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        司法的僭越和法治主義的致命自負——從《婚姻法》釋法和“房產(chǎn)加名”征稅談起

        2011-02-18 15:14:06滕祥志
        中國發(fā)展觀察 2011年10期
        關(guān)鍵詞:司法解釋婚姻法主義

        ■ 滕祥志

        日前,隨著新《婚姻法》司法解釋三的強勢出臺,一場保衛(wèi)家庭和傳統(tǒng)價值的論爭不期而至。至此,家庭共同體與市場邏輯、個體權(quán)利和自由主義的沖突、婚姻法共有財產(chǎn)制度與商法外觀主義和交易安全主義的沖突犬牙交錯。這些沖突以往并不明顯,然而,司法解釋的橫空出世,將這些沖突拋在世人眼前。慎思明辯之士,豈能無所思考或回應(yīng)?

        拜物教的武斷和民情反彈

        其第7條第1款規(guī)定:“婚后由一方父母出資購買的不動產(chǎn),產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的,可視為對自己子女一方的贈與,應(yīng)認定該不動產(chǎn)為夫妻一方的個人財產(chǎn)。”竊以為,將婚后一方名下財產(chǎn)界定為個人財產(chǎn),以“個人財產(chǎn)制”取代習慣法秉持的“同居共財制”,是婚姻法理念的重大突破。

        其第10條規(guī)定:“夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同,以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款,婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸,不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的,離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理?!钡诙睿骸耙狼翱钜?guī)定不能達成協(xié)議的,人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方?!备`以為,其用物權(quán)法“登記主義”,摧毀了“家庭財產(chǎn)制”和婚后所得系“夫妻共同財產(chǎn)”的傳統(tǒng)。難怪當婚姻法專家對此提出質(zhì)疑之時,有指導(dǎo)此次司法解釋修訂的民法專家概嘆,婚姻法專家“不懂物權(quán)法”!

        論者認為,司法解釋吹響了中國家庭資本主義化的號角,將資本邏輯強加給家庭倫理關(guān)系,將摧毀一息尚存的中國傳統(tǒng)的家產(chǎn)制。自2001年修法以來,婚姻法從原初意義的(1950)“人身關(guān)系法”逐漸演變成“投資促進法”。

        論者認為,司法解釋第10條就像一個挑撥者,離間了家庭婚姻關(guān)系,敗壞了人倫親情,必然引發(fā)婚前復(fù)雜的博弈?!皯賽鄢蔀檎檻?zhàn),結(jié)婚如同‘潛伏’,婚戀中男女的神經(jīng)將更加脆弱,于是婚姻就像生意了”。

        論者認為,司法解釋不當擴大司法能動主義的范圍,其秉承“感情與財產(chǎn)二分”的市場邏輯,以個人主義壓倒家庭價值,使得涵養(yǎng)道德、培養(yǎng)善良風俗和民情的家庭細胞,感染上個人理性算計的病毒,父慈子孝傳統(tǒng)將煙消云散。

        拜物教的致命自負和不講道德

        上述批評和評析,筆者以為甚為至論。然而,更進一步,諸位難道沒有看出,此中存在司法的僭越和法治主義的致命自負?

        所謂法治主義,是指以人性幽暗意識為出發(fā)點,冀圖構(gòu)筑法治和制度主義大廈,以應(yīng)對現(xiàn)代中國的治理難題。所謂司法僭越是指,不當擴充司法的權(quán)限和智能,夸大司法于社會治理之作用;司法僭越,乃是法治主義的組成部分。立法者理知能力的局限,造成制定法缺欠和不足。然而,法治主義堅信,其可以用整齊劃一的制定法,規(guī)劃人民的物質(zhì)生活、精神生活乃至家庭生活,婚姻法屢修和司法解釋頻繁變臉,就折射出這種自負。

        法治主義之濫觴,于斯為盛。其宏大的法治理想,是以不斷完善法治為名,行構(gòu)筑眼花繚亂的法律體系以實現(xiàn)法律之治之實。而各式各樣的法律專家,和無利不起早的法律執(zhí)業(yè)者食利階層,就是其法律之治的副產(chǎn)品。而法律執(zhí)業(yè)者階層奉行的是“客戶利益至上”和“為客戶服務(wù)”的商業(yè)倫理,并可以罔顧公義地不擇手段、追逐名利甚至玩弄法律,這就造成了律師業(yè)群體的整體墮落和身價貶損??梢姡^法律之治,實乃法律共同體之治。法治主義沉溺于制造各路專家,卻對支離破碎的法律部門的內(nèi)在沖突視而不見:司法實務(wù)中,法官審理公司股東清算糾紛,不會考慮公司是否納稅而逕行判決,民商法審判不識稅法;股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中,只要符合形式要件就判決合同成立且生效,至于股權(quán)是否夫妻共同財產(chǎn),是否要考慮民法共同財產(chǎn)的處置規(guī)則,法官在所不問,因為,公司法不理會婚姻法,而交易安全、善意取得和公示主義已成為教條;《破產(chǎn)法》的立法者,將《稅收征管法》的稅收優(yōu)先權(quán)踩在腳下,而稅法規(guī)則的制定者則反其道而行之,對民商法的基本概念不顧不問;在學理上,刻意作法制與法治的區(qū)分,認為前者乃是人治,而后者則是法律之治,道德上前者高于后者,宣稱在實證意義上,前者已然失敗,而后者則方興未艾;在課堂上,法治主義傳教共同體理念和專業(yè)訓(xùn)練,信奉民商事法所推崇的形式和外觀主義,將“善意取得”、“取得時效”等有利于交換家的法律制度,奉為圭臬。

        司法解釋三第12條第1款,揭示了借“善意取得”制度,保護交易第三人利益的制度秘密。正如論者所述,在司法解釋的起草者眼中,房產(chǎn)不是全家人賴以生存居住的物理空間,只是炒家手中的“炒作工具”。司法實踐中,在資訊發(fā)達的今天,所謂“善意取得”尤其是不動產(chǎn)“善意取得”,純屬騙人的鬼話,因為稍作盡職調(diào)查和法律分析,即可查明賣方是否具有不動產(chǎn)處置權(quán),而夫或妻一方以一己之名轉(zhuǎn)讓房產(chǎn),實質(zhì)是對配偶權(quán)的侵犯。但是,法治主義者,對此視而不見;第三人對此也“視而不見”,這何來絲毫善意?由此,“善意取得”乃是交換家意志的法律敘事,是資本擴張并獨享尊榮的法律表達,而這一抄襲制度則將私利奉為神圣,視交易安全高于實質(zhì)正義,因為交易本身即公正、神圣且等價有償?shù)幕恚欢^金融創(chuàng)新,經(jīng)金融交換家精巧包裝和點化,變成迷人的衍生品炒作工具,即可以出售的“產(chǎn)品”,于是,即便久經(jīng)沙場的執(zhí)業(yè)律師,也不免限于迷惑。2010年中央電視臺報道的某律師購買某外資銀行金融理財產(chǎn)品受騙案,即為實例。

        圣賢教誨遭遇西方拜物教

        這些,離古代圣賢的教誨已漸行漸遠。梁惠王曾問孟子:“叟不遠千里而來,亦有利于吾國乎?”孟子就告誡他:“何必曰利,亦有仁義而已!”并警戒道:“天下交征利,則國必危也”(《孟子·梁惠王上》)。

        可是,在法治主義的利益至上的喧囂之下,追逐私利具有神圣性,圣賢的教誨已不近“人間煙火”且不合時宜;在民事訴訟法中,其貫徹“當事人主義”,將“程序正義”推向極致,竭力推諉法院查明事實的職責,推銷“法律事實”和“案件事實”概念,將舉證能力不足的當事人陷于不利;在行政訴訟中,引進“兩造對抗”和“不予調(diào)解”制度,但西法所開藥方,在官民沖突面前,難免水土不服,凸顯傳統(tǒng)調(diào)解制度之高明,于是才有司法政策向“調(diào)解制度”的回歸。在刑法領(lǐng)域,張揚“廢除死刑”,直接挑戰(zhàn)民眾“殺人償命,傷人及盜抵罪”的心理極限;法治主義還排斥群眾的參與和監(jiān)督,將民意和輿論監(jiān)督斥為“干擾司法獨立”,這造成司法過程的法律精英獨斷--某些案件中,主審法官既可利用其對程序和實體法的嫻熟技能,操控案件的審理和判決,又可作到天衣無縫。因為,從實體到程序,一般外人無與問津,而參加訴訟的當事人乃至代理律師,亦未必是個中專家。如實務(wù)中,反訴與本訴是否應(yīng)屬同一法律關(guān)系、反訴受理與否、受理之后是否審理、審理之后是否處理,法律規(guī)則模糊不清,而法理研討則莫衷一是,這就極易造成“法官獨斷”。加之德治被貶斥,群眾的公正訴求不免受到高學歷、深資歷和缺良心法官的宰割,并由此引發(fā)司法不公的強烈反彈,其極端形式就是群體性事件。而這些偶發(fā)的維權(quán)事件,也會被別有用心者所誤導(dǎo),將矛頭焦點指向政府和政治權(quán)威,并借助司法不公來發(fā)酵,其直接后果就是政治權(quán)威流失。但是,法治主義卻把司法的種種亂象歸咎于“權(quán)力干涉”或者“權(quán)大于法”,這真是一個十足誤導(dǎo)。實際一般案件,主管庭長或院長本無暇顧及,只有大要案、極少數(shù)特殊案件或經(jīng)媒體關(guān)注而演變成公共事件的案件才進入庭長、院長、上級或者其他權(quán)力機關(guān)的法眼。凡此種種,不一而足。

        線性進步論與拜物教的無知

        亦有論者認為:司法解釋第7條只是提供一個選項,延續(xù)數(shù)千年的中國傳統(tǒng)家庭財產(chǎn)制,何以西法東漸之際即冰雪消融?其原因即在于無法解決“精確計算”和“風險分配”的問題,父慈子孝的反哺模式的式微,乃是社會的“進步”。這種“進步”觀念,筆者實不敢茍同。

        以市場的邏輯處理家庭事務(wù),乃是現(xiàn)代法治主義向傳統(tǒng)家庭倫理領(lǐng)域不斷侵蝕和擴張的確鑿例證。法治主義走向極端,在當下,其主要表現(xiàn)為法律共同體主義,其結(jié)果,司法權(quán)憑借司法解釋實現(xiàn)司法僭越,行政訴訟管轄權(quán)的不當擴張就是例證。而這在某些論者看來,是實現(xiàn)“有限政府”或者“小政府”的必經(jīng)途徑。在法治主義的鼓舞和喧囂之下,司法過程逐漸演變?yōu)榉忾]的、法律共同體獨享的、為法律精英所獨斷的“專業(yè)”活動,離人民群眾愈來愈遠。而“人民”,在法治主義看來,也是一個虛構(gòu)的實體;“群眾”的出場,或以民意的形式或以輿論監(jiān)督的形式,都有損“司法獨立”或“法治尊嚴”。

        中國法制的近代化,也即西風東漸過程,非常復(fù)雜,豈“進步”二字足以囊括?線性化的進步思維,與歷史事實不符,近五百年的世界近現(xiàn)代史,伴隨著殖民擴張、資本壓榨、戰(zhàn)爭慘劇、市場拓展,與此同時,還伴隨著個體權(quán)利的擴張和現(xiàn)代法治主義登場?,F(xiàn)代法治的前世今生,以個體權(quán)利為依托,以自由主義為理論論證,以資本的意志為圭臬,以法治憲政為張本,豈能以進步概括其質(zhì)地?啟蒙思想,開啟構(gòu)筑了線性進步的觀念,其基于文化中心主義和道德自負,假以資本的威勢不斷攻城略地,席卷天下,其極端表現(xiàn)形式就是歷史終結(jié)論。而盧梭則認為,現(xiàn)代性所昭示的一切,不是“進步”而是退步,應(yīng)警惕科學和藝術(shù)的發(fā)展,正日益敗壞人的心靈?!叭松杂?,卻無往不在枷鎖之中”,即人類反思和抵抗現(xiàn)代性的最初吶喊,盧梭的沉思,乃現(xiàn)代性批判的思想先聲,于今亦有意義。

        然而,福山的歷史終結(jié)論已然破產(chǎn)。事態(tài)也為盧梭不幸言中:在現(xiàn)代性的高歌猛進之下,地球人已經(jīng)無處安頓肉身和心靈;而當代中國人,不僅遭遇生態(tài)失衡、資源緊張、環(huán)境污染的現(xiàn)代性危機,尚且遭遇持續(xù)的傳統(tǒng)家庭價值危機。而家庭價值和倫理關(guān)懷危機,只是中華核心價值之一。在全盤西化的緊逼之下,華夏文明的核心價值,正日益消解。中華文脈危在旦夕。

        西方拜物教沖擊中華文脈

        以家庭倫理為例,中國古代先哲推崇家庭價值,將個體價值構(gòu)筑在修身齊家之上,即《大學》所謂“修齊治平”。齊家乃是連接修身和治國平天下的核心環(huán)節(jié)。家庭之內(nèi)以孝慈為本,即所謂父慈子孝。孝者以敬順為本,即孔子所謂“今之孝者,是謂能養(yǎng);至于犬馬,皆能有養(yǎng),不敬,何以別乎?”(《論語·為政》)。家庭之外以仁愛為本,即所謂“仁者愛人”。在家庭價值和社會秩序和公義發(fā)生沖突時,儒家認為“父為子隱,子為父隱,直在其中也”(《論語·子路》),即在司法程序中,親人之間不得互相揭發(fā),以為社會存留家庭價值,因為家庭是社會的細胞,細胞不存,社會機體毛將焉附?毫無疑問,“親親相隱”為現(xiàn)代司法所不容,但是,伴隨著儒家理念進入刑律,親親相隱為歷代所尊奉,成為一項普遍司法原則。這次《刑事訴訟法》修訂,規(guī)定親人受到犯罪指控,親屬之間可以拒絕作證,法律終于回歸到尊重傳統(tǒng),實乃西風東漸以來,難得的明智之舉。有論者認為,原來,老祖宗的這一制度和理念并不落后,反而先進。

        資本一來,數(shù)以億計的農(nóng)民兄弟被迫離妻別子,為了生計而遠走他鄉(xiāng),家庭已然受到無情沖擊。農(nóng)村變成空巢,僅剩老人、婦女和兒童留守,在文化意義上,每個人的家鄉(xiāng)都在淪陷。盡管如此,每到春節(jié),他們依然頂風冒雪,千里跋涉,奔赴故鄉(xiāng),與親人團圓。這種濃郁的溫情、家庭觀念和大一統(tǒng)意識,將國人連接成一個文化共同體,而中華文明則于此獨領(lǐng)風騷數(shù)千年,雖歷經(jīng)浩劫,但經(jīng)久不絕。然而,當法學感染上西學病毒之后,包括家庭價值在內(nèi)的傳統(tǒng)道德淪為價值相對,而自由民主人權(quán)則上升為普世價值;法治主義對文化傳統(tǒng)缺乏基本敬畏,不斷圍剿國人的婚姻家庭傳統(tǒng)價值,自2001年《婚姻法》修法以來,于茲為烈。按照司法解釋三第6條,婚前或者婚后承諾贈與房產(chǎn)但未過戶的,可依照《合同法》186條撤銷贈與。家庭婚姻關(guān)系,至此被裁剪為冷冰的契約和物權(quán)法律關(guān)系,《物權(quán)法》的“登記主義”和《合同法》關(guān)于“交付前可撤銷贈與”的規(guī)則,開始統(tǒng)領(lǐng)婚姻家庭生活,至于一諾千金和因為對方的承諾而對愛情婚姻的付出,均可在所不計。一句話,只要房產(chǎn)不登記過戶,任何關(guān)于婚姻的贈與承諾--無論婚前還是婚后承諾,均可以出爾反爾!至此,善良風俗、美德和誠實信用等民法聲稱要保護的價值,均被掃地出門。而法律與道德風俗、人情倫理的沖突,則不斷被司法過程制造出來,千奇百怪的、普通百姓一眼洞穿的、判決不公的案子,諸如南京彭帥案、云南李昌奎案、北京孕婦致死案等,在一些人看來,則“合法”且符合“法治理念”;其為之辯護,則振振有詞。法治主義之不接地氣和盲目自負,由此可見一斑。

        拜物教由婚姻法侵入稅法

        無獨有偶,婚姻法司法解釋三一頒布,就引發(fā)婚前房產(chǎn)婚后加名的熱潮,普通百姓開始絕地反擊,打響一場婚姻保衛(wèi)戰(zhàn)。

        然而,法治主義的信奉者,又將稅法作形式主義的解釋,而放棄稅法的實質(zhì)正義,搞不清“婚后加名”既不屬《契稅條例》之 “轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)”,也不屬民商法之“贈與”。因為,“婚后加名”行為,乃婚前有房一方將房產(chǎn)帶入家庭,將個人所有變更為夫妻共同共有,以保障家庭不受《婚姻法》司法解釋三損害的自救行為,其本意是為保衛(wèi)家庭,而非財產(chǎn)贈與,此其一。

        其二,男方置房贏取新娘,女方置辦嫁妝進入婚姻,依傳統(tǒng)乃是天經(jīng)地義之事。實質(zhì)上,女方對家庭的付出奉獻同樣具有經(jīng)濟價值,這樣,婚前一方的房產(chǎn)自然進入家庭成為夫妻共同財產(chǎn)。因此,“婚后加名”行為貌似沒有對價,實質(zhì)具有對待給付,且具有不可計量的經(jīng)濟價值,這就與民法的“贈與”要件不合,因民法贈與系單方、無償和交付之前可以撤銷的行為。如果把婚前房產(chǎn)婚后加名視為“贈與”,必然缺乏“贈與”的“交付”環(huán)節(jié),且因雙方并不簽訂“贈與合同”,故不符合征收契稅的形式要件。

        其三,稅法“轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)者”,實乃房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的整體轉(zhuǎn)讓,而民法“贈與行為”,須經(jīng)稅法的擬制才轉(zhuǎn)換為“轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)”,受贈人才負有納稅義務(wù)。“婚后加名”,法律形式上由個人獨享變更為夫妻二人共享,本質(zhì)上是為婚姻存續(xù)和家庭幸福提供擔保和抵押,因此,將之混同為民商法的“贈與”實乃言不及義。經(jīng)“視同”贈與和“視同”轉(zhuǎn)移房產(chǎn),兩次“視同”轉(zhuǎn)換,判斷已經(jīng)失真!況且,在共同共有之下,產(chǎn)權(quán)份額和稅收客體之計量,誠為法律難題。

        其四,若發(fā)生離婚時,依照“同居共財”的習慣法,接受房產(chǎn)的一方取得一半房屋產(chǎn)權(quán),如同企業(yè)清算,股東分得原來價值的資產(chǎn)不應(yīng)認定為收入,只是投資的取回,無須繳納所得稅。同理,離婚取得分割財產(chǎn),實乃原來共有財產(chǎn)的取回,這一房產(chǎn)分割取回過程,未發(fā)生發(fā)生權(quán)屬轉(zhuǎn)移,不存在契稅稅收客體。

        法治主義的教條應(yīng)該緩行

        古人云,善治應(yīng)以德治為基礎(chǔ),因為“法出而奸生,令下而詐起”,法密而禁厲,則“如揚湯止沸,抱薪救火,愈甚亡益也”(董仲舒《天人三策》之一);“法愈密,吏權(quán)愈重”(王夫之《讀通鑒論》卷一);“法愈密,而天下之亂即生于法之中”(黃宗羲《明夷待訪錄·原法》)。查我國《憲法》之制度安排,審判權(quán)不作為獨立權(quán)力一極出場。但法治主義則從“司法獨立”的西學原理出發(fā),比劃憲政的理想藍圖,不斷對政治權(quán)威施加影響,以便造成一個“有限政府”。轉(zhuǎn)眼之間,治道傳統(tǒng)中“執(zhí)政為民”、“以民為本”具有道德寓意和依托的人民政府,被其忽悠為“有限政府”和“必要的邪惡”!

        當代中國,既是傳統(tǒng)中國的延續(xù),也是中華文明的承載體。當代中國的有效治理,要立足于中國國情的法治和法學理論,不要一頭倒進西學懷抱的且盲目自負的法治主義;要德法并舉,更要奉行德治,以德率法,以德化民,以德服人;丟掉德治,就自毀中華文明的內(nèi)功和立身之本;要全盤化西,但絕不要全盤西化;要匯通中西,返本開新,因此不要無限夸飾法治的法治主義,尤其不要沾染西學病毒的、致命自負的、為交換家和強者張目的法治主義。

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