高銘暄 (北京師范大學刑事法律科學研究院名譽院長、特聘教授、博士生導師,中國人民大學榮譽一級教授 北京 100872)

陳 冉 (北京師范大學刑事法律科學研究院博士研究生 北京 100872) ■文

結(jié)合《刑法修正案 (八)》談我國社區(qū)矯正的本土化發(fā)展

高銘暄 (北京師范大學刑事法律科學研究院名譽院長、特聘教授、博士生導師,中國人民大學榮譽一級教授 北京 100872)

陳 冉 (北京師范大學刑事法律科學研究院博士研究生 北京 100872) ■文

Discussion on the Localized Development of Community Corrections with the Eighth Amendment to the Criminal Law

隨著 20世紀行刑社會化思潮的興起,監(jiān)獄行刑的缺陷日趨顯現(xiàn)。社區(qū)矯正作為一項將犯罪人置于社區(qū)進行社會化改造的措施,有效地緩解了監(jiān)獄壓力,降低了罪犯的重新犯罪率,體現(xiàn)了刑罰人道,掀起了世界各國社區(qū)矯正立法和司法的熱潮。在這一趨勢的推動下,上世紀八、九十年代社區(qū)矯正也出現(xiàn)在我國學術視野①【美】克萊門斯·巴特勒斯著、龍學群譯：《罪犯矯正概述》,群眾出版社 1987年版,第 55～152頁。1999年,陳金鑫在《刑偵研究》(現(xiàn)在更名為《犯罪研究》)上發(fā)表了《澳大利亞的行刑社會化》一文,對社區(qū)矯正也有所涉及。,此后,在 2003年我國實務界開展了社區(qū)矯正的試點,8年以后“依法實行社區(qū)矯正”正式寫入我國刑法。這一立法的確認對社區(qū)矯正的進一步開展固然意義重大,但同時也對司法提出了更加嚴格的要求。本文從對立法規(guī)定的分析著手對社區(qū)矯正的適用類型、執(zhí)行內(nèi)容以及主體進行分析,以期對司法運作有所裨益。

一、問題的提出

此次《刑法修正案 (八)》關于社區(qū)矯正的規(guī)定,是在全國適用社區(qū)矯正的重要法律依據(jù)。對《刑法修正案(八)》中相關規(guī)定的解讀,不僅關系到整個刑事法律體系的完整性和統(tǒng)一性,還關系到司法實踐的具體操作?；诖?筆者將現(xiàn)行刑法中的相關規(guī)定和《刑法修正案 (八)》中對社區(qū)矯正所做規(guī)定作一比較,從而提出本文需要論述的幾個問題。

《刑法》第三十八條第二款規(guī)定,被判處管制的犯罪分子,由公安機關執(zhí)行?！缎谭ㄐ拚?(八)》將該款修改為“對判處管制的犯罪分子,依法實行社區(qū)矯正。”

《刑法》第七十六條規(guī)定,被宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期限內(nèi),由公安機關考察,所在單位或者基層組織予以配合,如果沒有本法第七十七條規(guī)定的情形,緩刑考驗期滿,原判的刑罰就不再執(zhí)行,并公開予以宣告?！缎谭ㄐ拚?(八)》將此條文中的“由公安機關考察,所在單位或者基層組織予以配合”修改為“依法實行社區(qū)矯正”。

《刑法》第八十五條規(guī)定,被假釋的犯罪分子,在假釋考驗期限內(nèi),由公安機關予以監(jiān)督,如果沒有本法第八十六條規(guī)定的情形,假釋考驗期滿,就認為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢,并公開予以宣告?！缎谭ㄐ拚?(八)》將該條文中的“由公安機關予以監(jiān)督”修改為 “依法實行社區(qū)矯正”。

從以上修改情況可以看出,《刑法修正案 (八)》對社區(qū)矯正在兩方面進行了規(guī)范：第一,確立了社區(qū)矯正的適用類型：管制,緩刑,假釋。第二,刪除了公安機關作為管制執(zhí)行以及緩刑考察、假釋監(jiān)督主體的規(guī)定,即目前從立法的實然來看,社區(qū)矯正的執(zhí)行主體尚處于“空白”狀態(tài)。

針對第一方面,《刑法修正案 (八)》規(guī)定：對管制、緩刑、假釋的犯罪分子,依法實行社區(qū)矯正。據(jù)此可以判斷,管制、緩刑、假釋是適用社區(qū)矯正的前提和基礎,那么“實行社區(qū)矯正的,是否都是針對管制、緩刑、假釋,”這種邏輯反推是否成立呢?

對這一問題的回答,需建立在明確社區(qū)矯正內(nèi)涵的基礎之上。然而,遺憾的是,“社區(qū)矯正”的涵義除《刑法修正案 (八)》中的模糊表述之外,尚無任何法律層面的解釋,基于這種原因,筆者嘗試從《刑法修正案 (八)》所規(guī)定的命題進行邏輯倒推,在倒推的論證過程中揭示社區(qū)矯正的應有范圍。

該問題根據(jù)管制、緩刑、假釋的性質(zhì)可以細化為以下兩個問題：

第一,管制、緩刑、假釋均是針對已決犯而言,那么對于已決犯以外的人如訴訟階段的“嫌疑犯”,刑罰執(zhí)行完畢的“刑釋人員”是否可以適用社區(qū)矯正?

第二,管制、緩刑、假釋均是針對“非監(jiān)禁”狀態(tài)下的已決犯,那么我國刑法中仍存在大量如剝奪政治權利、罰金、監(jiān)外執(zhí)行等“非監(jiān)禁”狀態(tài)的已決犯,對于此類人是否存在適用社區(qū)矯正的可能呢?

但對該命題的如此解讀,還不能有效解決社區(qū)矯正內(nèi)涵這一根本問題。在對社區(qū)矯正內(nèi)容沒有規(guī)定情況下的刑事立法,是否會造成法律的 “徒有其表”,是否具有現(xiàn)實意義?這仍然需要解答。

針對第二方面,社區(qū)矯正的執(zhí)行主體在立法層面的空缺狀態(tài),需要結(jié)合我國社區(qū)矯正的特殊背景來解釋。執(zhí)行主體缺失源于我國社區(qū)矯正試點工作中出現(xiàn)雙重主體的現(xiàn)實,這一現(xiàn)象引發(fā)了實踐中的許多現(xiàn)實問題,多為學者詬病②最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部 2003年 7月 10日聯(lián)合下發(fā)的《關于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》規(guī)定：“司法行政機關要牽頭組織有關單位和社區(qū)基層組織開展社區(qū)矯正試點工作,會同公安機關搞好對社區(qū)服刑人員的監(jiān)督考察,組織協(xié)調(diào)對社區(qū)服刑人員的教育改造和幫助工作。街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所要具體承擔社區(qū)矯正的日常管理工作。監(jiān)獄管理機關要依法準確適用暫予監(jiān)外執(zhí)行措施,對符合假釋條件的人員要及時報請人民法院裁定假釋,并積極協(xié)助社區(qū)矯正組織的工作。”這一規(guī)定確定了“司法行政機關牽頭,基層司法所具體承擔社區(qū)矯正日常工作,公安配合”的體制。但是這一體制運行已出現(xiàn)諸多難點,詳見楊明,林宇虹：《對我國社區(qū)矯正機構(gòu)設置的思考》,載《河南司法警官職業(yè)學院學報》2007年第 1期。劉東根：《公安機關與社區(qū)矯正— —兼論社區(qū)矯正執(zhí)行機構(gòu)的構(gòu)建》,載《中國人民公安大學學報 (社會科學版)》2005年第 3期。王琪：《論我國社區(qū)矯正的執(zhí)行主體》,載《中國司法》2007第 2期。周杏：《我國社區(qū)矯正執(zhí)行主體的法律地位》,載《中國司法》2009年第 4期。。立法者對雙重主體的模式給予了否定,但是具體由哪一主體具體執(zhí)行,目前理論上存在三種觀點：由公安機關執(zhí)行,由司法行政機關執(zhí)行,抑或建設一個全新的機構(gòu)?其次,社區(qū)矯正的執(zhí)行主體,其所面臨的挑戰(zhàn)是“社區(qū)力量”的運用,那么這一執(zhí)行機構(gòu)應當如何設置也是我們需要解決的問題。

綜上,社區(qū)矯正的適用范圍、內(nèi)容和執(zhí)行主體都涉及社區(qū)矯正制度中的一個核心問題,即社區(qū)矯正的性質(zhì)。社區(qū)矯正的性質(zhì),決定著社區(qū)矯正的改革與發(fā)展方向,也決定著社區(qū)矯正的具體制度特點,基于學界出現(xiàn)對社區(qū)矯正性質(zhì)的頗多爭議,筆者首先對其性質(zhì)給出認定,以確立本文研究的前提。

二、社區(qū)矯正的性質(zhì)

社區(qū)矯正制度衍生于國外,經(jīng)國內(nèi)學者的學習與借鑒而進入中國社會,不僅在各國呈現(xiàn)出不同的面相,具有不同的法律屬性,國內(nèi)關于社區(qū)矯正的性質(zhì)也存在較大的爭議。

(一)社區(qū)矯正性質(zhì)的域外考察

因社區(qū)矯正的性質(zhì)決定于立法,所以筆者選取典型國家的立法模式進行性質(zhì)的探討③王順安：《社區(qū)矯正理論研究》,中國政法大學 2007年博士論文。。

第一種是英國模式,將社區(qū)矯正作為一種主刑刑種,與其他刑種并列。英國的社區(qū)矯正制度在立法 (《刑事法院量刑權限法案》PCC(S)A2000)的框架之下,是一種針對較輕犯罪的單獨主刑刑種。

第二種是美國模式,注重實踐中的適用。具體表現(xiàn)為雖然從有關規(guī)定看社區(qū)矯正是一種刑罰,但在實踐中則更多的體現(xiàn)為一種非監(jiān)禁執(zhí)行方式。從目前美國的社區(qū)矯正項目來看,包括了審前轉(zhuǎn)處、各種類型的緩刑和假釋、社區(qū)勞役、家庭監(jiān)禁、電子監(jiān)控、中途訓練所、日報告中心以及罰款、賠償?shù)软椖俊Ｉ鐓^(qū)矯正的性質(zhì)不僅是非監(jiān)禁刑的刑罰執(zhí)行,而且也包括了各種非監(jiān)禁措施的落實及矯正項目的實施。我國學者劉強在對美國社區(qū)矯正的理論與實務進行研討后認為,社區(qū)矯正的法律屬性是刑事執(zhí)法活動④劉強編著：《美國社區(qū)矯正的理論與實務》,中國人民公安大學出版社 2003年版;劉強編著：《美國刑事執(zhí)法的理論與實踐》,法律出版社 2000年版。。

第三種是日本模式,將社區(qū)矯正納入刑罰執(zhí)行體系中,將社區(qū)矯正定位為與監(jiān)獄矯正并列的兩種刑罰執(zhí)行方式。但由于日本的社區(qū)矯正主要是緩刑、假釋和假釋人員的安置幫教,緩刑、假釋期間的監(jiān)管、矯正與保護活動,日本專門有《緩刑監(jiān)管法》(1954年)、《自愿緩刑法》 (1950年)、《更生保護法》(1949年)和《刑釋罪犯安置法》(1950年)等法律予以專門規(guī)定,其措施是保護觀察,因此,其社區(qū)矯正的屬性應為保安處分。

第四種是加拿大模式。加拿大十分重視社區(qū)矯正的立法,并充分確定了社區(qū)矯正工作在整個矯正體系中的地位。在加拿大,社區(qū)矯正是以社區(qū)為基礎協(xié)助監(jiān)督執(zhí)行法院判決的矯正項目,可以是法院判決的監(jiān)禁刑的監(jiān)外執(zhí)行部分。具體內(nèi)容包括：緩刑 (轉(zhuǎn)移、保釋、判決前信息、社區(qū)監(jiān)督的判決、有條件的判決、間歇性判決、緩刑法令)、工作釋放、暫時離監(jiān) (電子監(jiān)控)、假釋 (白天假釋、完全假釋和法定假釋)。社區(qū)矯正的法律屬性是“法庭的一種監(jiān)督性制裁,并為法庭判決系統(tǒng)提供了另一種選擇”⑤王增鐸、蘭潔、徐浚剛、(加)楊誠主編：《中加矯正制度比較研究》,法律出版社 2001年版,第 134頁。。由此可見,加拿大的社區(qū)矯正不是獨立的刑罰種類,而是非監(jiān)禁措施緩刑和監(jiān)禁刑的監(jiān)外執(zhí)行部分的執(zhí)行方式,更是與監(jiān)獄矯正方案相配合的一種矯正方式與制度。

(二)國內(nèi)關于社區(qū)矯正性質(zhì)的學說

社區(qū)矯正的性質(zhì)在國內(nèi)理論界眾說紛紜,概括起來大體有刑種說、保安處分說、非監(jiān)禁性刑罰執(zhí)行說以及多重性質(zhì)說。

刑種說和保安處分說分別是針對立法的一種簡單歸納,上文已有詳細說明,在此不再贅述。下面重點介紹非監(jiān)禁性刑罰執(zhí)行說以及多重性質(zhì)說。

非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行說認為⑥我國社區(qū)矯正試點之初給出的官方定義,將社區(qū)矯正視為與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式,是將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi),由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下,在判決、裁定或者決定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習,并督促其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。,社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。根據(jù)這一性質(zhì),社區(qū)矯正是指刑罰執(zhí)行機關根據(jù)審判機關做出的具體文書,依照法定程序,將文書中規(guī)定的刑罰付諸實施的活動。既包括刑罰的正常執(zhí)行,也包括變通執(zhí)行,既包括實刑的執(zhí)行,也包括緩刑的執(zhí)行。

多重性質(zhì)說分為兩種觀點,一種認為社區(qū)矯正是刑種、量刑和行刑制度相結(jié)合,但是偏重于執(zhí)行的綜合性措施,此觀點是我國社區(qū)矯正研究較早且具有開拓性的人物吳宗憲教授提出的,與此相一致的觀點還有 “刑事執(zhí)法活動說”⑦劉強著：《社區(qū)矯正的定位及社區(qū)矯正工作者的基本素質(zhì)要求》,《法治論叢》2003年第 2期。,“非監(jiān)禁式的行刑方式和處遇措施”⑧陳興良：《社區(qū)矯正的理念與法律淵源》,司法部基層工作指導司編：《社區(qū)矯正試點工作資料匯編》(五)。。另一種立足于世界范圍內(nèi)社區(qū)矯正的多重性質(zhì),矯正可以分為犯罪前的預防矯正、犯罪后的刑罰矯正、刑罰執(zhí)行完畢后的后續(xù)矯正和幫助,從統(tǒng)合刑事政策的角度來看,應當將社區(qū)矯正的范圍拓寬,以成功達到預防和控制犯罪的目的⑨劉永強、何顯兵：《關于社區(qū)矯正工作者的定位及其隊伍建設》,《河北法學》2005年第 9期。。與此相一致的觀點還有“罪犯處遇新趨勢⑩馮衛(wèi)國著：《行刑社會化研究——開放社會中的刑罰趨向》,北京大學出版社 2003年版,第 181頁?！薄靶行?、矯正和福利性質(zhì)”?王順安：《社區(qū)矯正的法律問題》,《政法論壇》2004年第 3期。,“保安處分及刑事政策”?趙東著：《社區(qū)矯正的屬性與價值分析》,中國政法大學研究生院碩士研究生論文,2004年 5月。。

(三)社區(qū)矯正性質(zhì)的解析

根據(jù)國外有關社區(qū)矯正的立法模式以及國內(nèi)學者關于社區(qū)矯正性質(zhì)的理論學說,筆者認為應當從兩個方面來理解社區(qū)矯正的性質(zhì)：

第一、社區(qū)矯正性質(zhì)的實然性。國外立法對社區(qū)矯正莫衷一是的態(tài)度決定了社區(qū)矯正的性質(zhì)并非“應然”的存在。追溯社區(qū)矯正的起源,社區(qū)矯正并不是一種先驗的存在,而是后期隨著時代的發(fā)展,刑罰價值的推演而成就。對于社區(qū)矯正的積極價值筆者不予否認,但是這種價值是否就能成為社區(qū)矯正制度存在的正當根據(jù)?

這就牽涉到一個根本問題,即價值導向與現(xiàn)實需要的協(xié)調(diào)。價值與現(xiàn)實土壤的結(jié)合才能使制度落到實處,作為一項制度,社區(qū)矯正肇始于西方,據(jù)美國學者大衛(wèi)·E·杜菲在其所著《美國矯正政策與實踐》一書介紹,由于立法尤其是學者對社區(qū)矯正的界限認定不同,社區(qū)矯正的概念及性質(zhì)也就各異。因此,社區(qū)矯正的性質(zhì)是一種在實踐中被實踐化的性質(zhì)?學者但未麗在《社區(qū)矯正概念的反思與重構(gòu)》中提出社區(qū)矯正的概念在實踐中予以確立,但在論述中所謂被實踐化的定義其實是針對社區(qū)矯正的適用范圍而言,而此適用范圍的不同在論證上則是從“保安處分”“執(zhí)行方式”入手,而這些則是關于性質(zhì)的一種分析,所以筆者在此處提出社區(qū)矯正性質(zhì)的被實踐化。但未麗：《社區(qū)矯正概念的反思與重構(gòu)》,《武漢理工大學學報：社會科學版》2008年第 21卷第 1期。,不是一種應然的存在。

由此可見,歐美國家創(chuàng)制的社區(qū)矯正是一個開放的概念,這也就可以解釋不僅英美的社區(qū)矯正與大陸法系國家不一樣,甚至英美之間也有區(qū)別,同屬大陸法系的法、意與德、日等國均不同。

第二、社區(qū)矯正的雙重屬性。在肯定了社區(qū)矯正并非一種先驗的存在,那么對社區(qū)矯正的理解則需要對實然狀態(tài)進行分析。從社區(qū)矯正的詞語組成來看,可以分為兩個基本部分：社區(qū)和矯正。作為一個偏正短語,社區(qū)是用來修飾限制矯正,而矯正本身并不是嚴格意義上的刑法術語,原意是治療,是醫(yī)學上的一個概念,后來被個別預防論中的矯正論者借用。而此借用卻造成了問題：“社區(qū)”所限定的 “矯正”與“借用體”“行刑”發(fā)生了對接上的爭議,這一點從我國關于社區(qū)矯正性質(zhì)的爭議可以看出。

通過我國關于社區(qū)矯正性質(zhì)爭議的梳理,可以分為兩類：即側(cè)重于社會性的矯正還是側(cè)重于行刑性質(zhì)本身。爭議最終歸結(jié)于這兩方面,其實正是凸顯了社區(qū)矯正的兩種不同屬性即社會屬性和法律屬性。

通過以上分析,社區(qū)矯正的發(fā)展取決于社會屬性和法律屬性的協(xié)調(diào),而這二者又取決于一國的現(xiàn)實狀況,所以下文結(jié)合這兩個屬性對本文第一部分提出的問題做出解答。

三、關于社區(qū)矯正立足現(xiàn)實的思考

美國大法官卡多佐說過,“如果不知道路會導向何方,我們就不可能智慧的選擇路徑。?【美】卡多佐著、蘇力譯：《司法過程的性質(zhì)》,商務印書館 1998年版,第 63頁?！鄙鐓^(qū)矯正在我國的興起并不是偶然的,離不開時代背景,離不開一定的社會現(xiàn)實和法律現(xiàn)實。結(jié)合上文所論證的社區(qū)矯正的雙重屬性,這些現(xiàn)實不僅決定了我國實行社區(qū)矯正的必要性,也決定了我國實行社區(qū)矯正的可行性。

(一)社會現(xiàn)實

1、“小政府、大社會”的轉(zhuǎn)型期。社區(qū)矯正的一個核心理念,也是促其得到各國普遍認可的因素為：“社會力量”的參與,而社會力量的參與通過“社區(qū)”來具體表達。

作為局部的社區(qū)是包含了整體社會基本信息的獨立單元,社區(qū)處在開展社區(qū)矯正的最前沿。我國社會學學者鄭杭生認為,從社會結(jié)構(gòu)來看,社區(qū)一般總是作為社會的一個組成部分而存在的人們活動的地域系統(tǒng),社區(qū)為人們提供了工作學習生活的設施,社會中的人們總是生活在一種甚至幾種相互交流的社區(qū)內(nèi)?鄭杭生：《社會學概論新修》,中國人民大學出版社 1998年版,第 366頁。。

社區(qū)參與社區(qū)矯正主要是通過完成社會工作進行的。費孝通先生在《社會學概論》中指出：社會工作就是在黨和政府領導下應用各種社會力量 (包括民間和各種群眾團體的力量)對群眾的社會生活福利事業(yè)進行管理。社會工作特別關注喪失或缺乏適應社會生活能力的人,采取適當措施,幫助他們恢復健全的社會生活,維護社會秩序,保持一定社會制度的鞏固與發(fā)展。無疑社區(qū)矯正需要社會工作的參與,社會工作可以分擔社區(qū)矯正中的一部分任務,但是社區(qū)矯正的執(zhí)行主體應當是國家機關。社區(qū)矯正就是國家機關依法對一部分犯罪人放在社區(qū),依靠社區(qū)力量進行的矯正。

根據(jù)前文,問題已經(jīng)確立為是由公安機關執(zhí)行,還是由司法行政機關,抑或建立一個新的機關執(zhí)行社區(qū)矯正?

筆者認為,從促進罪犯與社區(qū)聯(lián)系的角度來看,公安機關的偵查性質(zhì)決定了公安機關與犯罪人之間存在尖銳的情緒對立和矛盾沖突,罪犯會因為偵查人員的偵查、拘留、逮捕行為,以及一些情況下的刑訊逼供行為或誘供行為而對公安機關產(chǎn)生強烈的排斥感。聯(lián)合國向全世界推廣緩刑制度并且建議成員國在對緩刑犯進行監(jiān)督時,無論何時均不宜由警察監(jiān)督,應由有關緩刑機構(gòu)內(nèi)的有資格的特別人員擔任此項工作?陳光中、[加]丹尼爾·普瑞方廷主編：《聯(lián)合國刑事司法準則與中國刑事法制》,法律出版社 1998年版,第 456頁。。這個建議說明不宜由公安機關執(zhí)行社區(qū)矯正。

對于緩刑犯、假釋犯而言,社區(qū)矯正面臨著與監(jiān)禁矯正鏈接的問題,兩大矯正系統(tǒng)的統(tǒng)一有利于對服刑人員不間斷的可持續(xù)的教育改造,能取得較好的矯正效益,體現(xiàn)系統(tǒng)的整體功效?；诖?2004年英國將全國的監(jiān)獄矯正系統(tǒng)與負責社區(qū)矯正的緩刑矯正系統(tǒng)統(tǒng)一合并為新式的全國罪犯管理服務機構(gòu)。1998年俄羅斯也將法院、監(jiān)獄、偵查機關分享的刑事執(zhí)行權統(tǒng)一至司法行政部門,建立起自上而下的專門的刑事執(zhí)行機構(gòu)。將監(jiān)獄行刑工作與社區(qū)矯正工作整合于一個統(tǒng)一的權力系統(tǒng)之中,以加強二者之間的聯(lián)結(jié)和互動。

2、“風險社會”步入。當代社會學的研究表明,工業(yè)社會經(jīng)由其本身系統(tǒng)制造的危險而身不由己地突變?yōu)轱L險社會?【德】烏爾里西貝克著、吳英姿、孫淑敏譯：《世界風險社會》,南京大學出版社 2004年版,第 102頁。。風險社會下,人們用來應對風險的現(xiàn)代治理機制和各種治理手段,本身也是滋生新的風險的源泉。需要指出的是,風險社會不是某個具體社會和國家發(fā)展的歷史階段,而是對目前人類所處時代特征的形象描繪?楊雪冬等：《風險社會與秩序重建》,社會科學文獻出版社 2006年版,第 39頁。。

隨著人類逐步步入風險社會,人們認識到風險不能被動地被消除,也不能簡單地考慮將風險最小化,風險需要經(jīng)過合理地分配得到有效地控制,風險分配的理念引導刑法理論也面臨一系列挑戰(zhàn)。

根據(jù)目前對行刑權統(tǒng)一的研究,學者們多贊同統(tǒng)一由司法行政部門執(zhí)行。應當由司法行政機關執(zhí)行社區(qū)矯正。首先,從理論研究來看,由司法行政機關執(zhí)行社區(qū)矯正符合理論研究的結(jié)論。長期以來,在對刑事司法職能分配方面,大家已經(jīng)達成這樣的理論共識：偵查權、起訴權、審判權和執(zhí)行權應當分別由公安、檢察、審判和司法行政機關行使。由司法行政機關執(zhí)行社區(qū)矯正,符合理論共識。其次,從實務狀況來看,由司法行政機關執(zhí)行社區(qū)矯正也符合中國現(xiàn)實情況。從我國司法行政機關職能職責的現(xiàn)狀來看,我國司法行政機關本身具備刑罰執(zhí)行職能,具有管理、矯正罪犯的資源和經(jīng)驗,無需從零做起、另起爐灶。長期以來,由于職權配置的不合理,司法行政部門出現(xiàn)“空置”的趨勢,司法行政機關的作用并沒有得到充分發(fā)揮,而其大量的資源也處于閑置。隨著社區(qū)矯正的引入,行刑矯正的 “技術性”、“專業(yè)性”要求逐漸加強,迫切需要有一個專門部門進行管理,司法行政部門資源恰好為社區(qū)矯正的開展提供了廣闊的平臺。

首先,從犯罪論角度來看,風險社會中,基于被分配的風險,行為人的注意義務不斷擴容。在此類犯罪中,尤其是過失犯,行為人并沒有明顯的反社會傾向,而是缺乏對被分配危險的社會責任感。對于這類犯罪,公民缺乏的是對于“注意義務”的認知,其具有社區(qū)矯正的可能性。對于這部分犯罪人的改造和管理是構(gòu)建和諧社會過程中不能不關注的問題。社區(qū)矯正將這部分犯罪人置于社區(qū)進行改造順應了預防犯罪和社會發(fā)展的需要。

其次,從刑罰論角度來看,風險社會中對于風險的應對機制本身也在制造風險。從規(guī)范的層面講,基于罪刑相適應原則,法定刑的配置完全由罪質(zhì)和罪量決定,但實際上,仍然需要考慮規(guī)范外的因素,對行為人的人身危險性進行綜合的評定,如對于未成年人犯罪的從輕、減輕的考慮。這實質(zhì)上也是在適用刑罰中對風險的評估。

美國在 20世紀 70年代出現(xiàn)了對 “矯正有效性”的質(zhì)疑,認為司法者過于理想化了社區(qū)矯正的功能。從 20世紀80年代中期開始,美國許多州要求對犯暴力犯罪的重罪犯判處入獄,然而同年卻有 115300名暴力犯在定罪后被解除了關押。因暴力犯罪兩次被定罪的犯罪人中,也有三分之一未被收監(jiān)?王琪：《社區(qū)矯正研究》,知識產(chǎn)權出版社 2007年版,第 97頁。。這種高矯正率所誤導的“泛矯正化”,將一些搶劫、強奸等暴力犯罪也適用社區(qū)矯正,造成了犯罪率返升的趨勢,引起普通民眾的恐慌,并因此開始抨擊社區(qū)矯正制度,使得社區(qū)矯正走向衰落。

所以社區(qū)矯正的引入必須確立“危險控制”的原則,僅能對社會危害性較小的輕刑犯和人身危險性較小的特殊群體(對未成年人和老年人)進行社區(qū)矯正,這樣不僅符合罪責刑相適應,也體現(xiàn)了刑罰人道。

(二)法律現(xiàn)實

1、中西方不同語境下的“已決犯”對刑罰體系的挑戰(zhàn)。單純從“已決犯”的角度來看,我國和西方似乎在社區(qū)矯正的對象上不存在分歧,但此處的“已決犯”恰恰在我國和西方有著不同的理解。

我國目前所采取的是違法犯罪二元的體系,勞動教養(yǎng)與刑罰在本質(zhì)上是不同的,勞動教養(yǎng)是一種行政處罰的措施,而在西方如日本等違法犯罪一元體系的國家,勞動教養(yǎng)也在刑法的視野下。所以從實質(zhì)的社區(qū)矯正范圍上來說,我國的勞動教養(yǎng)對象也應當具有社區(qū)矯正的可能。如王利榮教授在《從司法預防視角談社區(qū)矯正制度的發(fā)展思路》一文中所涵蓋的內(nèi)容?王利榮：《從司法預防視角談社區(qū)矯正制度的發(fā)展思路》,《法治論叢：上海大學法學院上海市政法干部管理學院學報》2004年第 19卷第 2期。,以及連春亮教授在《論社區(qū)矯正的內(nèi)涵》?連春亮：《論社區(qū)矯正的內(nèi)涵》,《中國監(jiān)獄學刊》2004年第 19卷第 3期。一文中提出的社區(qū)矯正設想,主張社區(qū)矯正不僅包括非監(jiān)禁刑及措施的執(zhí)行與矯正,而且還包括勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)制度等待“立法修改”以后的社區(qū)執(zhí)法與矯正活動。

目前我國勞動教養(yǎng)的對象有三種：一是常習違法行為者,二是吸毒成癮者,三是有輕微違法行為者,針對這三類對象,是否都適合進行社區(qū)矯正呢?

對于第一種和第二種人是基于“身份”的一種防衛(wèi),行為人并不一定有實質(zhì)的違法犯罪行為,而第三種是有實質(zhì)違法行為的人。前兩種人具有和“刑釋人員”相似的潛在危險,從西方觀點看也許對其實行社區(qū)矯正具有必要性,但從我國現(xiàn)實來看缺乏必要性和可行性;對于第三種人,從實質(zhì)意義上來說,根據(jù)國外的犯罪定義,其本身構(gòu)成了犯罪,具有矯正的必要性和可行性,但根據(jù)我國法律規(guī)定,若將此種類型人實施社區(qū)矯正將有違“罪刑法定”的規(guī)定。

2、社區(qū)矯正的內(nèi)容對刑事立法的挑戰(zhàn)。目前學術界由于《刑法修正案 (八)》中并沒有社區(qū)矯正具體內(nèi)容的規(guī)定,有學者對此提出立法的質(zhì)疑。從社區(qū)矯正與緩刑、假釋的關系來看,國外立法多規(guī)定了具體的社區(qū)矯正的多種類型,緩刑、假釋都是作為社區(qū)矯正的下位概念,而根據(jù)我國《刑法修正案 (八)》中條文的理解,社區(qū)矯正是作為緩刑、假釋的執(zhí)行措施存在,這樣如果沒有對社區(qū)矯正的具體內(nèi)容作出規(guī)定,那么緩刑、假釋的執(zhí)行也就難免落空。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于 2009年 9月 2日聯(lián)合發(fā)布的《關于在全國試行社區(qū)矯正工作的意見》中,涉及社區(qū)矯正內(nèi)容的規(guī)定可以歸納為三方面：第一,對社區(qū)服刑人員的教育矯正;第二,對社區(qū)服刑人員的監(jiān)督管理;第三,對社區(qū)服刑人員的幫困扶助。

以上三方面雖然對社區(qū)矯正的內(nèi)容提出了要求,但仍然是一種抽象的原則性規(guī)范,并不能表明社區(qū)矯正已經(jīng)具備了具體明確的內(nèi)容。因為無論是教育矯正,還是監(jiān)督管理、幫困扶助都并非社區(qū)矯正的“專有性”內(nèi)容,監(jiān)禁矯正同樣存在教育矯正和幫困扶助的要求,所以從內(nèi)容上來看,除了執(zhí)行場所的變更,關鍵在于內(nèi)容上如何利用社區(qū)的力量。以如何利用社區(qū)力量為基礎,對社區(qū)矯正的內(nèi)容可以從兩個方面來理解,一為 “嚴”一為 “寬”。對于從 “寬”,如可以開設的學校教育等項目角度來講,社區(qū)矯正應當是開放的體系,具體的立法完全可以由其他行政法予以補充。但是從“嚴”,因其可能涉及到 “人身權利”的限制,社區(qū)矯正的項目還有待立法的確認。而事實上,內(nèi)容的 “寬”與 “嚴”的設定在成為一項具體項目后,往往難以割裂開。以“社區(qū)服務”為例,其設立的初衷是 “勞動教育”,是從 “寬”的考慮,而實質(zhì)上卻又有限制人身自由的因素。這些內(nèi)容,在經(jīng)由實踐走向立法的過程,如果沒有“社區(qū)矯正”這一明確法律地位的確立,其研究將受到極大限制。所以不能等到一項制度完美之后再進行立法,只要目前我國社區(qū)矯正制度有存在的可行性和必要性即可。

根據(jù)我國當前的立法,社區(qū)矯正在我國的實行既有必要性也有可行性,必要性無需再談,從可行性來看主要是指社區(qū)矯正在我國的實行具有實質(zhì)的內(nèi)容,這一點可以從社區(qū)矯正的從“嚴”考慮來理解。

首先必須理清一個誤區(qū)：社區(qū)矯正是否意味著監(jiān)督或控制就少?我國臺灣學者對此提出“倘使社區(qū)矯正方案為刑事司法人員所不當或過度適用,那么基本的司法正義即可能被危及而無從實現(xiàn)。實際上,如何在懲罰與罪行之間找到一個平衡點是相當重要的。?林茂榮,楊士?。骸斗缸锍C正原理與實務》,臺灣：五南圖書出版公司 1994年版,第 231頁?！?/p>

根據(jù)我國司法實際,由于立法設計不完善、執(zhí)行機制不健全等原因,管制、緩刑、假釋等非監(jiān)禁性刑罰及執(zhí)行措施,長期以來存在“無人監(jiān)督”“無人考察”等現(xiàn)象,甚至于許多人誤認為被告人被判處管制、緩刑就 “沒事了”。而實質(zhì)上,對緩刑犯的考察,既是正確執(zhí)行緩刑制度的重要一環(huán),也是維護良好社會秩序的重要一方面?高銘暄主編：《刑法學原理 (第 3卷)》,中國人民大學出版社,第 474頁。?！氨O(jiān)督”“考察”的缺失,使得刑罰的“可感性”降低,難以對罪犯造成應有的心理壓力和必要的行為約束,造成了罪刑結(jié)構(gòu)的失衡。

在此罪刑失衡的狀況下,社區(qū)矯正的引入正好以其“嚴”濟 “寬”,使得非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行的 “懲罰性”具備了實質(zhì)內(nèi)容。從近幾年社區(qū)矯正的試點工作來看,“緩刑沒事”的局面逐漸有所改觀?馮衛(wèi)國：《論刑事執(zhí)行權的合理配置》,《法學論壇》2010第 1期。。

社區(qū)矯正的引入,無疑給我國寬嚴相濟刑事政策的發(fā)揮提供了更大的空間,對于非監(jiān)禁刑而言,“寬”所提倡刑罰的輕緩化、行刑社會化,必然需要社區(qū)矯正的“嚴”予以相濟才能發(fā)揮最大功效,此舉將促使非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行考察落到實處,真正發(fā)揮管制、緩刑、假釋的作用,使得寬嚴相濟刑事政策在非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行中切實得到體現(xiàn)。

四、有關社區(qū)矯正發(fā)展的幾點建言

(一)適用類型的 “有限”延伸

上文結(jié)合我國的社會現(xiàn)實和法律現(xiàn)實,肯定了社區(qū)矯正適用于已決犯,適用于罪行較輕的和人身危險性較小的罪犯。這種分類并不足以明確社區(qū)矯正的類型,所以在社區(qū)矯正類型的空間上,筆者結(jié)合我國當前的具體刑罰種類和行刑方式進行探討。

從字面理解,社區(qū)矯正所針對的是在社會上行刑的罪犯,那么在社會上行刑的罪犯,除了明文規(guī)定的管制、緩刑和假釋,結(jié)合刑法和刑事訴訟法的規(guī)定,還存在剝奪政治權利和監(jiān)外執(zhí)行,那么這兩種是否可以納入社區(qū)矯正呢?

1、剝奪政治權利。社區(qū)矯正中,為了加強對矯正對象的監(jiān)督管理,要求他們定期到指定的地點向指定的人報到或者匯報思想。但對于剝奪政治權利的犯罪人而言,這樣其實是變相地限制了他們的人身自由,而剝奪政治權利在刑罰性質(zhì)上屬于一種資格刑,除了法律列舉的那些政治權利不能行使外,其他人身自由不受限制。它不同于管制、緩刑、假釋等限制自由的方法和措施,如果將被判處剝奪政治權利的罪犯納入社區(qū)矯正的范圍,一方面導致其法律依據(jù)出現(xiàn)瑕疵,另一方面將兩種不同性質(zhì)的刑罰用同一種執(zhí)行方式執(zhí)行未免過于牽強;所以社區(qū)矯正的對象必須具有 “人身自由受到限制”的基礎。

在刑罰思想上,資格刑與行刑社會化格格不入,社會化行刑是以矯正復歸的思想為基礎,而資格刑的剝奪是一次完成,不存在復歸的可能。剝奪政治權利的行刑不需要社會力量的參與,在我國政治權利的剝奪不是事后追懲制,而是事前審批制?康均心,杜輝：《對我國社區(qū)矯正適用范圍的質(zhì)疑》,《遼寧公安司法管理干部學院學報》2006年第 4期。。這種審批程序可以直接剝奪這些人的權利,所以不需要社會力量的參與?；诖?剝奪政治權利刑不適合作為社區(qū)矯正的對象。

2、監(jiān)外執(zhí)行。監(jiān)外執(zhí)行是對患有嚴重疾病需要保外就醫(yī),或者婦女懷孕或者正在哺乳自己的嬰兒,不適宜在監(jiān)獄執(zhí)行刑罰的罪犯爭取的一種在監(jiān)獄外面執(zhí)行刑罰的措施。從法條可以看出立法的精神是“不適宜”而非“不需要”;而社區(qū)矯正將罪犯置于社區(qū)之中,必然需要考慮社區(qū)的安全,這就要求罪犯必須是“不需要”監(jiān)獄監(jiān)禁的人。

但從另一方面理解,不適宜監(jiān)禁而投放到社會,如果沒有社會的監(jiān)督豈不更加危險?從監(jiān)外執(zhí)行的具體類型來看,無論是保外就醫(yī)的人員,還是懷孕的婦女以及哺乳期的婦女,其本身的社會危險性并不因此而降低,所以此類人員的監(jiān)督也尤為必要。將其納入社區(qū)矯正的范圍也未嘗不可。

在對監(jiān)外執(zhí)行人員實行社區(qū)矯正的過程中,除了對他們進行監(jiān)督之外,也可以根據(jù)他們的需要與可能,進行一些社區(qū)矯正活動。例如,可以根據(jù)他們的具體情況,進行一些有針對性的教育活動、幫助活動等。

(二)“社區(qū)”積極作用的開發(fā)

在我國社區(qū)矯正的適用中,面臨一個難題即社區(qū)矯正的寬闊的適用容量和我國較低的管制、緩刑、假釋適用率之間如何協(xié)調(diào)?

從理論上分析,社區(qū)矯正作為管制、緩刑、假釋的執(zhí)行措施,具有法律上的強制性,需要社會的 “無條件”容忍。但是,結(jié)合具體的實際情況,社區(qū)矯正的適用并不能完全無視社會的容忍,必須考慮社會的承受能力?社會的承受能力,即進行社區(qū)矯正所選擇的犯罪的性質(zhì)是否會造成社會價值觀的紊亂。。從客觀上來說,罪犯最終是在社區(qū)內(nèi)完成矯正,矯正的效果很大程度上取決于社區(qū)的積極參與,如果罪犯在社區(qū)不能得到社區(qū)的認可,矯正效果很難有效。

正是基于“社會承受能力” (包括公眾的承受能力和被害人的態(tài)度)對社區(qū)矯正的影響,我們才得以考慮社區(qū)矯正是否存在積極意義?也即社區(qū)矯正如何尊重社區(qū)意愿?

“社區(qū)”的態(tài)度從一定程度上也反映了行為人所實施行為的社會危害性,從法理上來說,具有一定的影響刑罰適用的意義。但社區(qū)矯正作為一項強制矯正活動,不僅是針對犯罪人,對社區(qū)也具有“強制性”,即社區(qū)有接受的義務,然而對于社區(qū)的需要和意愿,《聯(lián)合國非拘禁措施最低限度標準規(guī)則 (東京規(guī)則)》中多次強調(diào),“主管當局在決定罪犯應遵守的條件時,應考慮到社會的需要以及罪犯和受害者的需要和權利。?程味秋、【加】楊誠、楊宇冠編注：《聯(lián)合國人權公約和刑事司法文獻匯編》,中國法制出版社 2000年版,第 279頁。”所以對社區(qū)的意愿不能忽視。

筆者建議在我國目前管制、緩刑、假釋適用率低的情況下,在考察行為人社會危險性作為適用標準的同時,可以引入社會的“意愿”作為非監(jiān)禁刑適用準入的一種考量標準,從而發(fā)揮社區(qū)矯正對管制、緩刑、假釋適用的 “逆推”作用。

我國學者儲槐植教授基于刑事一體化理念,指出健全的刑事法運作機制應是雙向制約關系,我國目前這種單向制約的機制是有缺陷的?儲槐植著：《刑事一體化與關系刑法論》,北京大學出版社 1997年版,第 302頁。,行刑效果的影響在一些國家的刑事立法中有明確的規(guī)定,如在假釋決定中假釋官向法官提交的量刑人格調(diào)查報告,這充分體現(xiàn)了行刑效果對刑罰適用的影響。在決定社區(qū)矯正時可以嘗試適用聽證程序,對犯罪人的人身危險性調(diào)查結(jié)果進行公開質(zhì)證,在此基礎上提出是否實行社區(qū)矯正的建議。這樣,不僅更容易被社會公眾認同和接受,同時也協(xié)調(diào)和溝通了司法工作人員、犯罪人、被害人和社區(qū)居民及其他公眾的意見和關系。

有鑒于此,筆者建議借鑒國外的經(jīng)驗,將社會的“意愿”表達于“人格調(diào)查報告”,報告的形成可以嘗試采用聽證程序,建立對犯罪人的人身危險性即再犯可能性進行系統(tǒng)評估,做出科學分析的矯正前人格調(diào)查制度。這樣不僅有利于協(xié)調(diào)和溝通司法工作人員、犯罪人、被害人和社區(qū)居民及其他公眾的意見和關系,也有利于將矯正對象進行分類矯正,有效控制風險,實現(xiàn)社區(qū)矯正社會效果和法律效果的統(tǒng)一。從而有利于提高管制、緩刑和假釋的適用率。

(三)固定的社區(qū)矯正官的設置——從抽象的機構(gòu)到具體的“人”

為防止社區(qū)矯正流于形式,應當將以前抽象的“機構(gòu)”考察具體到“人”的考察,借鑒國外的專職緩刑官制度,在我國立法上規(guī)定實行專門的監(jiān)督考察負責人制度,使社區(qū)矯正工作在彰顯其人文關懷的法律精神的同時,達到減少重新犯罪率的目的,

社區(qū)矯正官對于社區(qū)矯正機構(gòu)內(nèi)部而言,是最主要的負責人,負責基層專業(yè)矯正機構(gòu)內(nèi)部的既有工作;對外而言,其作為社區(qū)矯正機構(gòu)的代表和具有合法執(zhí)法主體身份的執(zhí)法人員,參與社區(qū)矯正工作有關的對外程序性或者實體性的工作?陳和華：《論社區(qū)矯正的管理體制》,2006年 10月上海召開的《2006年刑事司法與犯罪控制的新發(fā)展國際研討會論文集》,第 280～283頁。。筆者認為其合理性在于兩點：其一,任何制度最終是由人來實行,對于管制、緩刑、假釋的考察,所謂的機構(gòu)考察最終也是由人來完成,明確設立相應的緩刑官或假釋官,反而可以促進其有效履行職責,嚴格對罪犯的考察;其二,根據(jù)社區(qū)矯正的社會屬性,社區(qū)矯正需要罪犯與社會的交流,而最基本的交流就是與對其監(jiān)管的“機構(gòu)”的交流,顯然設置具體的“人”更加有利于考察罪犯的積極報告,洞悉罪犯的內(nèi)在變化,形成“互動”的矯正。

以國外的緩刑官為例,緩刑官,又稱為考驗輔助人,是指由法院指定并經(jīng)本人同意,協(xié)助法院對被判處緩刑的犯罪人,在考驗期間負責對其進行監(jiān)督教育的公民?田鵬輝：《論我國緩刑制度中的考察主體》,《學術交流》2005年第 10期。。由于緩刑官的設置之前已經(jīng)由矯正人員的同意,緩刑官在對罪犯監(jiān)督考察的同時進行心理咨詢、法律咨詢與援助也成為可能,此外,筆者強調(diào)“固定”的原因,也在于此,長期的關系更有利于培養(yǎng)矯正人員對社區(qū)矯正官的信任,避免傳統(tǒng)監(jiān)獄矯正中服刑人員與獄警之間的激烈對抗,幫助他們解決生活、就業(yè)等方面的困難,幫助罪犯融入社會。

(四)同中有異的矯正機構(gòu)的設置

在美國,許多州是將緩刑和假釋兩項工作合并,由矯正局統(tǒng)一管理,這樣的模式有利于社區(qū)矯正實踐的操作,由統(tǒng)一的人員配備,推進社區(qū)矯正工作的專業(yè)化進度。

美國的社區(qū)矯正管理梯隊主要由以下工作人員組成：緩刑和假釋官員、緩刑和假釋助理、審前釋放和轉(zhuǎn)處方案的官員、居住方案的工作人員和社區(qū)志愿者。緩刑和假釋罪犯的管理具有相似性,因而通常將這兩種類型的罪犯以同樣的方式進行管理,配備同一套管理人員?董麗：《社區(qū)矯正比較研究》,《遼寧公安司法管理干部學院學報》2006年第 4期。。在制度上的相似,如對犯罪人的調(diào)查報告制度,從宏觀上考慮,緩刑和假釋都是在“犯罪人人身危險性低,再犯罪可能性低”的基礎上,管理的相似是可行的;但從微觀上來分析,這樣的模式客觀上的確忽視了緩刑和假釋適用的具體對象的個體差異,“人身危險性低”考察和實現(xiàn)是在不同的階段確立的,緩刑是在量刑階段對罪犯的過濾,適用緩刑的多為犯罪較輕、再犯可能性低的罪犯,如未成年人、老年人等,這種可能性是沒有經(jīng)過矯正的犯罪人本來的 “犯罪性”;而假釋犯相對于緩刑犯來說,在定罪時犯罪人人身危險性高于緩刑犯,這種本原的考察已經(jīng)過監(jiān)獄服刑一段時間,對行刑方式的變更,社區(qū)矯正的適用正是因為監(jiān)獄矯正的再社會化的悖論,所以對假釋犯的矯正還需要面對監(jiān)獄矯正帶來的不良后果,應當對其采取不同的管理方法。通說認為某種刑罰與其執(zhí)行方法往往有著密不可分的聯(lián)系,刑罰的嚴厲性程度往往也在其執(zhí)行方法上體現(xiàn)出來?高銘暄主編：《刑法學原理 (第 3卷)》,中國人民大學出版社,第 499頁。。所以基于上文對緩刑、假釋的區(qū)別性管理的論證,可以推及管制,三者的不同性質(zhì)決定了在社區(qū)矯正具體管理中,矯正項目的設置上應有不同,矯正機構(gòu)設置也應有所不同。

(責任編輯 張?zhí)偾?