比較高貴的種姓，如婆羅門種姓的很多成員在預留配額制的影響下，越來越難找到體面的工作并日益陷入貧困當中，從而產生了新的就業(yè)不公問題。10

在我國同樣存在這樣的問題。例如，為了保證少數(shù)民族在社會職業(yè)當中的代表性，我國實行了多種形式的優(yōu)惠和配額制，而這種制度也被質疑存在嚴重的不公平缺陷。以在受教育方面長期對少數(shù)民族學生實行的加分政策為例，加分政策固然為少數(shù)民族學生今后增強就業(yè)能力，擴大在各行業(yè)的代表性提供了支持，但是它也經常受到指責，有人認為它導致非少數(shù)民族學生相比之下從一開始就處于不公平的競爭地位。這種做法的不公平性最主要表現(xiàn)為，少數(shù)民族家庭并不都需要給予幫助，但是該制度卻并不嚴格區(qū)分少數(shù)民族當中哪些學生需要或不需要幫助；并且隨著民族混居、雜居的不斷深化，很多少數(shù)民族與非少數(shù)民族之間早就不存在很大差異了，如果繼續(xù)實行給少數(shù)民族學生的加分政策，事實上對于那些可能處境比少數(shù)民族學生更加糟糕的非少數(shù)民族學生來說很不公平。此外，我國《就業(yè)促進法》和《公務員法》中關于少數(shù)民族勞動者在同等條件下可以得到特別照顧的規(guī)定同樣被質疑會導致不公平的結果。

在其他方面，我國近些年來也實行了一系列促進就業(yè)困難人員就業(yè)的積極行動政策。如政府每年投入大量經費用于就業(yè)困難人員（含農民工）的就業(yè)培訓，以逐步提高他們的就業(yè)能力，同時為了鼓勵他們以創(chuàng)業(yè)帶動和實現(xiàn)就業(yè)，在用地、收費、信息、工商登記、納稅以及金融信貸等方面給予特別優(yōu)惠；此外對吸收就業(yè)困難人員的企業(yè)還會給予特殊補貼。這些做法在當下的社會環(huán)境當中暫時還未遇到較大的社會阻力，但是對于未能實質性地從這種政策當中獲益的勞動者而言，卻也未見得公平。道理很簡單，當下的優(yōu)惠政策所適用的對象并非是以某個個體是否需要獲得幫助作為判斷標準的，而是概括性地以某個社會群體作為判斷標準，例如將農民群體、下崗工人群體、高校畢業(yè)生群體作為就業(yè)積極行動政策的適用范圍，但是這種做法必然會導致不公平的結果。這是因為它不考慮個體差異，所有的適用群體成員都可以同等地享受優(yōu)惠待遇，但事實上這些群體當中有相當一部分勞動者是不需要優(yōu)惠待遇的，11如果他們仍然享受優(yōu)惠待遇就會使得其他真正需要優(yōu)惠待遇的勞動者所能利用的資源相應減少。而這對那些真正需要的勞動者，甚至那些根本就未能納入這些群體范疇但是同樣需要特別照顧的勞動者來說則是不公平的，因為這意味著本來應屬社會共享的資源卻被部分不需要的人給拿走了。

有鑒于此，即使是自1964年《民權法案》以來最早開始大規(guī)模實施就業(yè)積極行動制度的美國也一直在該制度的存廢之間搖擺不定。如在1996年11月，美國加里福利亞公民投票通過了一個旨在取消大多數(shù)由州設立或發(fā)起的就業(yè)積極行動措施的重要議案，該議案提到：不允許任何旨在根據(jù)種族、性別、膚色、民族、國籍或籍貫等因素而在公共就業(yè)、公共教育以及公共合同等方面歧視某個人或某個群體，當然也不允許基于上述因素而對某個人或群體給予特殊待遇。該議案的支持者，尤其是反對積極行動措施當中的配額制的人的基本觀點就是，積極行動措施不管是用于什么目的，它都是不公平的，人們應該基于他們的能力而非他們的膚色、性別或是其他與能力無關的因素而受雇，人們需要平等，但只能是基于能力的平等機會或就業(yè)。12

可見，盡管在當下就業(yè)積極行動制度已經成為一種非常普遍的社會現(xiàn)實，但是在理論上卻應當充分地說明為什么必須這樣做以及這樣做是否公平。如果沒有解決這一現(xiàn)實中的疑惑，由此必然引發(fā)理論爭議，其社會效果恐怕也難以獲得保證。

三、就業(yè)積極行動制度之公平性理論依據(jù)

美國總統(tǒng)約翰遜在1965年簽署了一項行政法令（11246號），該法令允許勞動部對于那些在雇傭黑人或婦女方面做出建設性貢獻的企業(yè)給予政府合同獎勵。約翰遜當時解釋他為什么要簽署該法令時說：“想象一下正在進行百米沖刺的兩個選手，其中一個選手的腿卻被綁住了，他已經前進了10米，而另一個沒有被綁住的選手卻已經前進了50米。怎么才能改變這種狀況呢？僅僅將該選手的束縛去掉并且讓比賽繼續(xù)嗎？或許人們會說這才是‘機會平等’。但是別忘了，一個選手仍然比另一個選手超前了40米。那么有沒有更公平的辦法呢？比如說給之前被束縛的選手虛構40米，或者干脆讓比賽全部重來過?！睋?jù)此，就業(yè)積極行動制度的支持者們認為，美國歷史上存在的對婦女和少數(shù)族群的廣泛歧視導致了事實上美國社會完全是一個受男性白人控制的社會，在這一社會當中從大學到公司到政府的主要職位都由他們掌握，而為了真正實現(xiàn)公平，就必須改變這種局面。而改變這一局面的唯一辦法就是給予婦女和少數(shù)族群以優(yōu)惠待遇的積極行動制度。

約翰遜的解釋生動地揭示了就業(yè)積極行動制度的公平依據(jù)，也有力地回擊了那些對就業(yè)積極行動制度公平性的質疑。筆者認為，這種解釋固然具有很強的說服力，但缺乏系統(tǒng)的理論支持，而如果能夠從更深層次的理論層面對就業(yè)積極行動制度的公平性加以詮釋則將能夠更好地凸顯其正當性和必要性。

究竟何謂公平，從來就充滿了爭議?？梢院唵蔚卦O想一下，現(xiàn)實當中婦女與男子競爭消防員職位時，婦女幾乎注定要失敗，這時婦女會大聲吶喊不服氣，因為婦女認為其相較于男子的身體弱勢是與生俱來的，不是自己能夠選擇的。但獲勝的男子卻認為結果是合理的，因為男女都是在相同的標準面前進行平等競爭。但是，假設事先已經給婦女預留了一個配額，最終某個婦女被錄取，而這將引起測試成績好于該婦女但仍然被淘汰的男子的憤怒，憑什么要對婦女特殊照顧。這些爭議的背后隱藏著一個一直以來都難以解決的問題，即什么是公平。而究其原因，最主要就在于公平作為一個價值判斷范疇的概念，具有非常明顯的主觀性，難以真正統(tǒng)一。因此，要為就業(yè)積極行動制度找到令人信服的公平依據(jù)并非易事。

在筆者看來，在社會競爭當中肯定會有人因為各種緣由而淪為失敗者，而假設其失敗完全取決于自己的選擇錯誤，也許他們不會有任何怨言，但是如果其失敗和自己的選擇無關，僅僅是由于一些先天或偶然性的因素而導致自己陷入弱勢地位，那么他們的抱怨則是可以理解的。而又假設這些人的失敗得不到任何補償，甚至因為這種失敗而不能維持起碼的體面的生活，那么他們?yōu)榱松娑扇》瓷鐣男袨橐簿陀锌赡艿玫嚼斫?。可見，要為就業(yè)積極行動制度尋找公平依據(jù)，無疑必須首先承認對弱勢勞動者群體而言，對他們的特殊照顧是一種社會所必需。在此基礎上，筆者認為，當下我們所探討的公平只能是一種社會公平，而這種社會公平觀必須堅持應得、需要和平等三大原則。

應得是確定是否公平的重要依據(jù)，差不多每個論述公平的人大概都不會反對將其與應得聯(lián)系起來，每個論者之間的區(qū)別僅在于什么是應得。

哈耶克認為，只有根據(jù)一個人對他人的貢獻或價值來獲得報酬才是公平的應得。13但在羅爾斯眼中，這并不是真正公平的應得觀。因為一個人的成功與否具有太多的自然或社會偶然性，它們都有可能在不同的人之間產生成功上的不平等，而這種基于偶然性產生的不平等在道德上是任意的和不應得的。在羅爾斯看來，一個公平的社會應當讓每一個有著相同的才干和能力的人都應獲得平等的成功機會或前景。然而一個人的能力如何本身又依賴于那些偶然因素的影響，為此應當想辦法來消除偶然因素所帶來的差別，例如由成功的人向不成功的人進行補償。盡管布萊恩·巴里認為，這樣做的結果必然會走向結果的均等，從而導致新的不公平，因此根據(jù)一定的原則維持適度的差別反而是必要的。14

筆者以為，理解應得這個概念應當遵循兩個準則。其一，應當承認基于遺傳和環(huán)境的偶然因素導致的人與人之間的差別是任意的和不應得的，一個人不能因為這些因素而被不同地對待或獲得不同的機會。例如，不能因為一個人出生是農民，就在受教育以及就業(yè)方面受到歧視。其二，允許人們被不同地對待的因素可以考慮一個人的能力和業(yè)績或貢獻。例如在勞動者獲取報酬方面，首要的就是要考慮勞動者的工作能力以及具體業(yè)績和貢獻，而不是基于某個勞動者是否有城市職工或者是正式職工的身份。根據(jù)這兩個準則，現(xiàn)實當中那些基于偶然因素而處于弱勢地位的勞動者的“弱勢”本身往往就是不應得的。

如果人們的成功恰好依賴于不應得的偶然因素（如出生即為農民），從而產生了不應得的結果的話，公平的做法就是對那些由此受到傷害的人進行補償。15而究竟怎么補償則必須借助于社會公平觀的第二個原則即需要原則，即按照受害者的需要來進行補償。但是，我們必須解釋何謂需要以及它與公平之間究竟有什么聯(lián)系。因為如果為了滿足某個人的需要而過分增加了他人的負擔，就將對我們把需要原則作為公平要素的努力構成挑戰(zhàn)，因此需要原則本身首先需要解釋它是什么。其次，我們還必須解釋究竟需要本身就是公平的，還是僅僅因人性或仁愛的要求而非出于公平的考慮。

英國哲學家米勒認為，對公平和人性的區(qū)分的標準是看有需要的人是否被視作能對可滿足他們需要的資源提出可強制服從的要求，例如一個社會為了被看成是公平的，是否必須為其貧窮的成員提供生計。16他進一步指出，需要是指能夠被當成是使得人們在他們的社會中過上一種最低限度是體面的生活的那些條件。他引用了斯密對必需品的解釋：“它不但是維持生活必不可少的東西，而且是按照一國習俗，少了它，體面人固不待言，就是最低階級的人民，也覺得有傷體面的那些東西。”17在筆者看來，這等于是告訴我們，所謂需要的就是必要的，從而將那些事關興趣和嗜好的東西排除在外。

需要原則事實上為就業(yè)積極行動制度提供了最為關鍵的理論支撐。它表明，給那些天生處于弱勢地位的勞動者群體以特殊照顧的做法，正是體現(xiàn)了社會對他們的基本需要的滿足，是對他們非因自身原因而處于弱勢地位的一種補償。

平等是我們談論社會公平必須分析的另一個因素。平等通常強調的是對資源或機會或權利的同等分配，它往往具有非?？陀^的分配標準，因此與較為主觀的公平并不能劃上等號。而在此探討平等的重要性，一個關鍵原因在于，盡管我們論及了應得和需要原則是社會公平的重要標準，但是，如果我們對某個勞動者是否作出了貢獻，以及貢獻有多大，或者勞動者的需要是什么，彼此之間的需要差別又是什么等沒有明確的信息時，人們通常就會選擇平等作為可取的最為簡單而又最為公平的分配標準。18當然人們或許也會采取歧視性的政策來進行分配以避免付出識別事實的信息成本，只是因為歧視并不符合人們的道德要求，并且明顯地不符合應得標準，所以并不可取。

在分別闡述了應得、需要和平等三原則是什么之后，我們還必須界定它們之間的關系。從邏輯上講，應得是第一位的，需要是第二位的，因為當人們的需要能從社會公平的角度加以考慮之前，他們必須首先表明自己是應得幫助的。19但如果一個人無法通過自己的選擇為自己提供起碼體面的生活條件時，需要原則無疑就是第一位的，而對需要的必要性的界定本身就能證明對他的幫助是值得的，如果不是值得的，也就不叫需要了。所以，社會資源的分配首先應當按照需要分配給個人。因此，如果能夠證明某種要求滿足需要的標準，需要就優(yōu)于應得，如果不能證明，應得就是第一位的。而分配平等排在應得原則和需要原則后面則應當沒有任何異議。為了滿足需要和應得，有時候必然會犧牲人們之間在資源或機會分配結果上的平等。然而應當明確的是，應得和需要的滿足也必須建立在對每個人的平等關心與尊重的基礎之上。

綜上所述，就業(yè)積極行動制度的公平性無可置疑，其理論依據(jù)在于以下幾個方面。首先，在一個社會當中，如果有些勞動者天生就比別人差并且因此處于弱勢地位顯然是不應得的，因此應當盡量避免導致這種差別的因素產生，尤其是避免一些導致人與人之間差別的人為因素或者社會因素，例如禁止各種形式的就業(yè)歧視，尤其是禁止各種制度性的就業(yè)歧視。在排除上述因素的干擾之后，則可以按照每個勞動者的能力和業(yè)績來確定其應得的待遇。其次，假設已經不可避免地基于某種原因而使一部分勞動者處于不應得的弱勢地位，則為了滿足他們的基本需要，社會必須給予他們必要的補償。再次，就業(yè)積極行動制度因為要滿足部分弱勢群體的特殊需要，自然對非弱勢群體而言具有不同程度的不平等性，但即使如此，也并非說明就業(yè)積極行動制度就完全拒絕平等：其一，對所有人都給予抽象的平等關心（而非資源分配）在任何情況下都必須堅持，例如在給予弱勢勞動者以特殊照顧時，也要關注非弱勢勞動者的利益，不能矯枉過正，以讓他們過多地承擔由此產生的社會代價；其二，在眾多需要受照顧的勞動者當中，無法分辨究竟誰更需要時，則進行平等的資源分配自然是最佳選擇。

四、建立公平的就業(yè)積極行動制度之制度考量

在為就業(yè)積極行動制度提供了必要的公平性依據(jù)之后，接下來的問題就是如何確保這種制度的公平實現(xiàn)，從而全面回應對就業(yè)積極行動制度缺乏公平性的指責。

（一）就業(yè)積極行動制度之公平程序考量

一般而言，當我們問某個勞動者是否得到了他應得的東西或他需要的東西以及他是否具有平等權利的時候，我們其實往往是在問某種結果是否公平。但實際上，有許多人認為公平根本上是程序的一種性質，當我們把某個結果稱作公平的時候，它其實不過是通過公平的程序而達到的。因此，社會公平并不因此拒絕程序。一種設計公平的程序盡管可能導致最終的結果對一個人相當有害，但只要這一結果是以與他的公平標準相協(xié)調或能夠接受的方式達到的，他也會把它當作合理的和正當?shù)慕Y果加以接受。

由此，筆者認為就業(yè)積極行動制度本身就應當是一種公平程序的體現(xiàn)，而一個公平的程序則應當滿足以下幾個方面的原則要求。

其一是應得和需要優(yōu)先原則。公平程序必須首先被設計得能夠滿足應得和需要的要求。具體來說，首先，就業(yè)積極行動制度的適用對象必須是那些在現(xiàn)實生活當中處于弱勢地位的勞動者，而這些勞動者的弱勢地位是由于不應得的因素（如其自身不可控制的生理或社會制度因素）而導致的。其次，就業(yè)積極行動制度只能針對那些確實需要給予特別幫助的人，也就是那些如果沒有特別幫助，僅靠其自身無法改變弱勢地位的勞動者。

其二是正確處理群體權利與個體權利之間關系的原則。當決定給予某個勞動者群體以特別照顧時，不能當然地對該群體的所有個體都同等對待，而應當視乎每個個體是否真正應得和需要照顧。例如，國家可以給予農民子女在受教育方面的特殊照顧，以改善其今后在就業(yè)方面的處境，但是并非所有的農民家庭都沒有足夠能力給予子女良好教育的能力。如果有充分的證據(jù)能夠證明某個農民家庭足以自我解決子女接受良好教育問題，則不能給予其特殊照顧待遇，以將有限的資源用于其它更有需要的農民家庭。

其三是平等補充原則。如果一個程序無法完全按照應得和需要來設計，則有必要采用平等原則加以補充。例如在資源稀缺不夠分配，而每個目標群體成員的具體需要又無法準確確定的時候，一是可以考慮在各目標群體成員之間進行平等的分配；二是可以考慮采取將資源分配給目標群體成員當中的一部分，但同時第二種分配方式應當盡可能設計得能夠使每個人都獲得同等的關心和尊重以獲得人們的充分理解和接受，例如由大家通過協(xié)商進行確定，如果協(xié)商不成的，則可以在事先征得大家同意的情況下進行抽簽。

其四是公開原則。公平程序必須是公開和透明的，并盡量解釋清楚，以便人們能夠理解他們?yōu)槭裁吹玫交虻貌坏侥撤N利益。這樣即使人們并不喜歡某個結果，但他們能夠設身處地地考慮實施規(guī)則的人的處境，并明白在特定的情形中，他們自己也會做出類似的決定。

（二）建立公平的就業(yè)積極行動制度的幾點建議

第一，一個公平的就業(yè)積極行動制度不能僅僅依靠政策或某些個別領導人的思想、決策來建立和推行，而必須最終通過法律來將其確立。目前我國實踐中從中央到地方的各種就業(yè)積極行動措施不可謂不多，但是基本上都屬于政策層面，缺乏立法規(guī)范。它導致的后果就是：各種就業(yè)積極行動措施要么相互抄襲，不考慮各自的具體情況，其施行效果自然不好；要么就是自行其是，缺乏必要的原則和標準指導，導致局面混亂，施行效果同樣不好。因此，筆者建議對就業(yè)積極行動制度應當進行統(tǒng)一立法，其名稱叫作《弱勢群體就業(yè)特別保障法》。這個法律可以對就業(yè)積極行動制度的目的、對象、原則、政府和社會責任、就業(yè)積極行動措施采取的標準、方式、周期、效果評估、法律責任等進行規(guī)定。在統(tǒng)一立法的基礎上，還可以根據(jù)具體情況，輔以必要的單行立法。

第二，考慮到在現(xiàn)實當中有很多是屬于非因個人自己選擇的原因，而是由于社會或自然的原因導致一部分勞動者處于弱勢地位的情況，如果沒有外力介入，這種弱勢地位將不可逆轉地延續(xù)下去，因此作為一種外力，國家必須盡可能地解除導致勞動者弱勢化的因素，并基于需要原則對弱勢勞動者給予特殊照顧。這可以從以下幾個方面進行考慮。

首先，勞動者基于自然因素如出生、性別等而造成與他人的差別是國家所無法解決的，但是國家必須盡量消除基于這些自然差別而對他們區(qū)別對待的社會因素，如消除各種形式的就業(yè)歧視以及影響弱勢勞動者就業(yè)的各種就業(yè)障礙。為此，筆者建議在《勞動法》和《就業(yè)促進法》已經對就業(yè)歧視問題給予了一定重視的基礎之上，加快制定《反歧視法》，以消除各種制度或非制度的歧視，從而最大限度地改善弱勢勞動者群體的地位。

其次，對于因為自然因素（如性別、殘疾、年齡等）而處于弱勢地位的勞動者，國家應當基于保障他們的基本需要而給予他們以特別照顧。對于因為歷史或現(xiàn)實中的社會原因而處于弱勢地位的勞動者也必須基于需要原則對他們給予特殊照顧。對于前者，我國已經通過《婦女權益保障法》、《殘疾人保障法》以及《勞動法》等立法，對于如何給予他們特殊就業(yè)照顧進行了規(guī)定。對于后者，一個關鍵點在于要準確界定哪些是需要大規(guī)模進行特別就業(yè)照顧的勞動者群體，如農民工即為需要特別照顧群體之適例。

就農民工而言，農民工出生于農村這本身是無法消除的事實，但是基于這一事實而存在針對他們的各種歧視則是不應得和應該消除的。這些歧視主要緣于歷史上形成的城鄉(xiāng)二元發(fā)展機制，在這一機制下，農村勞動者獲得的各種資源和機會都遠遠少于城市勞動者，進而導致很多農村勞動者面臨發(fā)展甚至生存障礙。因此，為了糾正這一不公平的現(xiàn)狀，現(xiàn)階段應當改革城鄉(xiāng)二元分割結構，清理各種針對農村勞動者的歧視性立法和政策，并適時地大量實施針對農村勞動者的各種特別照顧措施，其目的就在于使農村勞動者逐漸提高勞動就業(yè)能力，逐漸減少與城市勞動者之間的差距。有鑒于此，國家可以考慮我國農民工規(guī)模大、就業(yè)困難多且長久等因素，特別針對農民工制定《農民工權益促進（或保障）法》，集中規(guī)定促進農民工就業(yè)機會和權益的措施。

第三，堅持能力考量與特殊照顧相結合，按勞分配與特殊照顧相結合。具體在規(guī)定針對弱勢勞動者群體可以采取的措施時，無論是否根據(jù)需要原則給予部分勞動者特別照顧，實踐當中仍然應當堅持以能力、業(yè)績和貢獻等因素為主要的就業(yè)機會分配依據(jù)和以按勞分配為主要的待遇分配方式。否則，勢必造成社會基本分配原則的顛覆，從而影響那些具備較強勞動能力并努力工作的勞動者的勞動積極性，導致社會整體勞動效率降低。而且，按勞分配制度的邊緣化還意味著勞動者待遇的身份化，這將減少弱勢勞動者增強自身勞動能力的激勵和努力，進而將自身的弱勢處境長期化和固定化。

對此，一方面法律可以確定給予特定勞動者（如殘疾人、婦女）以就業(yè)配額，同時必須合理地確定配額，不能占用過多的資源。當然，最好的辦法不是直接給予就業(yè)配額，而是在勞動者就業(yè)之前進行資源調配，以增強或改善弱勢勞動者群體的就業(yè)能力。另一方面，法律應當規(guī)定，即使某些目標群體的勞動者獲得了工作崗位，但在工作報酬的獲得上不應直接給予其特別照顧，而只能按勞分配。不過這并不排除用人單位對那些應受特別照顧的勞動者在參加職業(yè)培訓方面給予特別照顧，以逐漸改善其工作技能和生存困境。

第四，在實踐中，有關立法或政策應當把握一個基本界限，即在確定給予某個勞動者群體以特別照顧的時候，應當盡量做到對目標群體的每個勞動者都各予所需，在進行具體分配之前，要看每個勞動者是否應得特殊照顧，而不能搞平均分配。這可以說是在采用就業(yè)積極行動措施的基礎上仍然應當堅持應得原則的體現(xiàn)，也就是說不能僅僅因具有群體身份就獲得照顧，即使某個勞動者屬于特殊照顧的目標群體，但是如果他事實上具備足夠的能力或并非處于弱勢就不需要特別照顧，而且對此也有充分的證據(jù)予以證明的話，則應當取消其特別待遇。例外的情況是，如果在眾多有需要特殊照顧的勞動者之間難以評估彼此差別或者用以滿足需要者的資源（如工作機會）有限的時候，就可以考慮進行平等的資源分配或者適用體現(xiàn)對每個人都平等尊重的規(guī)則（如協(xié)商或抽簽）。

第五，應當適當平衡弱勢勞動者與非弱勢勞動者之間的利益?；诖?，所有相關立法或政策的制定都必須考慮，對于弱勢勞動者的特別照顧必須保持一定的度，即以維持勞動者及其撫養(yǎng)的家屬最為基本、體面的生活為必要，而不能讓未受特別照顧的勞動者群體承擔過多的社會責任，否則勢必產生新的不公。例如，立法在規(guī)定給予特定弱勢勞動者特殊照顧的時候，應當規(guī)定不能以超出當?shù)貏趧诱咂骄杖牖蛏钏降某潭戎贫ㄓ嘘P照顧措施。

此外，對于因為自然因素（如基于性別、殘疾、年齡等生理原因）而處于弱勢地位的勞動者的特別照顧，基于其需要的長期性固然可以長期化（如婦女依法可以享受帶薪生育假），但是對于因為社會因素（如我國歷史形成的城鄉(xiāng)二元制度）而處于弱勢地位的勞動者給予的特別照顧不能長期化。在特別照顧措施實施一段時間后，如果弱勢勞動者的社會地位已經得到提高，其就業(yè)能力已經得到增強，其就業(yè)代表性已經得到改善的話，就業(yè)積極行動制度的目的已達到，應當及時取消特別照顧措施，這也是對非弱勢勞動者的一種公平交代。在有關立法當中，這也必須加以特別規(guī)定。例如，立法可以要求，凡是政府制定的有關特殊照顧政策或措施必須明確規(guī)定其執(zhí)行有效期限，執(zhí)行周期終了，就必須立即停止，如果在某一執(zhí)行周期期滿，經過評估之后仍然未能有效解決問題，則可以重新制定新的措施。

第六，有關立法應當規(guī)定，任何就業(yè)積極行動措施的制定都必須事先進行公開和廣泛的討論，堅持民主性和科學性相結合，避免有關部門隨心所欲地制定政策。同時，在其實施時也應當盡量予以透明。這樣做的好處在于，它可以讓未獲特別照顧的勞動者對有關積極行動措施充分地理解和進行監(jiān)督，不至于因未公開和透明而致產生社會不公的觀感，進而影響就業(yè)積極行動制度的順利推行和最終效果。

注：

1如國際勞工組織1958年的《就業(yè)與職業(yè)歧視公約》規(guī)定，成員國可以為滿足某些人員（他們由于諸如性別、年齡、殘疾、家庭負擔，或社會或文化地位等原因而一般被認為需要特殊保護或援助）的特殊需要而制訂專門的保護或援助措施。美國1990年的《殘疾人法》規(guī)定，雇主有義務為殘疾人雇員提供便利設施，并進行工作重組、安排臨時工作或調整工作時間、重新安排工作或適當調整有關工作內容、培訓內容和培訓政策等，除非雇主能夠證明履行這些義務將給他帶來不合理的、嚴重的困難。1986年的英國《性別歧視法》則允許雇主實行單性培訓計劃和偏向性的雇傭行為，以改善以往沒有被充分代表的性別群體的就業(yè)情況。我國的《婦女權益保障法》、《殘疾人保障法》、《勞動法》也有類似規(guī)定。

2以我國農民工為例，盡管在反歧視法（如《就業(yè)促進法》和《勞動合同法》中的反歧視規(guī)定）的調整下，雇主不能對農民工進行歧視，但歷史上對農民的歧視和偏見根深蒂固并已經導致絕大多數(shù)農民都存在受教育水平和工作技能低等問題，因此即使與城市居民勞動者進行平等競爭，他們事實上還是會處于天然的不對等地位。汪進元、汪新勝：《論我國農民工就業(yè)權的平等保護——兼評〈就業(yè)促進法〉》，《上海財經大學學報（哲學社會科學版）》2008年第3期。

3這在有些國家是直接以立法形式要求的。如我國《殘疾人保障法》就規(guī)定，用人單位應當按照規(guī)定比例安排殘疾人就業(yè)，并為其選擇適當工種和崗位；國家對安排殘疾人就業(yè)達到、超過規(guī)定比例或者集中安排殘疾人就業(yè)的用人單位和從事個體經營的殘疾人，依法給予稅收優(yōu)惠和各種扶持。比利時法律也規(guī)定，雇主必須每年空出4％至10％的崗位給有能力就業(yè)的殘疾人。

4 See DeFunis v.Odegaard，416 U.S.312（1974）and Bakke v.Regents of the University of Cal ifornia，438 U.S.265（1978）.

5、10[美]埃麗卡·李·納爾遜：《印度采取的積極措施顛倒種姓地位》，《華盛頓郵報》2006年9月25日。

6根據(jù)美國的有關法案，美國政府規(guī)定，凡是和政府有五萬美元以上合同的企業(yè)必須制定雇傭婦女和少數(shù)民族的特殊目標，否則將喪失政府合同。

7 See Pfaf f，M.and Huber，W.，“Disabil ity policy in the Federal Republic of Germany”，in Public Pol icy Towards Disabled Workers：Cross–National Analyses of Economic Impacts ed.Rober t Haveman et al.，Ithaca：Cornel l University Press 1984.

8 See J.Edward Kel lough：Understanding Af firmative Action：politics，discrimination，and the search for justice.Georgetown University Press，Washington，D，C，2006，P6.

9 See Justin Alexandros Steinhardt：From Civil Right to Af f irmative Action，Law and Society Journal at UCSB，Volume IV，2005，p12.

11例如有些農民自身條件很好，就業(yè)創(chuàng)業(yè)能力很強，有些下崗工人可能有很不錯的隱性就業(yè)收入，一部分高校畢業(yè)生就業(yè)情況很好等現(xiàn)象都表明，這一部分人無需國家給予特別幫助，所以國家對處于弱勢地位的特定勞動者的特別優(yōu)惠制度始終是從勞動力權利保護整體而言的，其具體措施應有例外和補充。陳乃新：《論勞動力權是經濟法的基本權利范疇——兼論研究經濟法理論應突破三大理論障礙》，《上海財經大學學報（哲學社會科學版）》2008年第4期。

12 See Francis J.Beckwith.Af firmative Action：Social Justice or Reverse Discrimination? Amherst，NY：Prometheus Books，1997.9-11.

13[英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第114-118頁。

14[英]布萊恩·巴里：《正義諸理論》，孫曉春、曹海軍譯，吉林人民出版社2004年版，第281-291頁。

15關于補償原則，羅爾斯也在其代表作《正義論》中通過他的差別原則，即其第二個公平原則得以體現(xiàn)。

16、17、18、19[英]戴維·米勒：《社會正義原則》，應奇譯，江蘇人民出版社2001年版，第83頁，第234頁，第69頁，第83-84頁。