康紀(jì)田

(湖南婁底行政學(xué)院，湖南 婁底 417000)

期望《土地復(fù)墾法》的科學(xué)性以提高復(fù)墾率，固然很好。但從整體控制的主導(dǎo)向上看，則重于將礦地保護(hù)的人力、物力和財(cái)力放在生產(chǎn)過程結(jié)束后再進(jìn)行復(fù)墾的末端處理上，忽視了生產(chǎn)過程中防止礦地破壞的源頭控制，這將得不償失。本文試圖提出源頭控制的礦地保護(hù)制度。

1 源頭制度是內(nèi)化礦地復(fù)墾外部成本的首選制度

土地破壞和復(fù)墾，主要發(fā)生在礦業(yè)開發(fā)領(lǐng)域。在北京舉行的“2010低碳發(fā)展與土地復(fù)墾政策法律國際研討會(huì)”上，發(fā)布的《低碳發(fā)展與土地復(fù)墾政策法律研究報(bào)告》稱：從20世紀(jì)50年代以來，因礦產(chǎn)資源開發(fā)等生產(chǎn)建設(shè)活動(dòng)，挖損、塌陷、占?jí)旱热藶橐蛩卦斐傻钠茐膹U棄土地約達(dá)2億畝，約占中國耕地的10%以上。被人為破壞以后,土地復(fù)墾率不到15%,甚至有些地方不到1%,而發(fā)達(dá)國家的土地復(fù)墾率一般為50% ～80%，美國采礦的土地復(fù)墾率達(dá)到85%以上；被破壞的土地70%以上是耕地或其他農(nóng)用地，多數(shù)還是土地質(zhì)量很好的基本農(nóng)田。

提高復(fù)墾率的事后處置，是基于土地已經(jīng)被破壞的嚴(yán)重局面而建立的一種以復(fù)墾為核心的管理戰(zhàn)略。在這種思想的指導(dǎo)下，礦地保護(hù)制度主要取向以末端處置為依據(jù)，偏重于破壞結(jié)果產(chǎn)生以后的“命令—控制”模式，被稱為“末端控制”模式。在末端控制占主導(dǎo)地位的制度設(shè)置下，一切資源都向末端的治理傾斜，結(jié)果給社會(huì)帶來更多的成本損失。假設(shè)通過制度的合理設(shè)置，保證礦地復(fù)墾率提高到60%，那么所破壞的2億畝土地在完成1.2億畝土地的復(fù)墾后，仍有0.8億畝被永久廢棄了；如果合理的因事前控制而只破壞土地1億畝，則在完成0.6億畝土地復(fù)墾后，只有0.4億畝被永久廢棄；因源頭控制，保護(hù)了0.4億畝土地，還節(jié)約了0.6億畝土地復(fù)墾的成本；因源頭控制導(dǎo)致管理范圍變小，而減少了制度成本和行政成本。

2 股份合作的礦業(yè)用地是預(yù)防土地破壞的直接動(dòng)力

市場過程是判斷什么是有效率的標(biāo)準(zhǔn)，制度安排確定了市場過程的范圍和意義，所以制度決定資源以什么方式配置是有效率的。不同質(zhì)的土地與礦產(chǎn)以不同方式結(jié)合而進(jìn)入市場過程，會(huì)有不同的配置效率。有學(xué)者總結(jié)：“礦業(yè)用地是土地復(fù)墾的核心問題之一,科學(xué)的礦業(yè)用地制度對(duì)于提高土地復(fù)墾的效果意義重大”[2]。合理的礦業(yè)用地獲取方式，可以有效阻止土地的破壞或者在破壞后能夠主動(dòng)復(fù)墾。然而，我國占建設(shè)用地一半以上的礦業(yè)用地方式缺乏制度安排，在土地制度和礦業(yè)制度的接口處出現(xiàn)制度斷層。在制度缺失的時(shí)候，學(xué)術(shù)界提出租賃制是國外的普遍作法，立法亦趨向于首選租賃制。

2.1 國外的租賃方式不適合我國礦地的保護(hù)

國外的租賃方式，可概括為三種類型：一是以美國為主的分離式租賃。美國的礦產(chǎn)開采準(zhǔn)入證就是“采礦租約”，因?yàn)榈V產(chǎn)資源與土地不是并列分開的，而是礦產(chǎn)資源做為土地的組成部分并統(tǒng)一成為權(quán)利的客體，所以，要獲取礦產(chǎn)權(quán)就只需獲取土地權(quán)。二是以法國為主的地役式租賃。《法國礦業(yè)法》規(guī)定：經(jīng)批準(zhǔn)，礦山開采者占有和通過土地的地役權(quán)為土地主人及其權(quán)利所有人。雖然被法律標(biāo)明為地役權(quán)，但依批準(zhǔn)“占有”是地役權(quán)所不能產(chǎn)生的結(jié)果。實(shí)質(zhì)上，還是屬于土地承租方式。三是以澳大利亞為主的利用式租賃。澳大利亞各洲的礦產(chǎn)與土地分別成為權(quán)利的客體，礦業(yè)用地以承租為主。采礦租用地持有人，必須事先向土地權(quán)人通知所要行使的權(quán)利及支付約定的土地租金等。在三種主要的租賃模式中，澳大利亞的“利用式”租賃方式是比較典型的土地租賃。在實(shí)踐中，廣西的平果鋁土礦已涉先按照澳大利亞的承租模式試行：礦業(yè)租用土地，按約定支付租金，使用完后再返還土地。

礦業(yè)用地移植國外的租賃式顯得“水土不服”。一方面，我國土地極其稀缺而無租賃條件。租賃的前提是出租人并不必須依靠出租物作為基本生存保障，出租物可以騰作他用甚至閑置時(shí)，方能有條件行使出租權(quán)。另一方面，租賃物脫離所有者主體的支配以后容易被破壞。承租人在使用不屬于自已的他人財(cái)產(chǎn)時(shí)，沒有保護(hù)財(cái)產(chǎn)的激勵(lì)，也缺乏硬性的約束和監(jiān)督。

應(yīng)當(dāng)看到，廣西平果鋁土礦的作法并不具有普遍性，雖然試行租賃方式，“但由于平果鋁土礦礦體分布分散，點(diǎn)多、面廣(雞窩礦)，且主要分布在坡地、臺(tái)地、谷地、峰叢洼地的耕地內(nèi)。使得鋁土礦開采占用耕地多，但易采和采礦周期短。”[3]對(duì)于難采、采礦周期長和礦區(qū)集中的礦山企業(yè)則不適用。事實(shí)更加說明，制度逼出來的長期“以租代征”的地下承租方式，是造成土地嚴(yán)重破壞的主要原因。國家壟斷供應(yīng)建設(shè)用地，集體土地征收為國有土地才能做為礦業(yè)用地；為了公共利益才能啟動(dòng)征收程序，礦業(yè)開發(fā)屬商業(yè)利益而無法通過法律途徑從農(nóng)村獲取土地?，F(xiàn)行制度將礦業(yè)用地與城市永久建設(shè)用地同等對(duì)待，則礦業(yè)開發(fā)受到用地準(zhǔn)入的制約。因而，經(jīng)濟(jì)情勢的發(fā)展，催生了“地下租賃”的礦業(yè)用地途徑?；鶎诱?、礦山企業(yè)以及土地權(quán)人共同繞過“征收”的制度難題，而崇向“以租代征”集體土地的普遍趨勢。挑戰(zhàn)制度的后果是諸多不利：以租代征的泛濫，不僅導(dǎo)致統(tǒng)計(jì)失真、弱化宏觀調(diào)控等，而且造成國土資源流失、擾亂土地秩序、損害農(nóng)民權(quán)益、影響社會(huì)穩(wěn)定，甚至使地方政府部門對(duì)土地管理嚴(yán)重失控。規(guī)避法律的地下租賃，不能納入政府的監(jiān)管視線，無法形成市場的公平競爭，最終是資源的浪費(fèi)和破壞?！叭绻斡伞宰獯鳌袨榘l(fā)展下去,其后果必將是我們賴以生存和發(fā)展的土地資源被肆虐地吞噬, 18億畝的耕地紅線失守?！盵4]所以，國務(wù)院于2006年明文禁止建設(shè)用地的“以租代征”行為，也當(dāng)然包括了礦業(yè)用地的禁止。

2.2 股份合作的用地方式有利于合理使用土地

區(qū)別于股份制的股份合作制，是指以土地入股的資本合作與土地權(quán)人參與經(jīng)營的成員合作所組成的礦山企業(yè)。在程序上，開發(fā)者在獲得礦產(chǎn)資源以后，再尋求土地權(quán)人合作；在分紅上，屬于資本和成員合作的企業(yè)，按資本和成員分別分紅；在經(jīng)營決策方面，土地權(quán)人進(jìn)入礦山企業(yè)勞動(dòng)，既是勞動(dòng)者又是股權(quán)人，并按“一股一票”和“一人一票”的內(nèi)部治理原則，分別參與投資經(jīng)營決策。其顯著特點(diǎn)是：農(nóng)民獲得經(jīng)常性財(cái)產(chǎn)性收入的同時(shí)，還能夠成為資本所有者。

農(nóng)村土地股份合作模式，是來自基層農(nóng)民實(shí)踐的一場誘致性制度變遷。這種誘致性，是財(cái)產(chǎn)性收入增加的可能性誘致了制度創(chuàng)新。一是土地轉(zhuǎn)用途收益。土地與礦產(chǎn)之間是性質(zhì)不同的資源功能“互補(bǔ)型”的復(fù)雜合作，這就導(dǎo)致因土地用途改變而能建立一種新的生產(chǎn)函數(shù)，把一種關(guān)于異質(zhì)的生產(chǎn)要素與和諧的生產(chǎn)條件進(jìn)行帕累托組合后引入礦業(yè)開發(fā)，其效用促使土地價(jià)值增值。二是負(fù)外部性內(nèi)部化收益。礦業(yè)開發(fā)的其他途徑獲取土地的方式，導(dǎo)致土地承包權(quán)主體與土地利用者相脫離，當(dāng)土地利用者在土地的破壞、土地環(huán)境污染和土地復(fù)墾等方面造成損害時(shí)，則讓土地承包人意外地承擔(dān)損害的成本，這屬于經(jīng)濟(jì)的負(fù)外部性。股份合作是負(fù)外部性內(nèi)部化的有效方式：即使進(jìn)入礦業(yè)開發(fā)過程，土地承包權(quán)人仍是土地利用者，礦業(yè)用地中的土地權(quán)利人與土地的利用繼續(xù)直接結(jié)合，他能在企業(yè)決策中，通過其剩余控制權(quán)的享有，而盡可能地避免或減少對(duì)土地的損害，他能時(shí)刻關(guān)注和保護(hù)屬于自己的土地狀況；土地權(quán)人又是資本所有者，通過資本投入的決策而有條件關(guān)注和保護(hù)自己的土地，并能及時(shí)修補(bǔ)損害后果，以此將礦業(yè)用地其它形式的社會(huì)成本及時(shí)內(nèi)部化于礦山企業(yè)的收益之中，因而企業(yè)有減少土地破壞的驅(qū)動(dòng)力。

礦業(yè)用地運(yùn)用股份合作，是礦業(yè)開發(fā)時(shí)外部性內(nèi)化的事先制度安排。政府站在市場門口對(duì)礦業(yè)用地市場準(zhǔn)入的事先管制和事中監(jiān)督，是外部性內(nèi)化的制度保障。政府的相應(yīng)職能機(jī)關(guān)重點(diǎn)審查礦業(yè)用地的獲取方式、合作雙方約定的合法性、土地用于礦山的總體規(guī)劃和年度計(jì)劃、集體土地轉(zhuǎn)用途的審批、農(nóng)地承包人與集體所有者關(guān)于流轉(zhuǎn)的意向、土地復(fù)墾計(jì)劃及其保證措施等法定事項(xiàng)，符合法定條件的則準(zhǔn)予其進(jìn)入礦業(yè)開發(fā)市場。

初心促使我們感性，而感性的后果逼迫我們選擇理性。于是從此只空有初心，卻再難被初心引領(lǐng)著去往心之所向的地方而不做任何改道了。又或者，連初心都已變得和從前不一樣了，因?yàn)槟銤u漸發(fā)現(xiàn)，那初心未必都好，炸串兒吃太多對(duì)身體始終是不好的。

3 界定礦業(yè)相鄰關(guān)系是預(yù)防土地破壞的私人途徑

礦業(yè)用地分為兩部分：一是經(jīng)政府審查準(zhǔn)予進(jìn)入的，屬于做為礦區(qū)建設(shè)、堆放尾礦、儲(chǔ)放礦產(chǎn)品的正式用地；二是不需要直接經(jīng)批準(zhǔn)的，因礦業(yè)開發(fā)而與他人土地發(fā)生直接的必要聯(lián)系并產(chǎn)生一定影響的非正式用地。所謂礦區(qū)，是指礦山作業(yè)的工作區(qū)，包括對(duì)于非正式用地的聯(lián)系范圍。這種聯(lián)系，是指礦山企業(yè)與土地權(quán)人在各自目的的行為軌道上，依照規(guī)定秩序運(yùn)行而形成的一種相互依存的、人與人之間的一種緊密結(jié)構(gòu)；是礦山企業(yè)向他人土地權(quán)利做出必要的延伸，他人提供必要的便利；是一種典型的現(xiàn)代“礦業(yè)相鄰關(guān)系”。礦業(yè)相鄰關(guān)系：他們?cè)诘仄矫嫔系牡V業(yè)水平相鄰關(guān)系；與地面垂直的空間、地表與地下重疊的礦業(yè)垂直相鄰關(guān)系；地表以上的礦業(yè)環(huán)境相鄰關(guān)系等，三者構(gòu)成立體性礦業(yè)相鄰關(guān)系?！皩?duì)礦業(yè)用地特別是地下用地部分作出明確規(guī)定，實(shí)現(xiàn)土地管理的地表、地上、地下的立體統(tǒng)一管理”。[5]

采礦活動(dòng)在利用土地承載功能的同時(shí)，還在于更多地利用其賦存和儲(chǔ)藏礦產(chǎn)的功能。地下開采的井巷道、礦洞、采空區(qū)、沉降影響范圍等，會(huì)對(duì)地表的土地造成實(shí)質(zhì)性影響，可能誘發(fā)地面沉降、地裂縫，造成地面建構(gòu)筑物塌陷、開裂，等等。挖損、踏陷、壓占、污染等全部土地與部分環(huán)境(還有另一部分屬社會(huì)環(huán)境權(quán))的破壞，都屬于立體性相鄰關(guān)系的范圍，是相鄰關(guān)系中必須保護(hù)的對(duì)象。

土地的所有權(quán)尤其是使用權(quán)，能清晰地界定給每個(gè)成員排他性利用，當(dāng)財(cái)產(chǎn)能夠分割且能夠排他性利用時(shí)，則市場就有效率。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家“德姆塞薪茨很清楚只有私有產(chǎn)權(quán)才能完成推進(jìn)市場和提高效率這項(xiàng)不可或缺的任務(wù)”[6]。我們的土地所有權(quán)和使用權(quán)已基本界定了產(chǎn)權(quán)并能排他性支配，但是，土地權(quán)與礦業(yè)開發(fā)權(quán)之間的關(guān)系未予界定，甚至有學(xué)者附和礦山企業(yè)的聲音，認(rèn)為取得了礦業(yè)權(quán)就當(dāng)然地取得了土地使用權(quán)，導(dǎo)致一些探礦權(quán)人、采礦權(quán)人以為辦理了勘探許可證、采礦許可證，就具備了礦業(yè)用地的必要手續(xù)[7]。然而，礦山開發(fā)權(quán)與土地使用權(quán)之間的聯(lián)系，是一種需要另外界定的相鄰關(guān)系。通過相鄰關(guān)系的界定和保護(hù)，給礦山企業(yè)明確行為邊界，為關(guān)聯(lián)的土地權(quán)人打開維護(hù)權(quán)利的通道。

法律明確相鄰關(guān)系，與礦山企業(yè)相鄰另一方的土地權(quán)人，依靠自己的力量極力守護(hù)屬于自己的財(cái)產(chǎn)免受礦山企業(yè)的損害，這是產(chǎn)權(quán)界定并私人化的目的。如果將屬于相鄰關(guān)系的保護(hù)對(duì)象，像空氣與河流一樣置于公共領(lǐng)域而依賴政府管制，土地權(quán)人則在一旁充當(dāng)看客。那么，本應(yīng)分別各自保護(hù)的土地權(quán)卻成為“公地悲劇”。而且，政府對(duì)私人產(chǎn)權(quán)的受害缺乏有效的救濟(jì)途徑，還沒有公權(quán)力者為私人產(chǎn)權(quán)的完整而提起訴訟的制度。因而，在成為公共損失后的政府和私人，均無法獲取賠償?shù)那?。因此，不僅在于私人的守護(hù)比政府更有效，還在于私人比政府更愿意弄清土地和環(huán)境破壞事例是否發(fā)生；全部有關(guān)事例的舉證責(zé)任往往能由私人承擔(dān)；能形成一種降低究責(zé)成本的激勵(lì)機(jī)制；能尋求到合適的救濟(jì)途徑等。

這就必須在礦山企業(yè)、相鄰對(duì)方以及社會(huì)三者之間的相鄰之間設(shè)立邊界，讓他們?cè)谙碛凶杂珊托惺箼?quán)利時(shí)，以遇到邊界為止。在一定制度安排下，通過擴(kuò)展和解放或限制相鄰一方的權(quán)利，就能為相互之間提供一種預(yù)期、穩(wěn)定和可靠的行為秩序，讓他們?cè)谶@種秩序中去承擔(dān)必須的成本和獲得當(dāng)然的收益。行為規(guī)則是規(guī)范礦業(yè)相鄰各方行為的一種權(quán)利邊界制度，然而，在我國礦業(yè)離不開相鄰關(guān)系且迫切需要界定權(quán)利的時(shí)候，卻很少有相關(guān)方面的理論研究，也看不到這方面的法律制度，使礦業(yè)相鄰關(guān)系在一種無序的基礎(chǔ)上運(yùn)行。

在市場上，本來處于強(qiáng)勢地位的資本又缺乏對(duì)資本運(yùn)行的約束時(shí)，資本必然侵害甚至剝奪他人應(yīng)有的權(quán)利。因而，對(duì)于信息相對(duì)不足，被動(dòng)應(yīng)付資本擴(kuò)張以及循規(guī)蹈矩的礦山企業(yè)的相鄰對(duì)方而言，在礦山企業(yè)獲得收益的同時(shí)被迫承擔(dān)成本。這樣，礦山企業(yè)獲得的效率是以相鄰對(duì)方受損害為前提的，顯然有失公平。不但強(qiáng)勢資本的運(yùn)行缺乏約束而濫用相鄰權(quán)，甚至還存在地方政府坐在礦山資本這一方。以至于有些村落在開完礦后無法復(fù)墾，當(dāng)?shù)V主扛著鼓鼓的腰包離開礦山時(shí)，相鄰對(duì)方也被迫移民而離開故土。

礦山企業(yè)與相鄰對(duì)方朝夕相處卻沒有行為邊界，人與人的關(guān)系處于一種無序向有序的摸索中，這必然導(dǎo)致相互間的利益沖突。礦業(yè)相鄰糾紛就在這種利益摩擦和沖突中不斷發(fā)生，一旦發(fā)生，因?yàn)槿狈σ?guī)則作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，也沒有制度明確權(quán)利救濟(jì)途徑，其中主要是弱勢者的訴求渠道缺乏，因而礦業(yè)糾紛難以平息。因而，當(dāng)相鄰對(duì)方認(rèn)為自己利益受損并得不到補(bǔ)償或者處置不及時(shí)等情況出現(xiàn)時(shí)，他們則采用上訪、械斗和圍堵礦業(yè)場所等非常規(guī)政治的方式表達(dá)自己的利益訴求。

4 礦業(yè)合同及其保證是預(yù)防土地破壞的事前措施

政府站在市場入口所審批的礦業(yè)用地的各項(xiàng)法定事項(xiàng)，屬企業(yè)進(jìn)入礦業(yè)開發(fā)市場后所必須履行的義務(wù)內(nèi)容。準(zhǔn)予進(jìn)入市場的礦山企業(yè)與審批機(jī)關(guān)，就所審查且獲得準(zhǔn)許的法定事項(xiàng)，雙方訂立書面的礦地保護(hù)和復(fù)墾合同，合同履行的擔(dān)保方式首選保證金制度。但是，目前理論界比較重視保證金制度，卻忽視礦業(yè)行政合同的存在與功能，其實(shí)，保證方式只是附屬于合同而已。

4.1 礦地保護(hù)和復(fù)墾合同是基于市場政策的工具

礦業(yè)開發(fā)者一旦造成生態(tài)環(huán)境損害，社會(huì)其他人或者政府只能被迫為此埋單。這是市場失靈時(shí)的表現(xiàn)，是“看不見的手”的局限性。因此，需要“看得見的手”彌補(bǔ)市場的不足。但是，政府對(duì)礦山土地和環(huán)境破壞的信息獲取不及時(shí)、不真實(shí)以及尋租事實(shí)等，同樣會(huì)引起政府管制的失靈。

在防止市場和政府雙向失靈方面，美國較早地研究和利用了基于市場政策的工具—合同管理。按照開發(fā)計(jì)劃和復(fù)墾方案確定并經(jīng)職能機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)的內(nèi)容，作為礦山企業(yè)必須履行的義務(wù)，由礦山企業(yè)與審批機(jī)關(guān)訂立具有約束力的 “礦業(yè)開發(fā)管理行政合同”，將核準(zhǔn)內(nèi)容作為書面承諾，便于約束礦山企業(yè)的預(yù)期行為。立約人有了對(duì)自己行為的期待，而期待是因依賴而產(chǎn)生的，一方當(dāng)事人應(yīng)對(duì)合理依賴其言行的審查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，承諾方知道自己的行為將使審查機(jī)關(guān)產(chǎn)生合理的期待，則應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)任地實(shí)現(xiàn)這一期待而不使其落空。這就是市場中的誠實(shí)信用原理的表現(xiàn)。而且，礦地保護(hù)和復(fù)墾合同的義務(wù)條款，是礦山企業(yè)的真實(shí)意思表示，能表明開發(fā)者內(nèi)心認(rèn)同保護(hù)和恢復(fù)生態(tài)環(huán)境的必要，因而具備了履行義務(wù)時(shí)積極行為的良好動(dòng)機(jī)和力量支持。

這是區(qū)別于民事合同的行政合同，礦業(yè)行政合同具有雙重性：一方面是行政強(qiáng)制性。合同內(nèi)容是法律的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和必須的義務(wù)；合同發(fā)起方必須是行使公共管理職能的主體，并且在其中具有合同優(yōu)益權(quán)；合同相對(duì)方是合同義務(wù)主體，而且權(quán)利與義務(wù)并不對(duì)稱。另一方面，又包含了一定的雙方協(xié)商、平等的民事屬性。因而，礦業(yè)行政合同屬于市場與政府的握手和結(jié)合，是政府基于市場的政策工具。

政府與開發(fā)者在訂立合同時(shí)約定合同的擔(dān)保方式，作為合同的必要條款。并在合同中明確擔(dān)保種類：包括保證金、保證人、不可撤銷信用證等。在這些擔(dān)保方式中，最能起作用的是“保證金制度”。但也有明顯的弊端，如企業(yè)投入太多、政府管理不當(dāng)?shù)?。這說明，保證金不是唯一的擔(dān)保方式。

保證的功能及其性質(zhì)必須合理界定。有學(xué)者認(rèn)為，“礦區(qū)土地復(fù)墾保證金，是指為了保證采礦活動(dòng)破壞的土地得到有效的復(fù)墾?！盵8]實(shí)質(zhì)上，保證金不是礦地復(fù)墾的保證，不可能成為源頭控制的治理，也不能保證治理。保證金的擔(dān)保功能是通過合同發(fā)揮出來的，擔(dān)保方式依附于合同而不能獨(dú)立存在，僅屬于礦業(yè)行政合同的一個(gè)重要條款而已。擔(dān)保手段具備附屬性的同時(shí)還具有行政性。保證金的擔(dān)保權(quán)人是公權(quán)力行政機(jī)關(guān)，是管理礦山開發(fā)的強(qiáng)制主體，這就區(qū)別于《擔(dān)保法》中的定金和保證，也不同于《刑事訴訟法》中的“保證金”。

4.2 礦業(yè)合同及其保證的救濟(jì)體系

礦業(yè)管理方面公權(quán)力與私權(quán)利的博弈，依賴于建立和完善礦業(yè)合同及其保證制度的科學(xué)體系。尤其是，缺乏合理的救濟(jì)途徑，必然導(dǎo)致礦業(yè)合同及其保證制度無法實(shí)施。

救濟(jì)的法律途徑需創(chuàng)新性適用“雙向主動(dòng)選擇”原則：當(dāng)合同發(fā)生爭議時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)于合同的履行、變更或解除享有特殊權(quán)利，盡可能地由行政主體裁定和處置；優(yōu)益權(quán)行使失當(dāng)，礦山企業(yè)對(duì)裁定和處置不服時(shí)，可提起行政復(fù)議和行政訴訟；如果是礦山企業(yè)對(duì)合同履行不充分或違約造成損失等，而行政機(jī)關(guān)又不宜實(shí)施行政裁定和處置時(shí)，行政機(jī)關(guān)可提起民事訴訟；行政機(jī)關(guān)根據(jù)合同約定和驗(yàn)收結(jié)論決定是否和怎樣返還保證金，礦山企業(yè)對(duì)決論有異議并協(xié)商不成時(shí)應(yīng)提起行政訴訟；合同主體以外的第三人(評(píng)估、驗(yàn)收組織以及土地破壞的受害人等)對(duì)合同及其擔(dān)保的救濟(jì)不具有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。不同性質(zhì)的主體尋求救濟(jì)的性質(zhì)不同，正是礦業(yè)行政合同的雙重性的體現(xiàn)，也是由政府利用市場工具的性質(zhì)決定的。

行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力“救濟(jì)”。當(dāng)?shù)V山企業(yè)認(rèn)為以保證金換取土地和環(huán)境破壞的收益大于成本時(shí)，將選擇承擔(dān)不予恢復(fù)的后果。這種情況，首先應(yīng)由行政機(jī)關(guān)行使行政處置權(quán)，適當(dāng)采用行政措施和行政處罰，迫不得已才由行政機(jī)關(guān)按照“雙向主動(dòng)選擇”原則提起民事訴訟。同時(shí)，對(duì)礦山企業(yè)提起的各種救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)除了應(yīng)對(duì)以外，還要主動(dòng)維護(hù)公共利益。因此，應(yīng)賦予行政機(jī)關(guān)反訴的資格。按照“雙向主動(dòng)選擇”原則，行政機(jī)關(guān)的反訴只能提起民事訴訟，適用行政訴訟附帶民事訴訟原則。

5 礦業(yè)特許權(quán)設(shè)置是控制土地破壞的總關(guān)卡

在國外，行政特許是礦山企業(yè)可以進(jìn)入勘探和開采礦產(chǎn)市場的社會(huì)管制性行政活動(dòng)；管制目標(biāo)是，為了公眾利益的目的而普遍禁止進(jìn)入礦業(yè)市場，即未經(jīng)特許授權(quán)任何人不得進(jìn)入的一種市場進(jìn)入制度；管制實(shí)質(zhì)是，政府按照法律所明確的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)企業(yè)要求進(jìn)入市場的申請(qǐng)事項(xiàng)進(jìn)行審查后，決定準(zhǔn)予申請(qǐng)企業(yè)進(jìn)入市場并在進(jìn)入后對(duì)企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督的行政行為。在我國，行政特許則成為政府直接分配稀缺礦產(chǎn)資源的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而且在理論和制度方面都如此界定。我國對(duì)行政特許功能的界定，是導(dǎo)致政府管制錯(cuò)位和缺位、礦區(qū)土地破壞的主要因素，是現(xiàn)行立法的重大失誤，而且并沒有被我們發(fā)現(xiàn)。

自然資源開發(fā)利用的特許權(quán)，主要是礦業(yè)特許權(quán)。礦業(yè)活動(dòng)，是自然資源開發(fā)利用中更具有“社會(huì)性”影響的行為，需要施行嚴(yán)格的限制，以至于一些國家將管制礦業(yè)的行政特許直接寫入憲法?！栋臀鲬椃ā返?68條規(guī)定：“礦床、礦山和其它礦產(chǎn)資源以及水電資源的勘探和開發(fā)須得到聯(lián)邦根據(jù)法律頒發(fā)的批準(zhǔn)和特許?！钡V產(chǎn)的勘探、開采和加工等行為都必須獲得特許權(quán)，任何時(shí)候任何人都不能擅自進(jìn)入，即使開發(fā)歸屬于自己的礦產(chǎn)，即使沒有獲得地質(zhì)資料或礦產(chǎn)品，都將要對(duì)其依法追究法律責(zé)任。這是因?yàn)?，在礦山企業(yè)產(chǎn)權(quán)中，包括地下使用權(quán)、環(huán)境使用權(quán)和其他公共資源使用等，屬礦山企業(yè)與相關(guān)聯(lián)的社會(huì)他人互相利用的，比如地下土地部分，既是地表權(quán)的支撐體又是地下礦產(chǎn)權(quán)的賦存體，為地表權(quán)人和礦產(chǎn)權(quán)人相互利用，這些利用中最容易導(dǎo)致礦業(yè)開發(fā)者給相關(guān)聯(lián)他人造成損害。而且，這種損害結(jié)果不能被市場所識(shí)破和控制。

礦業(yè)開發(fā)的行政特許制，就是市場失靈時(shí)由政府直接而具體管制的市場準(zhǔn)入制。政府站在市場的入口處，對(duì)進(jìn)入礦業(yè)市場的申請(qǐng)者資質(zhì)、礦業(yè)開發(fā)計(jì)劃、礦區(qū)建筑方案、礦業(yè)用地方式、物料在地表的非儲(chǔ)層儲(chǔ)放、環(huán)境影響評(píng)價(jià)、礦山退出時(shí)的生態(tài)恢復(fù)和相鄰關(guān)系的處置等，依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)和客觀要件進(jìn)行嚴(yán)格的審查，以決定是否準(zhǔn)予進(jìn)入市場。經(jīng)過特許權(quán)授予而能夠進(jìn)入市場的礦業(yè)活動(dòng)，又在政府的監(jiān)督之下。政府嚴(yán)格而特別的行政許可，是替代事后責(zé)任判處的最重要的政策，是行政機(jī)構(gòu)的事先管制。事先的管制試圖通過阻止妨害制造者的出現(xiàn)而把外部性成本減少到最小。

正因?yàn)槿绱?，各國的礦業(yè)法律制度十分注重特許權(quán)的科學(xué)設(shè)置和嚴(yán)格的實(shí)施?！栋臀鞯V業(yè)法典的規(guī)章》第12條規(guī)定：“礦山的開發(fā)毋須有特許權(quán)”；《法國礦業(yè)法》第22條規(guī)定：“礦山的開采，即使是地表主人的開采也只能是依特許權(quán)或開采許可證而進(jìn)行”； 《波蘭地質(zhì)與采礦法》第15條規(guī)定：“以下活動(dòng)要求取得特許權(quán)方能進(jìn)行：①礦床的普查與勘探；②礦產(chǎn)的開采；③物料在地表之非儲(chǔ)層儲(chǔ)放及廢料在地下采坑的儲(chǔ)存；④尋找及開采采礦作業(yè)及選礦作業(yè)后所產(chǎn)生的尾礦中的原材料”。嚴(yán)格的行政特許，提高了市場準(zhǔn)入的門檻，而不是盡量降低進(jìn)入門檻。其目的在于通過特許權(quán)設(shè)置，以內(nèi)化礦山企業(yè)產(chǎn)權(quán)行使的經(jīng)濟(jì)負(fù)外部性。

一般來說，經(jīng)審查準(zhǔn)予進(jìn)入市場的，在登記以后發(fā)給許可證而成為特許權(quán)人，登記是最終程序。特許權(quán)登記是行政登記，記于登記簿上的內(nèi)容終具有法律約束力。盡管法律還沒有規(guī)定，但已基本上傾向于行政許可均實(shí)行登記生效的原則，未經(jīng)登記的不具有法律效力。

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