王 岳

（1.北京大學(xué)醫(yī)學(xué)人文研究院，北京100191；2.武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

1 問題的提出

近期三則廣東媒體報(bào)道的案例躍入筆者視線，三家醫(yī)院的不同做法，使人不得不去思考《侵權(quán)責(zé)任法》第五十六條的適用范圍。

案例1 《廣州日?qǐng)?bào)》報(bào)道，一路人在廣州昌崗中路昌崗大街發(fā)現(xiàn)路邊倒臥一個(gè)中年男子，神志不清，口吐白沫，趕忙撥打急救電話120。救護(hù)車將男子送到附近一家三甲醫(yī)院的急診科檢查。該院急診內(nèi)科醫(yī)生稱，44歲的劉先生送來時(shí)已陷入深度昏迷，有明顯酗酒跡象，經(jīng)CT檢查發(fā)現(xiàn)，他的大腦右側(cè)顳葉正在出血，出血量約為60毫升，血液流入腦室系統(tǒng)及蛛網(wǎng)膜下腔，情況危急，“必須馬上進(jìn)行手術(shù)，否則有生命危險(xiǎn)”。隨后，劉先生的兩個(gè)姐姐趕來醫(yī)院。她們表示，弟弟沒老婆、沒工作、長(zhǎng)期酗酒，家人多次勸阻仍我行我素，終于出事。醫(yī)生對(duì)兩名家屬詳細(xì)介紹了劉先生的病情，她們聽完后，拒絕醫(yī)生進(jìn)行任何救治，甚至不同意辦理入院手續(xù)，最終還簽字放棄治療。無奈，醫(yī)生按常規(guī)給予劉先生保守治療，但因病情過重，劉先生挨到第二天凌晨2時(shí)后死亡[1]。

案例2 2010年12月8日，《健康報(bào)》報(bào)道，一名29歲的臨產(chǎn)孕婦被轉(zhuǎn)送至暨南大學(xué)附屬第一醫(yī)院進(jìn)行搶救。此前，該產(chǎn)婦被廣州某醫(yī)院診斷為“無胎心”，并懷疑有胎盤低置。醫(yī)生檢查發(fā)現(xiàn)，胎心很微弱，產(chǎn)婦下體一直在少量流血，卻沒有疼痛感。醫(yī)生分析認(rèn)為，產(chǎn)婦已有胎盤早剝癥狀，如果不盡快手術(shù)，將導(dǎo)致胎兒宮內(nèi)缺氧窒息死亡，并引發(fā)母體大出血，造成“一尸兩命”的嚴(yán)重后果。但產(chǎn)婦情緒激動(dòng)地表示：“要自己生，不要手術(shù)?！贬t(yī)生反復(fù)說明情況的嚴(yán)重性，但產(chǎn)婦始終沒有“松口”。后來，醫(yī)院相關(guān)負(fù)責(zé)人出面解釋，其丈夫同意手術(shù)，并在手術(shù)知情同意書上簽字。但產(chǎn)婦本人仍堅(jiān)決拒絕簽字，甚至在手術(shù)臺(tái)上大喊“要自己生”。 眼看再不手術(shù)，產(chǎn)婦就有性命之虞，醫(yī)院本著“生命權(quán)第一”的原則，在征得其家人同意，并由醫(yī)院相關(guān)負(fù)責(zé)人簽字同意的情況下，行使醫(yī)生處置權(quán)，強(qiáng)行為其進(jìn)行剖腹產(chǎn)，挽救了產(chǎn)婦生命。遺憾的是，由于延誤手術(shù)時(shí)機(jī)，寶寶一出生就出現(xiàn)重度窒息癥狀，出生數(shù)小時(shí)后不幸夭亡。據(jù)5月30日的采訪，產(chǎn)婦則因出現(xiàn)心衰癥狀，仍在醫(yī)院進(jìn)行搶救[2]。

案例1中患者家人的冷酷和無情是很難令人理解的，但法律工作者的理性要求我質(zhì)疑，這是一起簡(jiǎn)單的民事糾紛嗎？顯然，這是一起犯罪行為，患者家人以期盼和放縱心態(tài)，主觀故意剝奪了一名公民獲得救命的機(jī)會(huì)。而從案例2中，讓我們意識(shí)到，不僅患者的家屬可能在急危搶救中做出不利于患者的意思表示，即使是患者本人也可能做出不利于自己的意思表示。那么，在這種情況下，醫(yī)務(wù)人員到底該何去何從？我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，患者自己的意思表達(dá)已經(jīng)存在明顯沖突和不一致，即一方面要求確保她的生命安全，另一方面又要求自己分娩，之所以患者持此觀點(diǎn)是因?yàn)樗龥]有醫(yī)學(xué)常識(shí)。而根據(jù)主治醫(yī)生的判斷，其兩方面要求是不可能同時(shí)實(shí)現(xiàn)的，也就是說，如果要想確保生命安全就必須剖腹產(chǎn)，醫(yī)生必須進(jìn)行手術(shù)搶救。果然，2010年12月10日，衛(wèi)生部回應(yīng)此事件稱醫(yī)生的作法完全“合法”[3]。但看到衛(wèi)生部的答復(fù)后，我們對(duì)2007年的另一案例越發(fā)產(chǎn)生困惑。

案例3 2007年11月21日，已有9個(gè)多月身孕的李麗云到北京朝陽(yáng)醫(yī)院待產(chǎn)，接診醫(yī)生診斷李麗云感染了重癥肺炎，導(dǎo)致其心肺功能嚴(yán)重下降，產(chǎn)婦和胎兒都有危險(xiǎn)，必須馬上剖腹產(chǎn)。按照相關(guān)法律法規(guī)，由于李麗云陷入昏迷，自稱是其“丈夫”而事后證明系同居男朋友的肖志軍成為唯一有權(quán)決定是否手術(shù)的簽字人，但肖志軍不同意手術(shù)，從而阻止醫(yī)院實(shí)施相應(yīng)的手術(shù)，最終導(dǎo)致李麗云死亡。此案法院的最終判決是醫(yī)院行為合法，不承擔(dān)責(zé)任[4]。

上述三則案例都讓人們不約而同地關(guān)注2010年7月1日生效之《侵權(quán)責(zé)任法》的第五十六條。《侵權(quán)責(zé)任法》第五十六條規(guī)定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施?！蹦敲矗烤乖撊绾卫斫狻肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定的“不能取得患者或者其近親屬意見的”呢①案例3實(shí)際上是發(fā)生在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施前，但是為了討論此種情況今后是否可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》第五十六條，我們姑且假設(shè)其時(shí)間發(fā)生在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之后。？實(shí)際上，在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布前，1994年國(guó)務(wù)院頒布的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》就規(guī)定有類似的內(nèi)容，即無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場(chǎng)，或者遇到其他特殊情況時(shí)，主治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)負(fù)責(zé)人員的批準(zhǔn)后實(shí)施。那么，究竟哪些屬于《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》規(guī)定的“或者遇到其他特殊情況”呢？

2 醫(yī)師的治療特權(quán)的概念和淵源

在通常情況下，醫(yī)師的一般權(quán)利服從于患者的權(quán)利，是實(shí)現(xiàn)患者自治、自決的基本要求。但在一些特殊的情況下，需要限制患者的自主權(quán)利，實(shí)現(xiàn)醫(yī)師職業(yè)（profession）對(duì)患者應(yīng)盡的義務(wù)和對(duì)患者根本權(quán)益負(fù)責(zé)之目的，這種權(quán)利就被稱為治療特權(quán)（therapeutic privilege），或稱為醫(yī)師治療豁免權(quán)、醫(yī)療干預(yù)權(quán)。例如，最早是在醫(yī)生認(rèn)為告知某些信息會(huì)對(duì)患者有害，醫(yī)生則有權(quán)對(duì)患者隱瞞這些信息，即一種基于職業(yè)的性質(zhì)而擁有的特權(quán)。這樣，如果有合理的現(xiàn)象表明向患者的說明會(huì)使患者如此不安，以至可能對(duì)他的健康或利益造成威脅，醫(yī)生即可保留此信息或限制此信息的范圍。適用醫(yī)療特權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是“合理的醫(yī)生”標(biāo)準(zhǔn)，這是1970年在美國(guó)夏威夷州Nishi v.Hartwell案所確立的。1972年聯(lián)邦上訴法院哥倫比亞特區(qū)巡回法庭在Canter v.Spence案中也裁判適用醫(yī)療特權(quán)。法院認(rèn)為，只有從醫(yī)學(xué)角度看，告知患者治療的危險(xiǎn)會(huì)帶來對(duì)患者傷害或威脅而使告知不可行時(shí)，適用醫(yī)療特權(quán)才是適宜的，可見這并非普遍適用的特權(quán)。適用此例外的范圍在州與州之間是不同的。一些州允許醫(yī)生根據(jù)病人身體、精神狀況判斷，如告知會(huì)引起損害則可不告知，其他一些州規(guī)定只有告知會(huì)使治療危險(xiǎn)時(shí)方可不告知，任何醫(yī)生都不許利用醫(yī)療特權(quán)而不顧患者的反對(duì)而對(duì)其進(jìn)行治療。

1981年世界醫(yī)師協(xié)會(huì)第三十四次會(huì)議通過的《關(guān)于患者權(quán)益的里斯本宣言》中，就明確提及了類似問題的處理方式：“（1）患者意識(shí)不明或因其他理由不能表明意思的場(chǎng)合，應(yīng)該盡可能地獲得法定代理人的同意。（2）當(dāng)沒有法定代理人，且對(duì)患者的醫(yī)學(xué)侵襲為緊急且必要的場(chǎng)合，推定為患者同意。但基于該患者事先的明確表示或信仰，明確且毫無疑義拒絕此種狀況下的醫(yī)學(xué)侵襲的除外。但是，醫(yī)師應(yīng)該盡量嘗試挽救因自殺企圖而失去意識(shí)的患者的生命。（3）如果患者的法定代理人或者從患者處獲得授權(quán)的人，禁止了從醫(yī)師的立場(chǎng)來看是患者最佳利益的治療時(shí)，醫(yī)師有義務(wù)基于有關(guān)的法律或其他慣例提出異議。在危急時(shí)刻，醫(yī)生應(yīng)以患者的最佳利益為準(zhǔn)則從事醫(yī)療行為?！?/p>

1993年的Korman V.Mallina案件中，美國(guó)阿拉斯加州最高法院的Moore法官在判決中明確了治療特權(quán)的適用情形：（1）對(duì)可行的替代療法和其結(jié)果進(jìn)行完全、徹底的披露，會(huì)對(duì)患者的生理、心理健康產(chǎn)生不利影響（detrimental effect）時(shí)；（2）患者因精神失常或是未成年人（mental disability or infancy），缺乏意思表示能力，無法作出同意表示時(shí)；（3）醫(yī)師的告知義務(wù)因某種特大或緊急情況的出現(xiàn)受到阻卻（suspended），此時(shí)獲得患者的同意是不切合實(shí)際的。

實(shí)際上醫(yī)師治療特權(quán)制度在我國(guó)最早見于《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十三條，其規(guī)定了兩種特殊情況下該如何簽字：其一，無法取得患者意見時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字；其二，無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場(chǎng)，或者遇到其他特殊情況時(shí)，主治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)負(fù)責(zé)人員的批準(zhǔn)后實(shí)施。而《侵權(quán)責(zé)任法》第五十六條實(shí)際上也明確了醫(yī)師治療特權(quán)制度中的一種最重要的情況——醫(yī)師在急危病癥（emergency）②臨床上根據(jù)病情需要和患者的狀況，一般將手術(shù)分為急救手術(shù)、非急救手術(shù)和擇期手術(shù)三種類型：a.急救手術(shù)，也叫急癥手術(shù)，就是說手術(shù)非得馬上作不可，如嚴(yán)重創(chuàng)傷引起的大血管或內(nèi)臟破裂，氣管異物引起的窒息等，手術(shù)必須在幾分鐘或幾小時(shí)內(nèi)進(jìn)行。此時(shí)，時(shí)間就是生命，患者的生命有可能在一瞬間失去，只有立即制止出血或解除呼吸道梗阻，才能挽救患者。b.緊急手術(shù)，也叫半急癥手術(shù)，就是說這種手術(shù)非作不可，但由于條件尚未具備，可以在幾小時(shí)或者l-2天內(nèi)進(jìn)行，讓醫(yī)師進(jìn)一步觀察，更充分了解病情，并糾正患者體內(nèi)的機(jī)能紊亂，創(chuàng)造條件，使之能適應(yīng)手術(shù)。如腸梗阻、因患者常伴有水電解質(zhì)紊亂，手術(shù)前適當(dāng)補(bǔ)充水和鹽類，可減少手術(shù)的危險(xiǎn)性；股骨頸骨折多發(fā)生于老年人，而這些老人又往往患有心臟病、高血壓、糖尿病等，在手術(shù)前進(jìn)行適當(dāng)治療，可保證手術(shù)安全。當(dāng)然，緊急手術(shù)也是非作不可的，只宜稍稍延遲一些時(shí)間。c.擇期手術(shù)，就是說手術(shù)的時(shí)間并不急，可以任意選擇最適當(dāng)?shù)臅r(shí)間來進(jìn)行。如甲狀腺腺瘤、疝修補(bǔ)、畸形的矯正等，一般不受時(shí)間限制，在手術(shù)前可對(duì)患者進(jìn)行全面檢查，選擇最佳的麻醉和手術(shù)方案，患者在思想上和物質(zhì)上也可作充分的準(zhǔn)備。搶救中的治療特權(quán)問題。在患者、醫(yī)療機(jī)構(gòu)和患者的近親屬三者關(guān)系之間，不能過高地設(shè)定患者近親屬的主體地位和決定權(quán)，如果不能取得患者的意見，只能取得其近親屬的意見，醫(yī)療機(jī)構(gòu)如何采取緊急救治措施應(yīng)有一定的判斷余地，在患者近親屬的意見重大且明顯地?fù)p害患者利益時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)拒絕接受患者近親屬意見[5]。

3 廣義醫(yī)師治療特權(quán)的適用范圍

縱觀醫(yī)療臨床的種種特殊情形，廣義的醫(yī)師治療特權(quán)應(yīng)當(dāng)包括以下情形：

3.1 保護(hù)性醫(yī)療措施

在某些特定的情況下，如醫(yī)師認(rèn)為告知某些信息會(huì)對(duì)患者有害，則醫(yī)師有權(quán)對(duì)患者隱瞞這些信息。這樣，如果有合理的現(xiàn)象表明向患者的說明會(huì)使患者如此不安，以至可能對(duì)他的健康或利益造成威脅，醫(yī)師即可保留此信息或限制此信息的范圍。但20世紀(jì)50年代后期，美國(guó)司法界就逐漸接受“知情同意原則”，并應(yīng)用于醫(yī)患關(guān)系和臨床領(lǐng)域。60年代以后，無論英美法系還是大陸法系，尊重患者的知情同意權(quán)已成為通例。如美國(guó)堪薩斯州地方法院認(rèn)為，對(duì)醫(yī)師來說，必要的義務(wù)包括：合理地告知患者被推薦治療措施的性質(zhì)和結(jié)果，以及醫(yī)師所認(rèn)識(shí)到的可能伴隨的危險(xiǎn)狀態(tài)等。通過對(duì)堪薩斯州大學(xué)醫(yī)療中心門診2500名患者的調(diào)查得到的結(jié)論是：大多數(shù)患者希望醫(yī)師告知所用藥物的所有不良反應(yīng)，而不贊成醫(yī)師對(duì)其有所保留③1993年WHO提出了以下的告知策略：a.醫(yī)師應(yīng)預(yù)先有一個(gè)計(jì)劃；b.告知病情時(shí)應(yīng)留有余地，讓患者有一個(gè)逐步接受現(xiàn)實(shí)的機(jī)會(huì)；c.分多次告知；d.在告知病情的同時(shí)，應(yīng)盡可能給患者以希望；e.不欺騙患者；f.告知過程中，應(yīng)讓患者有充分宣泄情緒的機(jī)會(huì)；及時(shí)給予支持；g.告知病情后，應(yīng)與患者共同制定未來的生活和治療計(jì)劃以及保持密切的進(jìn)一步的醫(yī)患接觸?？梢?，“不欺騙患者”與傳統(tǒng)的治療特權(quán)形成沖突。。不同于歐美國(guó)家，上述關(guān)于對(duì)知情權(quán)保留的狀況目前仍為我國(guó)社會(huì)承認(rèn)并接受，而且很多醫(yī)務(wù)人員也都認(rèn)為這是一種“善意”的欺騙，這不能不說是一種對(duì)醫(yī)療正義的誤解和歪曲。告知患者本人真實(shí)病情，保障患者知情同意權(quán)利，于法、于理、于情都是大勢(shì)所趨。我們不僅應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知重癥患者本人其真實(shí)病情，還應(yīng)沖破社會(huì)阻力和傳統(tǒng)觀念，縮短社會(huì)承認(rèn)醫(yī)師告知與患者知情同意權(quán)利實(shí)現(xiàn)的過程。筆者還是認(rèn)為，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對(duì)于“不宜向患者說明的”情況進(jìn)行比較嚴(yán)格的限制，最好限制在曾書面作出愿意接受保護(hù)性醫(yī)療措施患者的范圍內(nèi)④這就需要我國(guó)也像發(fā)達(dá)國(guó)家醫(yī)療機(jī)構(gòu)一樣在患者身體健康或尚未確診前就征求其是否同意采取保護(hù)性醫(yī)療措施，并將其作為患者病歷檔案信息的必要組成部分。。

3.2 對(duì)急危病癥搶救中的默示同意

美國(guó)學(xué)者Beauchamp將對(duì)急危情形下的醫(yī)師強(qiáng)行實(shí)施干預(yù)性醫(yī)治解讀為醫(yī)師行善的范疇，認(rèn)為醫(yī)師的行善應(yīng)以積極方式進(jìn)行，包括下列作為：保護(hù)及捍衛(wèi)患者的權(quán)利、預(yù)防患者遭受傷害、解除對(duì)患者有害的情況、幫助陷于困難中的患者、拯救急難中的患者。另外，在急危情形下，實(shí)行強(qiáng)行醫(yī)治必須要具備以下條件：（1）患者正冒著重大不可避免的傷害；（2）為了防止患者遭受進(jìn)一步的傷害；（3）強(qiáng)行醫(yī)治行動(dòng)的好處遠(yuǎn)超過患者自己作決定的風(fēng)險(xiǎn)[6]。

當(dāng)患者的生命受到威脅或如不實(shí)施某一治療將因此導(dǎo)致患者受到嚴(yán)重或長(zhǎng)期的損害時(shí)就需要緊急的治療。在急危病癥中，無論患者或其近親屬是否同意，醫(yī)師都可以對(duì)患者進(jìn)行挽救生命的治療。急診中允許醫(yī)師在沒有得到患者表示同意時(shí)進(jìn)行治療，是法律上假定的“默示同意”。所謂“默示同意”，是指即便不存在事實(shí)上的或明示的同意，在某些特殊場(chǎng)合下（例如緊急搶救），可以推定當(dāng)事人同意接受某些（在其他場(chǎng)合是侵權(quán)的）行為。在這些場(chǎng)合下，法律認(rèn)為當(dāng)事人的同意是默示存在的。因?yàn)檫@些行為給當(dāng)事人帶來的利益（如救護(hù)生命或保全肢體）比給他造成的損失（如破壞身體的完整）更加重要[7]。在這種情況下，無論是事實(shí)上的還是明示的同意均不存在，默示同意只是法律上的假設(shè)。“默示同意”理論也被視為是為了公眾的利益，使醫(yī)師對(duì)生命處于危險(xiǎn)狀態(tài)的患者提供搶救治療，而不必害怕觸犯法律，直至患者的狀態(tài)穩(wěn)定下來之前，都被視為有默示的同意。

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)用正當(dāng)職務(wù)行為解釋[8]。但是，筆者對(duì)用正當(dāng)職務(wù)行為解釋醫(yī)療行為合法性的觀點(diǎn)不敢茍同。因?yàn)獒t(yī)師的正當(dāng)職務(wù)行為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制于公權(quán)力的立法委托行為[9]。還有學(xué)者將此種急救手術(shù)情形，應(yīng)當(dāng)用緊急避險(xiǎn)來解釋醫(yī)療行為合法性問題。我國(guó)《民法通則》第一百二十九條確立了此種違法阻卻事由，但是，傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為緊急避險(xiǎn)對(duì)于有法定義務(wù)的職業(yè)群體不應(yīng)當(dāng)適用。

德國(guó)司法實(shí)務(wù)中普遍認(rèn)為，當(dāng)子女無判斷能力時(shí)，醫(yī)師不能無視其父母不同意的表示，即使其父母是因繼承或者財(cái)產(chǎn)利益等不合理的理由拒絕同意，但是當(dāng)患者的生命受到威脅或如不實(shí)施某一治療將因此導(dǎo)致患者受到嚴(yán)重或長(zhǎng)期的損害而需要緊急治療時(shí)，可以請(qǐng)求法院給予變更，強(qiáng)令同意治療。英國(guó)的一個(gè)判例也認(rèn)為，危急時(shí)即使監(jiān)護(hù)人不同意，醫(yī)師也應(yīng)當(dāng)及時(shí)施行救治。在該案中，一個(gè)13歲女孩因扁桃腺炎腫，急需手術(shù)治療，但其父母拒絕手術(shù)，結(jié)果造成女孩耳聾。法院認(rèn)為，為了保護(hù)患者的生命健康，如果疾病已危及生命或者無充分時(shí)間取得代理人或者監(jiān)護(hù)人的同意，即使未經(jīng)同意也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行治療。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《醫(yī)療法》第46條規(guī)定，醫(yī)院實(shí)施手術(shù)時(shí)，應(yīng)取得患者或其配偶、家屬或關(guān)系人之同意，簽具手術(shù)同意書；在簽具前醫(yī)師應(yīng)向其本人或配偶家屬或關(guān)系人說明手術(shù)原因、手術(shù)成功率或可能發(fā)生之并發(fā)癥及危險(xiǎn)，在其同意之下，始得為之。但如情況緊急不在此限。

3.3 為社會(huì)公眾利益而行使的治療特權(quán)

在涉及社會(huì)公眾利益時(shí)，可不必取得患者的同意。最典型的例子是為保護(hù)公眾的健康對(duì)公眾進(jìn)行預(yù)防注射，就不必分別取得每個(gè)人的同意。法律規(guī)定的某些疾病患者，如鼠疫、霍亂等烈性傳染病患者，醫(yī)師可以行使干涉權(quán)，依法通過采取合理的、有效的、暫時(shí)的和適度的強(qiáng)制措施，強(qiáng)迫患者住院并接受治療。此種情況醫(yī)師的治療特權(quán)與急危病癥搶救中醫(yī)師的治療特權(quán)還不盡相同，前者目的是以公共利益為主，而后者目的是以私人利益為主。

3.4 患者意思表示有悖于社會(huì)公序良俗

如果患者的意思表示或選擇明顯與社會(huì)的公序良俗相悖，這時(shí)醫(yī)師可以實(shí)施治療特權(quán)。例如，患者自殺被送達(dá)醫(yī)院急診。如果從患者自殺行為表面判斷，其具有拒絕治療的當(dāng)然表示，但是醫(yī)師對(duì)此類急?；颊弑仨毤皶r(shí)搶救。

美國(guó)耶和華見證人案例是第一宗激發(fā)醫(yī)學(xué)界注意的事件。由于耶和華見證人基于個(gè)人信仰的理由，所采取的不輸血的堅(jiān)定立場(chǎng)，引起了醫(yī)學(xué)界的注意，其后便出現(xiàn)了無血手術(shù)、微創(chuàng)手術(shù)、顯微手術(shù)、人造血液。有國(guó)內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，此類案件是尊重患者或家屬意思自治的非常典型案例，而這實(shí)際上是一個(gè)非常大的誤解。本案在美國(guó)之所以法官要求醫(yī)務(wù)人員尊重患者的意愿，是因?yàn)樵诜伤Ｗo(hù)的利益之中，生命要讓位于信仰，即當(dāng)我們權(quán)衡生命權(quán)與信仰自由權(quán)利時(shí)，我們要意識(shí)到，有虔誠(chéng)信仰的人，是可能舍棄生命而捍衛(wèi)信仰的，是可能因?yàn)檫`背信仰而生不如死的。這有別于一般患者在緊急情況下，其本人或家屬不作出有效或有益意思表示時(shí)，醫(yī)師要為捍衛(wèi)患者生命而徑直予以干預(yù)，按照患者利益最大的原則實(shí)施合理的搶救措施。所以，盡管在給孩子治療時(shí)父母的意愿應(yīng)得到尊重，但是如果受傷的孩子未成年，即使父母出于宗教原因拒絕輸血，法庭也會(huì)下令給孩子輸血[10]。

3.5 患者的意思表示有悖于醫(yī)師職業(yè)操守

如果患者的意思表示或選擇明顯與醫(yī)師的職業(yè)道德、職業(yè)操守相悖，這時(shí)醫(yī)師可以實(shí)施治療特權(quán)或稱干預(yù)權(quán)。例如，一個(gè)沒有任何剖腹產(chǎn)手術(shù)指征的產(chǎn)婦，即完全可以自然分娩，但是由于她和家人希望今天要生下來，所以要求必須立即給她做剖腹產(chǎn)，并愿意簽署知情同意書，醫(yī)師是否可以實(shí)施手術(shù)？顯然，如果醫(yī)師實(shí)施沒有手術(shù)指征的手術(shù)就違背職業(yè)操守，此時(shí)醫(yī)師當(dāng)然有權(quán)干預(yù)患者的選擇。

再比如一些高度危險(xiǎn)的醫(yī)學(xué)試驗(yàn)，一些可能致死致殘的試驗(yàn)，即使患者出于某種目的同意，如渴望通過雖有高風(fēng)險(xiǎn)但也可能有很好療效的試驗(yàn)，使疾病特別是某些缺乏有效治療方法的疾病得以痊愈；或純粹出于經(jīng)濟(jì)目的等，但醫(yī)師通過檢查認(rèn)為，患者的健康狀況不適宜進(jìn)行這些高度危險(xiǎn)的醫(yī)學(xué)試驗(yàn)，可以適時(shí)干預(yù)。即使試驗(yàn)已經(jīng)開始，必要時(shí)也應(yīng)停止或中斷試驗(yàn)，以保護(hù)患者的利益。世界醫(yī)學(xué)大會(huì)《赫爾辛基宣言》也有類似規(guī)定，只有當(dāng)醫(yī)師確信能夠充分地預(yù)見試驗(yàn)中的風(fēng)險(xiǎn)并能夠較好地處理的時(shí)候才能進(jìn)行該項(xiàng)人體研究。如果發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)超過可能的受益或已經(jīng)得出陽(yáng)性的結(jié)論和有利的結(jié)果時(shí)醫(yī)師應(yīng)當(dāng)停止研究（世界醫(yī)學(xué)大會(huì)《赫爾辛基宣言》第十七條）。

4 狹義醫(yī)師治療特權(quán)的適用范圍

筆者將狹義醫(yī)師治療特權(quán)限定于急危病癥搶救中的情況，所以，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十六條所界定的實(shí)際上就是急危病癥搶救中的醫(yī)師治療特權(quán)問題，其主要應(yīng)適用以下四種情況：

4.1 患者意識(shí)不清，又無家屬或者關(guān)系人在場(chǎng)

早在《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》中就規(guī)定，無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場(chǎng)，主治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)負(fù)責(zé)人員的批準(zhǔn)后實(shí)施。在臨床實(shí)踐中，主要是一些不明身份的患者或是昏迷、醉酒的患者。

4.2 患者意識(shí)不清，家屬不作出明確的意思表示

患者家屬的知情同意權(quán)在某些特定的情況下可以認(rèn)定為棄權(quán)，例如，當(dāng)患者意識(shí)不清，患者家屬因?qū)χ委熤跎俣q豫不決，或決定不必由自己作判斷或受傷很重不能做出判斷或語(yǔ)言障礙（不能通過翻譯克服）時(shí)，美國(guó)一些判例中的法官會(huì)認(rèn)為患者家屬放棄了知情同意權(quán)。放棄知情同意權(quán)，前提是患者必須知道他的知情同意權(quán)，他須知道醫(yī)師有告知的義務(wù)，知道自己有做出同意或拒絕的決定權(quán)，知道醫(yī)師不能做未經(jīng)其同意的治療。比如，急診室一名服毒自殺的少女，如果不立即清洗胃就會(huì)死亡，但其母親由于生氣女兒第三次輕生，遂賭氣不簽署洗胃術(shù)的知情同意書。醫(yī)院應(yīng)按照有利于患者的原則采取搶救措施。

4.3 患者意識(shí)不清，家屬作出不利于患者的意思表示

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》的規(guī)定，親權(quán)人和監(jiān)護(hù)人的利己行為屬于代理權(quán)限之范疇，如果實(shí)施不利于行為能力欠缺人卻有利于自己的行為，應(yīng)屬于無效。案例1中的患者的姐姐所作出的意思表示就應(yīng)當(dāng)屬于無效民事行為范疇。患者意識(shí)不清，家屬作出不利于患者意思表示的原因一般有兩種情況：

（1）是由于認(rèn)識(shí)能力原因?qū)е伦鞒霾焕诨颊叩囊馑急硎?。在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域中，如果醫(yī)務(wù)人員沒有充分、通俗地告知病情、可以選擇的治療措施或各種措施的利弊后果，患者家屬作出的同意或不同意當(dāng)然在法律上無效。案例2和案例3實(shí)際上都屬于此種情況。以案例3為例，產(chǎn)婦丈夫見妻子身體不適遂立即送其至某醫(yī)院，根據(jù)急診接診醫(yī)師的判斷，產(chǎn)婦急需實(shí)施剖宮產(chǎn)，否則危及生命。產(chǎn)婦丈夫拒絕手術(shù)，并在《手術(shù)知情同意書》上明確書寫：“拒絕剖宮產(chǎn)手術(shù)，后果自負(fù)”。但是，產(chǎn)婦丈夫始終要求搶救妻子和孩子的生命。產(chǎn)婦丈夫認(rèn)為妻子并不需要做手術(shù)，而只是一般的感冒，給些感冒藥對(duì)癥治療，好好休息一下就會(huì)好了。這時(shí)醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)非常明顯地能夠判斷出患者家屬的意思表示非“理解”而系“誤解”。此時(shí)醫(yī)務(wù)人員如果實(shí)施剖宮產(chǎn)手術(shù)，也可以用默示同意理論解釋。但是，此時(shí)我們必須嚴(yán)格把握是否醫(yī)務(wù)人員明知表意人的意思表示發(fā)生了動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。如果醫(yī)務(wù)人員不能判斷患者的意思表示有誤，則應(yīng)當(dāng)免除其民事責(zé)任，反之則應(yīng)追究其民事責(zé)任。意思表示可以以書面、口頭、行為做出，一個(gè)理智的人其意思表示應(yīng)當(dāng)是一致的，不沖突的。但是，由于專業(yè)知識(shí)的欠缺或生活閱歷的欠缺，有時(shí)理智的人也可能做出明顯沖突、不一致的意思表示。此時(shí)具有告知提示義務(wù)的執(zhí)業(yè)者，應(yīng)當(dāng)做出正確理解和判斷。

（2）是由于非認(rèn)識(shí)能力原因?qū)е伦鞒霾焕诨颊叩囊馑急硎?。例如，患者患有?yán)重的肝硬化，病情較重，其子因擔(dān)心醫(yī)藥費(fèi)用過高會(huì)加重個(gè)人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)遂要求醫(yī)師立即停止對(duì)其父親的救治；又如，一個(gè)孩子生下來就小腦畸形（先天殘疾，日后會(huì)有明顯智力障礙），目前孩子呼吸困難，必須立即給予面罩給氧否則會(huì)死亡，其父母提出由于孩子畸形，所以不想要了，遂明確告知醫(yī)師他們不同意面罩給氧。

4.4 患者和家屬的意思表示明顯沖突不一致，而按照患者意思表示明顯不利于對(duì)患者搶救

在一般情況下，患者的意思表示和家屬的意思表示發(fā)生沖突和不一致的情況下，醫(yī)生往往會(huì)按照患者的意思表示實(shí)施醫(yī)療行為。但是，如果是在緊急病癥的情況下，醫(yī)生應(yīng)當(dāng)秉承對(duì)患者生命安全最佳利益負(fù)責(zé)的職業(yè)責(zé)任感，作出有利于患者的臨床決策，拒絕接受明顯不利于對(duì)患者搶救的意見和要求。

[1]廣東：兩名姐姐拒絕簽字救治男子醉死醫(yī)院引爭(zhēng)論.[EB/OL]. http：//qingyuan.people.com.cn/GB/14770/21733/12957538.html，2010-10-15/2011-05-30.

[2]透視“產(chǎn)婦拒絕剖宮”事件.[EB/OL].http：//www.jkb.com.cn/ document.jsp?docid=173602.2010-12-8日/2011-05-30.

[3]衛(wèi)生部回應(yīng)廣州醫(yī)生強(qiáng)行剖宮產(chǎn)事件稱醫(yī)生做法合法[EB/ OL].http：//news.xinhuanet.com/politics/2010-12/11/c_2868687. htm.2010-12-11/2011-05-30.

[4]男子拒簽字致產(chǎn)婦死亡事件進(jìn)程[EB/OL].http：//news.sina. com.cn/s/p/2007-11-28/002614402236.shtml2007-11-28日/2011-05-30.

[5]最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組.《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》[M].人民法院出版社，2010：404-405.

[6]Beauchamp T L.Principles of Biomedical Ethics[M].Childress J F.Oxford University Press，2001：454.

[7]文森特·R·約翰遜.美國(guó)侵權(quán)法[M].北京：中國(guó)人民法學(xué)出版社，2004：44-45.

[8]楊立新.侵權(quán)行為法[M].北京：復(fù)旦大學(xué)出版社，2005：122-123.

[9]韓冬.緊急避險(xiǎn)制度在急?；颊哚t(yī)療知情同意中的應(yīng)用研究[J].中國(guó)衛(wèi)生法制，2009，（4）：32-33.

[10] “Art Caplan on children's medical care and prayer”.[EB/ OL]http：//blog.bioethics.net/2008/04/art-caplan-on-childrens -medical-care-and-prayer.