鄭鵬程(中南民族大學(xué)法學(xué)院 湖北武漢 430074)■文

司法過程中的法官個性因素

鄭鵬程(中南民族大學(xué)法學(xué)院 湖北武漢 430074)■文

The Personality Element of Judges in the Judicial Procedure

傳統(tǒng)的法律形式主義司法理論著力于強化和發(fā)展法律的自給自足的特質(zhì),注重司法的法條主義、法律人的法律理性、自由裁量權(quán)的制度事實,有意或無意淡化、忽視、摒棄法官個性因素在司法實務(wù)、司法決定中的功能、意義和影響,或者有意強化、突出個性因素對于司法的負面性、不利性、代價性。這不能說形成了法律形式主義的極端自負,但也有其一定的神話意味。這不符合司法的現(xiàn)實景象。個性因素是理解、把握司法奧秘的阿喀琉斯之踵。我們想深化思考司法的現(xiàn)實做法、特質(zhì)和過程,還原法官的人性之面相,了解法官個性因素在司法中的獨特意蘊,祛除法律的巫魅,理解別樣的司法及其方式、風(fēng)格,以期打開理解法律之門。

一、“我是一個人”

傳統(tǒng)的司法哲學(xué)是以消極司法為導(dǎo)向,以司法克制主義為核心,以形式合理性的法治為方式,主張法官在司法中的被動性、克制性、法律從屬性。很多國家,特別是大陸法系國家形成了非常形式化、程序化的司法體制和風(fēng)格,推崇職業(yè)化、專門化、理性化、技術(shù)化,司法彌漫著演繹主義的風(fēng)格。規(guī)則、理性、邏輯、程序等等成為法律的符號,法官成為高大至上的法律的化身。由此在社會中形成以法律至上為基石的規(guī)則——制度體系,以法院為首都的法律帝國(德沃金),以職業(yè)化的法官為國王的法律人之治,以演繹推理為形式的司法風(fēng)格。在學(xué)理上,其極致當(dāng)數(shù)孟德斯鳩、韋伯等等所闡發(fā)所預(yù)言的法律機器、自動售貨機型的司法和法官。法官只要對照明確的法律(大前提)和清楚的案件事實(小前提),就能自動地產(chǎn)生堅定不移、確實可靠的法律判決(結(jié)論)。這是對于法律、法官的神化、符號化,具有典型的法條主義意味和風(fēng)格。

應(yīng)該說,消極司法模式和風(fēng)格有其在內(nèi)的意蘊,在社會中也有極為重大和重要的功能和意義。但是消極司法的機械性、形式性也一目了然。就法官而言,傳統(tǒng)司法中的法官的景象很有點超然、超脫,一派不食人間煙火。他不再是普通人,而是職業(yè)化的空心人,在司法中是身著法袍,帶有熠熠光輪的正義之神,沒有自己的喜、怒、哀、樂,沒有七情六欲,沒有自己的意愿、利益訴求,與兩造之間沒有任何利益關(guān)聯(lián),是個不偏不倚的中立者、第三者。法官必須處處以法為據(jù),嚴(yán)格地遵守和適用法律,成為法律的忠實仆人。

傳統(tǒng)司法理論抽象、淡化法官的人性、個性,刻意塑造、強化、維護模式化的圣者形象,不能不說有其內(nèi)存的不足。法官是一個職業(yè)人,法律中的人,體制中的人。這是法治所要求的,也是社會所要求的。然而,法官也是一個普通人,一個活生生的充滿人性的個體,與任何其他人一樣沒有缺少什么,有其生命本性、本能,有其個性,有其獨特的性格、氣質(zhì)、心性、心理,有自己的愛好追求,有自我意識、自我感情、人生經(jīng)歷、體驗和感悟,有自己的生活方式、行為方式、思維方式、價值觀,有自己的利益訴求、政治信念、社會情操。“我是一個人”,凡人所必備的,法官都有,凡人所希冀追求的,法官同樣期待追求。

在司法中,法官是否真正成為職業(yè)化的專門化的法律人,能否完全碾斷自我個性及其相關(guān)因素,完全超然于現(xiàn)實之上,一味地依從法律,成為法律的不折不扣的“忍者”呢?顯然是不可能的,司法實踐挑戰(zhàn)法條主義、形式主義,司法實際彰顯法官的個性。如果不是無視,不是刻意拒絕,都會清晰地感受和見識法官人性和個性因素在司法中的時時展現(xiàn)和體現(xiàn)。美國聯(lián)邦法院大法官霍姆斯說:“法律的生命不是邏輯,而是經(jīng)驗。一個時代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺——無論是公開公布的還是下意識的,甚至是法官與其同胞共有的偏見,在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多。①【美】霍姆斯著,冉昊、姚中秋譯:《普通法》,中國政法大學(xué)出版社2006年版,第1頁?！备ヌm克認(rèn)為,司法推論和決定取決于法官的個性因素,法官的判決歸根到底是他整個生活歷程的產(chǎn)物,“這些獨特的個人因素通常是比所謂的政治的、經(jīng)濟的或者道德的偏見更為重要的判決原因?！彼€引用他人的話,指出:“我們被束縛在自己的個性之中,就像被關(guān)在永恒的牢籠里。②【美】弗蘭克:《法律和現(xiàn)代法律》,轉(zhuǎn)引自:【美】博西格諾著,鄧子濱譯:《法律之門》(第八版),華夏出版社2007年版,第48頁?！敝姆山?jīng)濟學(xué)代表人物波斯納說:司法審判,“它也是個人性的,意思是法官的個人特點,包括種族和性別的背景特征、威權(quán)個性特點以及是否當(dāng)過檢察官或是否在動亂年代長大這類職業(yè)的和生活的閱歷都會影響審判。這些個人特點有直接影響,也有間接影響,它們會促使某個法官的意識形態(tài)和政治傾向的形成,進而影響其司法決定。③【美】波斯納著,蘇力譯:《法官如何思考》,北京大學(xué)出版社2009年版,第337頁。”法官個性及其相關(guān)因素在司法實務(wù)中的意義和功能遠遠比我們想象的要大得多,司法審判有其個人性的一面。

我們并非否定法官的職業(yè)角色特性和意義,甚至經(jīng)常認(rèn)可和推崇法官與自我個性特質(zhì)的自覺分化、隔離和克制,這是現(xiàn)代法治區(qū)別于傳統(tǒng)的人治、情治的要素之一,也是制度中的事實。不過我們需要還原法官的形象,在人和制度、社會生活和體制、個性和規(guī)則之間尋找到平衡點、中介點、結(jié)合點,既注重法官的普通人特質(zhì),也重視法官的職業(yè)化的法律人形象,既重視司法的非個人性、公共性、制度性,也關(guān)注司法的個人性、生活性、社會性。法律人與普通人的交錯、耦合,才是我們視野中的法官。個體化、個性化與制度化、法律化雙重性的互動,才是真正的法律人。

二、法律理性與個性

法律理性造就了司法的審慎(慎思,deliberate),形成了法律人的職業(yè)品性和風(fēng)格。

在古希臘,柏拉圖、亞里士多德較早地提出和規(guī)定了法律理性。法律作為理性的命令,是城邦的永恒質(zhì)素,是最優(yōu)良的統(tǒng)治者?！叭祟惐仨氂蟹刹⑶易袷胤?否則他們的生活將像最野蠻的野獸一樣?！眮喞锸慷嗟旅鞔_提出法治優(yōu)于一人之治,因為法律是摒絕欲望的純理智,是不受欲望、情感影響的中道之權(quán)衡。他強調(diào):“為政遵循法律,不以私意興作?！?/p>

著名的英國科克大法官在與國王詹姆斯?fàn)幷摃r更為明確地闡明了法律理性。科克針對詹姆斯國王所主張的,他作為上帝之下的最高法官擁有司法權(quán),明確指出法律理性和法律至上的觀念和思想?！坝谑?國王說,他認(rèn)為法律的設(shè)立基于理性,而和法官一樣,他和其他人都是有理性的;對此,我的回答是:的確,上帝賦予陛下卓越的學(xué)識和不凡的天賦;但是,陛下并不精通英國的法律,以及關(guān)乎生命、繼承、物品及其臣民命運的訴訟,判決它們的不是自然理性,而是人為理性和法律判決,在一個人獲得對法律的認(rèn)識以前,法律是需要長期學(xué)習(xí)和經(jīng)驗的藝術(shù);法律是審理臣民訴訟的最佳手段;它保護著陛下的安全和和平。……④轉(zhuǎn)引自【愛爾蘭】覬利著,王笑紅譯:《西方法律思想簡史》,法律出版社2002年版,第223頁?！薄捌胀ǚū焕斫鉃槔硇缘娜藶榈耐昝莱删?此處是指通過長期的研究、觀察和經(jīng)驗而獲得的理性,而不是指每個人的自然理性,因為沒有人生來是有技藝的。這種法律理性是‘最高的理性’⑤【英】霍布斯著,姚中秋譯:《哲學(xué)家與英格蘭法律家的對話》,上海三聯(lián)書店2006年版,第4頁?！薄Ｓ纱嗣鞔_地宣告了法律理性成為司法的前置條件,開辟和弘揚了法律人職業(yè)司法的道路,排除了普通人執(zhí)掌司法大權(quán)的可能性。當(dāng)然,也在一定意義上促進了法律教育的專門化、職業(yè)化、技能化路徑和方式。后世恰恰是通過法律理性的專門教育和實踐成為司法職業(yè)的入門卷,成為法律人實務(wù)的通行證。

作為一種正當(dāng)理性,法律理性不同于自然理性,是由一系列“長期的研究、觀察和經(jīng)驗而獲得的理性”。在其中,知識、職業(yè)教育、教化、教養(yǎng)、情操、經(jīng)驗、體驗結(jié)合為一體,內(nèi)化了立法性的法律規(guī)則,內(nèi)化了法官的行為、習(xí)性、德性、文化教養(yǎng)。長期的知識熏陶,實務(wù)性的職業(yè)實踐形成了專門性的思維、技藝、能力、素質(zhì)和水準(zhǔn),形成了內(nèi)在性的力量。一如哈特所說,法律人成為具有內(nèi)在觀點的人,區(qū)別于那些外在觀點的人。王澤鑒先生曾經(jīng)分析過法律人的自信、自傲和期許。他說:“法律人與所謂的外行人(非法律人),究竟有何不同?在一個法治社會,法律人常自負地認(rèn)為,大者能經(jīng)國濟世,小者能保障人權(quán),將正義帶給平民。”為什么有如此的理想和自信,是因為經(jīng)由學(xué)習(xí)法律而獲得了能力。這種能力分別是:法律知識、法律思維、解決爭議。“一個社會所貴于法律人者,即在于其具備此等能力。⑥王澤鑒:《法律思維與民法實例》,中國政法大學(xué)出版社2001年版,第1、2頁?！?/p>

近代的法律理性是以形式理性為特質(zhì)。韋伯推崇歐洲所形成的法理統(tǒng)治,因為形成了形式合理性的法律制度,法官崇尚法律,唯法律是從,司法中嚴(yán)格依法辦案,嚴(yán)格適用法律,禁止酌情變通。法律至上,敬畏法律,忠實于法律,處處以法為據(jù),依法辦事,成為“法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治”的質(zhì)素。西方之所以形成法治的傳統(tǒng)和理念,一定意義上源自形式理性的形成和盛行,源自法律理性的引領(lǐng)。

現(xiàn)代專門化、職業(yè)化、技術(shù)化的法律教育和培訓(xùn),長期的司法實務(wù)造就了一代又一代法律人(職業(yè)共同體),形成了高度同質(zhì)化的法律職業(yè)的基本操守和風(fēng)格,形成了不容逾越的法律形式主義底線和傳統(tǒng)。在法律理性約束下,法律人淡化了自我個性、欲望、情感、心意,也不允許在司法中隨時隨地表現(xiàn)自我,彰揚個性,更不容許法官恣意妄行,蔑視法律,踐踏法律,凌駕于法律之上,超越法律程序,不容法官以情感代替法律,以心意、私意強奸公理正義,以個人價值觀、利益訴求改變法律及其功能。這就是司法的慎思(審慎)。

然而,不可否認(rèn)的是,在實際的司法活動中,法官面對復(fù)雜的案件,面對多重的社會關(guān)系和利益結(jié)構(gòu),仍然會有所猶豫,有所彷徨,時時陷入種種困境之中。如前所述,法官的個人因素對于他的司法行為有極為重大的影響和意義。法官的個性及其相關(guān)因素直接或間接影響司法審判的進行,影響了法官最后的司法決定?！?dāng)然法官不會公開地明確地宣告或張揚自我個性因素,更不會明目張膽地以個性因素作為司法審理審判的基礎(chǔ)和根據(jù)。如波斯納所說的,法官超越法律會以修辭方式出現(xiàn)。波斯納還針對司法慎思隱秘性與職業(yè)神秘化關(guān)系進行了分析。職業(yè)人為了克服外行人的不信任,“他們開發(fā)了一種神秘,不僅夸大了職業(yè)的技能,而且夸大該職業(yè)的非私利?！睅浊暌恢比绱??！胺ü僖呀?jīng)讓很多人——包括他們自身——信服了:他們用深奧的材料和技巧無私地建造了一座不為任性、政治或無知玷污的教義大廈。⑦【美】波斯納著,蘇力譯:《法官如何思考》,北京大學(xué)出版社2009年版,第3頁?！狈扇说闹腔塾纱丝梢姟＿@也深深地折射出法律理性的狡黠,一如黑格爾所說的歷史理性的狡黠。

我們以為,法律理性沒有消彌自然理性,也不能杜絕非理性的影響,形式理性不能摒棄實質(zhì)理性,法理難以壟斷一切,取代情理,規(guī)則一般性無法涵蓋一切生活領(lǐng)域、一切行為事實。法律形式主義追求規(guī)則自治,追求司法審慎,要求司法克制,要求法官潔身自好,但不是逼迫法官無視生活,無視人倫情理、關(guān)系,陷入規(guī)則所構(gòu)造的窠臼之中,無法復(fù)歸現(xiàn)實。

三、自由裁量權(quán)與個性

司法中經(jīng)常面對的是法官自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán),是指法官根據(jù)正義、公平、合理的原則,對案件酌情所作出決定的權(quán)力。在實際的司法中,自由裁量權(quán)涉及到司法活動的各個環(huán)節(jié)和領(lǐng)域,從最初的立案,一直到訴訟過程中的審理審判,甚至包括案件判決的執(zhí)行,其中既有程序方面的酌情考量,也有實體方面的選擇和取舍。

自由裁量權(quán)沖擊法條主義。法條主義以為,法律是一個人自給自足的知識與技巧領(lǐng)地,法律是封閉的結(jié)構(gòu)化的規(guī)則體。這種觀念不斷被強化形成了規(guī)則神話、確定性神話、法律帝國神話,形成了法律人的自負。法官自由裁量權(quán)的存在讓我們了解和認(rèn)識了法律本身存在嚴(yán)重的缺陷和漏洞,法律也不可能完全適應(yīng)社會生活,不一定具有確定性的特質(zhì)。自由裁量權(quán)深深地折射出法律的個人性、非公共性的品性,展現(xiàn)了法官的個性、能力和能量。

法官自由裁量權(quán)的存在和運用有其現(xiàn)實的情形、原因,如法律本身有缺陷,存在空白和漏洞;法律與法律之間、法律與規(guī)則之間有沖突;法官需要解釋法律;需要針對當(dāng)前的案件參照、援引先例;證據(jù)不確實、不充分;疑難的訴訟案件;重大(法律效果、政治效果、道德效果)的訴訟案件;顯失公平的案件,等等。不管是哪種理由或原因,賦予法官自由裁量權(quán)的目的就是“不得拒絕裁判”,授權(quán)法官根據(jù)正當(dāng)?shù)暮侠淼暮戏ǖ臏?zhǔn)則解決當(dāng)前的訴訟爭議,給予當(dāng)事人權(quán)利保護和救濟。由此可知,凡求必應(yīng),法官不得以法律沒有規(guī)定,或存在沖突等等為借口,不作為,忽視、拒絕當(dāng)事人的權(quán)利請求和主張。自由裁量權(quán)是維護法治、保障人權(quán)的制度性機制。

就學(xué)理而言,法官自由裁量權(quán)的行使存在特定的依據(jù)。這主要體現(xiàn)在:(1)依據(jù)社會習(xí)慣、習(xí)俗、傳統(tǒng)、禮儀;(2)民間的規(guī)則,社區(qū)或團體的自治規(guī)則;(3)在成文法國家,援引法院的先例,這是以前法院的司法判決,主要是本國的,可能也會涉及外國的;(4)自然正義、社會中的公平公正理念、精神和準(zhǔn)則;(5)社會的公共政策;(6)民意、輿論;(7)常理、常識、常情,等等?！渲胁煌耆菃我坏?有交叉重合的。就其一般的方式來說,無論是價值考量,還是原則運用,無論是規(guī)則的創(chuàng)新、接納,還是政策、民意、公理的援引,無論是一般性的標(biāo)準(zhǔn)運用,還是具體的心證,法官自由裁量權(quán)的行使都有其嚴(yán)格的條件和限制,一切以正當(dāng)性為尺度,不超越法理法意。

毫無疑問,自由裁量權(quán)不是無的放矢。就制度機制來說,法官自由裁量權(quán)要求法官以立法者所考量的那樣來面對和抉擇規(guī)則、原則或標(biāo)準(zhǔn),一如瑞士民法典所規(guī)定和要求的,或如卡多佐所說的,法官“他必須像立法者那樣從經(jīng)驗、研究和反思中獲取他的知識,簡言之,就是從生活本身獲取?！泵總€法官都在他的能力限度內(nèi)進行立法。這也就是說,法官自由裁量權(quán)的行使不能超出法律的架構(gòu),不能改變權(quán)力分工、協(xié)調(diào)、制約的結(jié)構(gòu)和體制;法官也不能超出既有的知識架構(gòu)、智識量和能力,任意地確立新的法則。即使如美英賦予法官極大的自由裁量權(quán),明確地承認(rèn)和賦予司法造(立)法,也不是毫無抑制地鼓勵法官超越法律。正因此,英美法系才發(fā)展出正當(dāng)法律程序,形成了司法的規(guī)則和機制。在一定意義上,程序正義或正當(dāng)法律程序的種種規(guī)則對于法官自由裁量權(quán)的行使同樣具有約束力。

在表面上,行使自由裁量權(quán)是不容許法官個體因素的自由、隨意的運用,不容忍法官以個人的嗜好、偏好、偏見或私意替代法律,更不容忍法官恣意枉法,通過不正當(dāng)?shù)淖鳛榫鹑》欠ǖ睦?。如前所?司法的審慎也推動法律機制的建設(shè)與發(fā)展,約束法官行使自由裁量權(quán)時將自我個性因素、個體化因素予以表層化,防范法官赤裸裸地宣揚自我個性,以自我的標(biāo)準(zhǔn)取代公共性的準(zhǔn)則。實質(zhì)上,法官的個人因素對于自由裁量權(quán)有極為巨大的影響,對于司法決定有較大的干預(yù)性。經(jīng)驗表明,“許多司法決定,不僅僅限于最高法院的,都受法官的政治偏好或法律之外的其他因素的強烈影響,例如法官的個人特點以及個人的和職業(yè)的經(jīng)驗,這些也許塑造了他的政治偏好或直接作用于他對某個案件的回應(yīng)。”“這就允許甚或規(guī)定了情感、人格、政策直覺、意識形態(tài)、政治、背景以及經(jīng)歷將決定一位法官的司法決定。⑧【美】波斯納著,蘇力譯:《法官如何思考》,北京大學(xué)出版社2009年版,第7、10頁。”這同樣適用于司法造法,適用于自由裁量權(quán)的行使?！白杂刹昧繖?quán)這一因素使每個人所得到的正義,部分地取決于他自身的獨特生活和案件的特殊性。⑨【美】博西格諾著,鄧子濱譯:《法律之門》(第八版),華夏出版社2007年版,第51頁?！狈ü俚闹腔凼巧畹闹腔?充滿了個性因子的。

總之,自由裁量權(quán)的行使或明或暗,或直接或間接地展現(xiàn)法官的個性因素,顯示法官個人的心性、偏好、價值觀、意識形態(tài),法官難以擺脫和超越他自己的個性因素,難以成為制度化的機械人、空心人、無情人。個性因素是理解、把握司法奧秘的阿喀琉斯之踵。

(責(zé)任編輯 張文靜)