劉 晗

人肉搜索成為了中國特有的社會現(xiàn)象。從2001年的微軟陳自瑤事件，到2006年的“踩貓事件”、“銅須門”事件，到2007年的流氓外教案、華南虎事件，再到2008年的“天價頭”事件、留美女生支持藏獨事件、遼寧口出穢言狂罵四川災(zāi)民事件，人肉搜索在中國社會的各個方面展現(xiàn)出其巨大的威力。人肉搜索引起了社會各方面的關(guān)注，甚至引起了國外媒體的報道。〔1〕See Tom Downey，China's Cyberposse，New York Times，Mar.7，2010，at Sunday Magazine MM38.隨著2008年“人肉搜索第一案”——王菲姜巖案的出現(xiàn)，人肉搜索標(biāo)志性地成為了一個法律事件?！?〕2007年底，姜巖因丈夫王菲有了第三者想與她離婚，從24樓跳下自殺。自殺前在“死亡博客”中貼出了丈夫和第三者的照片。網(wǎng)友展開了“人肉搜索”，王菲在網(wǎng)上被“通緝”、“追殺”。王菲父母的住宅多次被人騷擾;王菲的工作單位也將其辭退。王菲起訴了相關(guān)網(wǎng)站，要求賠償7.5萬元損失及6萬元精神損害撫慰金。北京市朝陽區(qū)人民法院已經(jīng)判決，對于判決的分析，參見胡凌:“評‘人肉搜索’第一案的三個初審判決”，《法律適用》2009年第7期。

人肉搜索既是對被搜索人個人信息的披露，也是對被搜索人行為的懲罰。當(dāng)前中國的人肉搜索事件大致可以分為兩大類型。第一類涉及搜索官員以及公眾人物，這一類型的案件以南京“九五至尊案”為代表。第二類事關(guān)社會道德問題，此類人肉搜索一般是網(wǎng)民對于侵犯其道德情感的人物及其行為進行搜索和譴責(zé)的行為。該類型的人肉搜索又可以區(qū)分為兩種。第一種是以“虐貓事件”為代表的、挑戰(zhàn)社會的特定群體的人肉搜索事件。在某種意義上，虐貓事件侵犯了動物保護主義者的道德情感。在虐貓事件上，動物保護主義者的行為高度一致，緊追不舍。第二種構(gòu)成了中國人肉搜索的主體類型:性道德和婚姻道德問題。它多涉及婚外情等涉及家庭安全和家庭價值的事件。此類人肉搜索以上文提到的王菲姜巖案為最典型案例。本文的研究將主要集中于此類人肉搜索問題。

從王菲姜巖案開始，人肉搜索已經(jīng)成為一個法律問題。在王菲姜巖案中，法院用隱私權(quán)這一法律權(quán)利來處理涉及婚外情的人肉搜索問題。此后，人肉搜索也不再僅僅是一個司法需要處理的社會問題;人肉搜索也日益成為政府規(guī)制的對象。有些地方政府已經(jīng)開始通過立法來規(guī)制人肉搜索。比如，江蘇徐州就在《徐州市計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》中以保護隱私權(quán)的理由對人肉搜索進行了規(guī)制?！?〕http://news.sina.com.cn/c/2009-01-19/032017070889.shtml，最后訪問日期:2011年5月1日。深圳政府據(jù)悉也正在醞釀類似的規(guī)制法案。2010年5月27日，浙江省十一屆人大常委會第18次會議分組審議了《浙江省信息化促進條例(草案)》。該條例草案的第39條對“網(wǎng)上公開個人信息”特別作了規(guī)定:“任何單位和個人不得在網(wǎng)絡(luò)與信息系統(tǒng)擅自發(fā)布、傳播、刪除、修改信息權(quán)利人的相關(guān)信息?！薄?〕http://www.zjrd.gov.cn/portal/Desktop.aspx?PATH=cnzjrd/sy/syxxllnew＆G_id=c48dfbdc-ee71 -4a65-a657-9b2aa70d052f＆T_id=Cms_Info，最后訪問日期:2011年5月1日。

無論是在司法判決還是在立法提議當(dāng)中，對于人肉搜索的規(guī)制理由大部分訴諸的是個人的信息隱私權(quán)。在這種理解方式當(dāng)中，人肉搜索非法披露了被搜索人的個人信息，極大地侵害了被搜索人的隱私權(quán)。支持人肉搜索的人們則訴諸另外一項公民基本權(quán)利，即言論自由權(quán)。按照這種說法，人肉搜索被認為是公民在互聯(lián)網(wǎng)上行使言論自由的憲法權(quán)利的體現(xiàn)。因此，目前對于人肉搜索的法律爭論都圍繞著隱私權(quán)與言論自由權(quán)的矛盾及其平衡的可能性而展開。

本文認為，人肉搜索的問題遠遠比其表面上的法律權(quán)利沖突復(fù)雜。人肉搜索實際上展現(xiàn)了以隱私權(quán)為代表的自由個體主義文化和以公眾揭發(fā)批判為代表的中國網(wǎng)民文化之間的根本價值沖突。正是兩者之間的法律文化和實體價值沖突構(gòu)成了中國人肉搜索目前的規(guī)制困境。對于人肉搜索的研究和處理因此必須建立在對中國互聯(lián)網(wǎng)文化的深刻認識之上。

一、數(shù)字化信息與社會化網(wǎng)絡(luò)

人肉搜索是數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新生事物。從互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的角度來看，人肉搜索肇始于web2.0在中國的興起。進入21世紀(jì)以來，視頻共享網(wǎng)站、個人博客/微博、社交網(wǎng)站、百度百科/維基百科等新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)日益發(fā)展。它們的出現(xiàn)改變了網(wǎng)民以前被動接受信息的局面;網(wǎng)民開始主動參與了互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的創(chuàng)造。這一趨勢被稱為“web2.0”;我們也可以稱之為“參與式互聯(lián)網(wǎng)”。參與式互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使得原先處于信息被動接受者地位的觀眾參與信息制造和傳播過程之中，真正實現(xiàn)了廣大民眾的信息傳播自由。兼具讀寫功能(Read-Write)的萬維網(wǎng)、BBS、博客、維基百科、手機短信(特別是飛信)、RSS(簡易內(nèi)容聚合服務(wù))甚至P2P，使得網(wǎng)民們不再只是信息被動消費者，而成了信息生產(chǎn)者與主動傳播者。特別是RSS改變了傳統(tǒng)媒體的“一對多”格局(書、電視、廣播、報紙)、或“一對一”(電話、信件、電報)狀況，變成現(xiàn)在的“多對多”。人肉搜索在技術(shù)架構(gòu)的意義上是網(wǎng)民自主啟動、相互寫作的一種聯(lián)合信息搜集、信息數(shù)據(jù)化和信息公開化的過程。

但作為社會實踐的人肉搜索行為先于網(wǎng)絡(luò)時代的“人肉搜索”概念。在前互聯(lián)網(wǎng)的時代，人們實際上一直在從事類似于人肉搜索的社會行為。我們一直生活在流言、八卦和小道消息當(dāng)中。在小型的熟人社會里，我們通過搜羅關(guān)于某人的信息和傳言來獲得樂趣，或者進行道德評判:我們會打聽和傳播周圍熟人朋友的奇聞軼事或風(fēng)流韻事，我們以此為樂，或者表達譴責(zé)。在八卦樂趣之外，一些重要的社會行為需要人肉搜索:比如鄉(xiāng)村的媒婆在進行說媒的過程中就要對男方和女方進行各方面信息的探聽，以確保雙方的人品。所謂小型的熟人社會并不僅僅是我們印象當(dāng)中的農(nóng)業(yè)社會，它還包括我們?nèi)粘７Q之為“圈子”的任何一種群體:律師有律師圈子，商人有商人圈子，學(xué)者有學(xué)者的圈子，等等。此外，中國人還知道一種被認為是比較極端的搜索行為:“文化大革命”時代的檢舉告密文化和“內(nèi)查外調(diào)”行動。每一次對于“階級敵人”的處理都建立在調(diào)查的基礎(chǔ)上;每一次運動都要調(diào)查嫌疑者的歷史問題和以往表現(xiàn)。如果嫌疑者的原籍或原工作單位在外地，人們就要長途跋涉，查遍祖宗八代和前生今世。對于祖宗八代和歷史問題上天入地的追查其實就是前數(shù)字化時代的人肉搜索。正如有論者指出的:“與其說‘人肉搜索’是在虛擬空間內(nèi)發(fā)生的‘人民戰(zhàn)爭的汪洋大?！?，不如說是文革中慣見的暴力行徑在網(wǎng)絡(luò)世界的重演，新時期的網(wǎng)民們不知不覺地在行動上繼承了他們在意識上口誅筆伐的文革遺產(chǎn)?！薄?〕參見張梧:“‘人肉搜索’的罪與罰”，《互聯(lián)網(wǎng)法律通訊》第4卷第1期。

互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)只不過增進了人們?nèi)巳馑阉鞯募夹g(shù)條件。這種增進體現(xiàn)為兩個方面。第一，在信息網(wǎng)絡(luò)時代，人類生活痕跡留下的數(shù)字化信息大幅度增長，并被長時間地(甚至是永久性地)保存下來，且可供日后任何不特定的人檢索。我們每天都接受大量數(shù)字信息;我們每天也發(fā)出很多數(shù)字信息。數(shù)字化和互聯(lián)網(wǎng)大大便利了我們的生活。我們可以通過網(wǎng)絡(luò)購物，我們也可以通過電子郵件通訊。數(shù)字化和互聯(lián)網(wǎng)也增加了我們的生活內(nèi)容:在論壇里參與討論，在博客上抒發(fā)自我，以及在社交網(wǎng)絡(luò)上尋找樂趣都是體現(xiàn)。所有的這些行為都帶來了兩個后果:一、“雁過留聲”:人們在信息網(wǎng)絡(luò)上的每一次行為都被記錄下來，人們的購物記錄、搜索記錄、博客發(fā)表、好友添加等等都被互聯(lián)網(wǎng)給記下了。二、“雁過拔毛”:人們被記錄下來的信息可能會被別人所用，無論是用于賺錢，還是用于整人。最好的例子可能是谷歌。谷歌會記錄你的每一次搜索結(jié)果，保存你的每一封Gmail郵件。谷歌也會通過分析你的網(wǎng)絡(luò)使用記錄來判斷你的喜好，以此給你提供它認為適合你的廣告。一句話，你在使用網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)在保存你的記錄。在互聯(lián)網(wǎng)時代，人們留下了太多的可供日后檢索的信息記錄。

第二，也是更為重要的，參與式互聯(lián)網(wǎng)大大減少了人們的交往成本，因此大大增加了社會網(wǎng)絡(luò)關(guān)系的密切化和擴大化。人類其實一直生活在社會網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中。各種社交網(wǎng)站的出現(xiàn)可以使人很快地與各方人士建立朋友關(guān)系，了解他們的資料、喜好以及其他信息。各種聊天工具的出現(xiàn)使得你可以在任何時間和世界上任何地方的朋友進行聯(lián)絡(luò)。博客可以使認識你和不認識你的人了解你在干什么、想什么、愛什么、怕什么。互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)不但使得人的社會關(guān)系更加緊密，并且使得社會關(guān)系更加擴大。因此，所謂“虛擬空間”與“現(xiàn)實空間”的區(qū)分日益變得模糊?，F(xiàn)實社會網(wǎng)絡(luò)中的信息可以很快變?yōu)樘摂M網(wǎng)絡(luò)中的信息;虛擬網(wǎng)絡(luò)中的信息也可以很快產(chǎn)生現(xiàn)實社會網(wǎng)絡(luò)中的效應(yīng)。〔6〕美國互聯(lián)網(wǎng)理論當(dāng)中逐漸在物理層、邏輯層、內(nèi)容層之上區(qū)分出一個社會層，用以描述web2.0時代的網(wǎng)絡(luò)社會化狀況，see Youchai Benkler，“From Consumers to Users:Shifting the Deeper Structures of Regulation towards Sustainable Commons and User Access”(White Paper for the Brennan Center for Justice，March 2001)，at http://www.law.indiana.edu/fclj/pubs/v52/no3/benkler1.pdf，最后訪問日期:2011年5月1日。中國的互聯(lián)網(wǎng)一開始就有社會層。人肉搜索的出現(xiàn)是“網(wǎng)絡(luò)社會在經(jīng)歷從網(wǎng)上到網(wǎng)下之后向前跨出的另一個重要的一步，即把現(xiàn)實社會的小圈子帶到網(wǎng)絡(luò)中，社會關(guān)系由網(wǎng)下走到網(wǎng)上”?！?〕參見梁晨:“‘人肉搜索’的社會機制與商業(yè)模式”，《互聯(lián)網(wǎng)法律通訊》第4卷第1期。

正是以上兩點使得人們古老的街談巷議變成了新潮的人肉搜索。僅僅是在技術(shù)的意義上，人們才可以說人肉搜索是一種新的搜索引擎。人肉搜索是搜索引擎，因為人們可以通過它了解自己想了解的事情，這與傳統(tǒng)的機器搜索引擎如谷歌類似;它是新的，因為它的原理不是幾何學(xué)算法，而是反映在虛擬網(wǎng)絡(luò)中的社會大眾通力合作的信息搜集和消息傳播。信息網(wǎng)絡(luò)改變?nèi)祟愑洃浥c遺忘的格局:“自從時間開始以來，對于人類來說，遺忘是常態(tài)，記住是例外。但此平衡為數(shù)字技術(shù)和全球網(wǎng)絡(luò)所轉(zhuǎn)移。今日，在廣泛傳播技術(shù)的幫助下，遺忘成了例外，記住則變?yōu)槌B(tài)?！薄?〕Viktor Mayer-Sch?nberger，Delete:The Virtue of Forgetting in the Digital Age，Princeton:Princeton U-niversity Press，2009，p.2.一方面，人們的線上活動在網(wǎng)絡(luò)上留下了太多關(guān)于自己的信息;另一方面，人們的線下活動也可以通過數(shù)字化的社會網(wǎng)絡(luò)關(guān)系傳遞到互聯(lián)網(wǎng)上。從技術(shù)意義上而言，人類社會已經(jīng)實現(xiàn)了全面監(jiān)控每個人的可能。從技術(shù)上來講，一個人隨時可能被“人肉搜索”。你現(xiàn)在沒有被“人肉搜索”只是因為你不夠出名、或沒做錯事、或網(wǎng)民還對你不夠感興趣?？偠灾巳馑阉骶靡延兄?，互聯(lián)網(wǎng)不過是推波助瀾而已。

二、隱私權(quán)與言論自由

互聯(lián)網(wǎng)對于街談巷議的推波助瀾在婚姻和性道德問題中最為明顯。此類問題構(gòu)成了目前中國人肉搜索的典型類型和規(guī)制難題。在具有代表性的“王菲姜巖事件”當(dāng)中，有婚外情行為的丈夫王菲在其妻子跳樓之后受到了網(wǎng)民的人肉搜索:其個人身份、工作信息乃至家庭住址很快被公諸網(wǎng)絡(luò)，甚至其父母的家庭住址和身份信息也被網(wǎng)友公開。網(wǎng)民的譴責(zé)行為不僅僅體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上的義憤表達，甚至體現(xiàn)在對其家庭和工作單位的抗議上。對于王菲的內(nèi)查外調(diào)和公判大會似乎在一夜之間就完成了?！熬W(wǎng)絡(luò)暴力”淹沒了王菲，人肉搜索使得王菲受到了全國人民的深切關(guān)注。

人肉搜索的巨大力量引起了人們對于規(guī)制的廣泛討論。在目前的討論當(dāng)中，隱私權(quán)是規(guī)制人肉搜索的最大理由。這種觀點認為，人肉搜索需要加以禁止，因為人肉搜索大大侵犯了被搜索者的個人隱私權(quán)。雖然在中國具體法律上，隱私權(quán)并未具有法律文本上的明確性，但作為一般的法律理念，隱私權(quán)被接受下來成為一種規(guī)則。學(xué)理上和司法實務(wù)上也已經(jīng)形成基本一致的看法。這體現(xiàn)為民法當(dāng)中的安寧權(quán)概念:隱私權(quán)所保護的內(nèi)容是與公共利益無關(guān)的私人生活，包括私人生活的安寧、私人信息、私人活動以及私人空間?！叭巳馑阉鳌鼻趾Ρ凰阉鲗ο蟮碾[私權(quán)，主要是擅自公開、傳播他人的私人信息，例如將他人的相片、電話號碼、工作單位、家庭住址等，以及侵入他人的私人生活空間，破壞他人私人生活的安寧權(quán)。

中國法院在王菲姜巖案件中首次明確地將隱私權(quán)規(guī)則適用于人肉搜索案件。北京市朝陽區(qū)人民法院在其判決書中對隱私權(quán)進行了明確的界定:“隱私一般是指僅與特定人的利益或者人身發(fā)生聯(lián)系，且權(quán)利人不愿為他人所知曉的私人生活、私人信息、私人空間及個人生活安寧。隱私權(quán)一般指自然人享有的對自己的個人秘密和個人私生活進行支配并排除他人干涉的一種人格權(quán)。采取披露、宣揚等方式，侵入他人隱私領(lǐng)域、侵害私人活動行為，就是侵害隱私權(quán)的行為?！辈⑶曳ㄔ簩㈦[私權(quán)應(yīng)用到了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中 :考慮到信息傳播速度和范圍，法院認為網(wǎng)上信息披露行為在將個人信息傳播到互聯(lián)網(wǎng)上，使得信息超出特定人的范圍而為不特定人所知曉，即構(gòu)成隱私權(quán)侵犯行為。

但即使根據(jù)隱私權(quán)的邏輯，人肉搜索的行為也不能一概禁止。將人肉搜索放入隱私權(quán)的框架中進行處理之后，對于人肉搜索中所涉及的具體信息就需要區(qū)別對待，分別處理。隱私權(quán)要區(qū)分純粹私人的信息和具有公共性的信息。前者的例子有個人的裸照、身體缺陷以及個人情感生活史等等;后者則是姓名、家庭住址、電話、電子郵件等一系列具有公共性的信息?！?〕參見劉德良:“人肉搜索中的隱私權(quán)問題思考”，http://topic.news365.com.cn/rrssxgpr_6521/ 200807/t20080714_1947538.htm，最后訪問日期:2011年5月1日。后一類信息具有社會公共性:它們構(gòu)成了我們成為一個社會成員并與其他社會成員進行交往的必要公開對象。按照這種區(qū)分，人肉搜索不能一概禁止。具有社會公共性的信息的隱私權(quán)保護程度顯然不能與純粹個人的信息相提并論。

此外，還要區(qū)分隱私權(quán)的侵權(quán)主體和侵權(quán)階段。對于“人肉搜索”中涉及的公布他人個人信息的行為問題，應(yīng)該區(qū)分公布的信息類型及公布信息行為與后續(xù)的信息濫用行為進行規(guī)制?！?0〕同上注。

但從另外一個方面而言，隱私權(quán)不僅僅是一項消極權(quán)利，隱私權(quán)同樣是一項積極權(quán)利。隱私權(quán)是一種阻止他人搜索和談?wù)撃硞€人的權(quán)利;隱私權(quán)進而要求政府禁止他人對自己的信息進行搜集、傳播和評論。因此，隱私權(quán)問題總是與言論自由問題相聯(lián)系。

從言論自由的角度來看，人肉搜索在某種意義上是公民行使其言論權(quán)和監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)。人肉搜索問題很容易被看做是法律與道德之間的沖突:在涉及婚外情以及性道德的案件當(dāng)中，被搜索方一般訴諸隱私權(quán)這一法律理由，搜索方似乎只能訴諸法律無法容納的道德主張和倫理義憤。但事實上，搜索方可以在法律體制當(dāng)中找到其理據(jù)。這一理據(jù)就是憲法所保護的公民言論自由權(quán)。以此為據(jù)，人肉搜索當(dāng)中的評論行為和信息傳播行為是言論自由和輿論監(jiān)督權(quán)利的體現(xiàn);網(wǎng)絡(luò)表達是平民化、最應(yīng)受保護的憲法基本權(quán)利——互聯(lián)網(wǎng)提供了極為廣泛的言論自由行使空間和便利的行使方式。“人肉搜索”是公民言論自由和信息自由的表現(xiàn)形式之一，在客觀上能夠?qū)Σ环系赖掠^念卻不違法的行為起到震懾作用。因此，“人肉搜索”在某種程度上也是一種公民行使監(jiān)督權(quán)、批評權(quán)的體現(xiàn)。網(wǎng)民將涉嫌違法、違紀(jì)或道德敗壞的人和事及其相關(guān)信息公布在網(wǎng)上，進行評判，如果是適當(dāng)合理的，將有利于公共利益的實現(xiàn)和社會正義的維護。因此，不能因為“人肉搜索”與網(wǎng)絡(luò)暴力有關(guān)系，就簡單地將“人肉搜索”納入網(wǎng)絡(luò)暴力盲目叫停。

由此看來，人肉搜索的規(guī)制問題就其法律方面來看乃是兩種公民基本權(quán)利的沖突:隱私權(quán)與言論自由權(quán)。如果說隱私權(quán)注重的是人類生活“私”的一面，那么言論自由權(quán)注重的則是人類生活“公”一面。兩者在人肉搜索問題上的沖突在另一種意義上乃是“私”權(quán)利與“公”權(quán)利的沖突。而在目前的中國法律和社會輿論當(dāng)中，“公”與“私”的界定在不同類型的人肉搜索中出現(xiàn)了一定既有的模式。

在針對官員和公共人物的搜索事件中，法律上的處理已經(jīng)達成共識。其核心乃是如下命題:公仆沒有隱私權(quán);公仆沒有私生活。該處理方式基本是根據(jù)公民的言論自由權(quán)和監(jiān)督權(quán)對于官員和公眾人物的隱私權(quán)保護進行克減。根據(jù)張千帆教授的分析，“如果普通‘群眾’的隱私權(quán)和言論自由之間必須適當(dāng)劃界，那么這條界限為國家‘干部’等公眾人物保留的個人隱私將大為縮減。之所以如此，是因為公眾對政府官員具有天然的知情權(quán)。品德、個性、能力、財產(chǎn)、立場、行為乃至外表等個人信息對于常人而言是‘隱私’，對于官員來說就是必須披露的公共信息，因為只有具備這些信息，人民才能理性判斷特定官員是否適合作為‘社會公仆’?！薄?1〕張千帆:“‘人肉搜索’究責(zé)須區(qū)別干部群眾”，http://view.news.qq.com/a/20100704/000037.htm，最后訪問日期:2011年5月1日。這非常類似于美國憲法上著名的NY.Times v.Sullivan的邏輯:針對政府官員的言論在憲法上的保護近乎絕對?！?2〕New York Times Co.v.Sullivan，376 U.S.254(1964).與此相類似，對于其他公眾人物來說，其隱私權(quán)也適當(dāng)?shù)赜枰钥藴p。比如很多影視明星，他/她們的隱私是娛樂新聞的焦點，甚至是自身出名的重要噱頭。對于他/她們的隱私權(quán)保護程度自然不能與一般的法律主體處在同一水平上。

但以上總結(jié)的“公”與“私”問題上的共識在涉及社會道德、特別是婚姻和性道德的問題時遠遠未能達成。在這類問題上，“私”與“公”的區(qū)分模糊不清。對于訴諸隱私權(quán)的一方而言，婚外情的相關(guān)信息確乎是“私”事:一個人的戀愛和性生活跟其他人有什么關(guān)系?對于訴諸言論自由的一方而言，婚外情乃是一種涉及公共道德和社會倫理的行為，乃是“公”事;至少這種行為侵犯了很多人基本的道德情感。對于后者而言，人肉搜索乃是一種道德言論。比照美國憲法當(dāng)中對于言論自由區(qū)分等級和門類的區(qū)別保護，人們完全可以在法學(xué)理論和實踐當(dāng)中將涉及婚外情的道德言論納入一種特殊的保護體制當(dāng)中去?！?3〕參見左亦魯:“人肉搜索與道德言論”，未刊稿。

總而言之，將人肉搜索問題納入公法框架之后，所有的問題都歸結(jié)為隱私權(quán)與言論自由的平衡問題。具體說來，涉及官員和公眾人物的權(quán)利平衡目前已經(jīng)初具規(guī)則;涉及平民的婚姻道德和性道德問題目前的平衡性處理未見端倪。在后面一種問題上，人肉搜索仍然處于兩種公民基本權(quán)利的微妙界定和具體平衡的泥潭中。

三、隱私權(quán)文化與中國網(wǎng)民文化

在目前的法學(xué)討論中，主流聲音是通過法律技術(shù)來解決人肉搜索當(dāng)中隱私權(quán)和言論自由權(quán)的平衡問題。但實際上，無論是法官還是普通網(wǎng)民都認識到了人肉搜索(尤其是涉及婚姻道德和性道德問題的搜索事件)問題背后都展現(xiàn)了實質(zhì)價值的沖突。因此，本文在法律技術(shù)思路之上，增加一種實質(zhì)性的分析思路。本文引入法律的文化研究這一路徑以更清楚地凸顯人肉搜索規(guī)制問題背后的真正困境?！?4〕See Paul Kahn，The Cultural Study of Law，Chicago:University of Chicago Press(2000).這一研究路徑側(cè)重探討法律規(guī)則和法律制度背后的社會想象和文化取向，并探討這些社會想象和文化取向如何影響和型構(gòu)具體的法律制度。從法律文化研究的視角來看，人肉搜索的真正問題不在于隱私權(quán)和言論自由權(quán)之間的平衡，人肉搜索的真正問題在于源于西方的個體權(quán)利法律文化和中國特色的互聯(lián)網(wǎng)文化(姑且稱之為中國網(wǎng)民文化)之間的根本性沖突，隱私權(quán)與言論自由權(quán)之間的沖突只不過是深層次的法律文化沖突的表層展現(xiàn)。

從法律文化角度來看，隱私權(quán)實際上是個舶來品。作為一個法律概念，隱私權(quán)的概念起源于1890年美國學(xué)者在《哈佛法律評論》(Harvard Law Review)的一篇文章。在那篇奠基性的文章當(dāng)中，兩位作者認為:“由于技術(shù)的進步和都市報紙的窺私癖，有必要為隱私提供新的法律保護?？焖僬障嗪蛨笊缫呀?jīng)侵犯了個人和公民生活的神圣領(lǐng)地，許多機械設(shè)備的使用使我們面臨著這樣的威脅，最親近的人們之間說的悄悄話也將被從屋頂上宣揚出去?！[私權(quán)之所以值得保護，是因為它體現(xiàn)了個人自決、自我控制、尊重個性和人格發(fā)展的價值，而這些最終源于對作為獨立主體的人的尊重?！薄?5〕Samuel Warren and Louis Brandeis，“The Right to Privacy”，4 Harv.L.Rev.193-220(1890).20世紀(jì)的美國法院進一步通過一系列的判例法將隱私權(quán)確認為憲法權(quán)利?！?6〕Griswold v.Connecticut，381 U.S.479(1965);Roe v.Wade，410 U.S.113(1973)，Lawrence v.Texas，539 U.S.558(2003).隱私權(quán)可以用來保護諸如墮胎權(quán)的一系列權(quán)利。

從更廣泛的意義而言，隱私權(quán)根植于西方文化的歷史特性:貴族的身體和財產(chǎn)意義。隱私權(quán)背后是對于財產(chǎn)的所有權(quán)。在這一方面，最為經(jīng)典的隱私權(quán)信條是:“風(fēng)進，雨進，國王不能進?！痹撔艞l實際上是說:在我擁有的房屋場所中，我的行為和思想不受任何人為干涉。這一信條當(dāng)然受到很大的挑戰(zhàn):比如個人垃圾里所透露的信息不受隱私權(quán)的保護;雇員在辦公室的隱私也受到保護等等。因此這種信條將隱私權(quán)的基礎(chǔ)投向了對自己身體的所有權(quán)。該信條實際上是說:即便房屋和其他財產(chǎn)不完全屬于我，身體也是屬于我的;我對我的身體有絕對的控制權(quán)，外人不得干涉?！?7〕Paul Kahn，supra note 14，p.45.隱私權(quán)的理念因而強調(diào)個體與社會之間的區(qū)分界限。隱私權(quán)的理念與自由主義的個體自治觀念密切關(guān)聯(lián):自由主義強調(diào)自治的、前政治社會的個體?！?8〕Peter Galison and Martha Minow，“Our Privacy，Ourselves in an Age of Technological Intrusions”，on Human Rights in the‘War on Terror’，ed.Richard Ashby Wilson，p.258，New York:Cambridge University Press，2005.身體乃是最具個體性的事物。人對于自己身體信息的控制乃是獨立于社會和國家之外的。因此，隱私權(quán)的深層意義乃是財產(chǎn)權(quán)的邏輯——無論是對住所還是身體的財產(chǎn)權(quán)。正因為如此，我們才可以理解，個人的信息為何可以用于換取其他經(jīng)濟利益。比如明星可以通過披露隱私權(quán)來獲得更大的名利，比如隱私權(quán)受到侵犯后要獲得賠償也是遵循財產(chǎn)權(quán)的邏輯。

隱私權(quán)這項法律權(quán)利背后實際上承載了一種西方式的對于個體的社會想象?！?9〕Charles Taylor，Modern Social Imaginaries，Duke University Press，2004.隱私權(quán)承載的是一種個體不受社會干涉的想象。當(dāng)然，這種想象并非事實。在美國對于隱私權(quán)的討論中，很多論述已經(jīng)側(cè)重于從社群的角度重新理解隱私權(quán):隱私權(quán)實際上不僅僅服務(wù)于個體的獨處權(quán)利的保障，更服務(wù)于社群的文明化的建構(gòu);隱私權(quán)同樣承載了某種集體性的價值;隱私權(quán)不僅僅服務(wù)于個人利益，也服務(wù)于社會利益?！?0〕See e.g.，Robert Post，“The Social Foundations of Privacy:Community and Self in the Common Law Tort，”77 Cal.L.Rev.957(1989).事實上的自我是社會建構(gòu)起來的自我。在網(wǎng)絡(luò)時代，個體成為了網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中的自我;自我的主體性由網(wǎng)絡(luò)所建構(gòu)和影響。因而自由主義所預(yù)設(shè)的前社會和前政治的個人前提乃是站不住腳的?！?1〕Julie Cohen，The Networked Self，Yale University Press，2011，forthcoming.但即便有如此的批判，隱私權(quán)作為自由個人主義的一種社會想象仍然存留下來。這就好像即使有諸多史學(xué)材料已經(jīng)否定了《三國演義》的很多情節(jié)的真實性，人們依然相信《三國演義》一樣。

隱私權(quán)的想象在當(dāng)代中國也逐漸發(fā)展起來。在當(dāng)代中國對于隱私權(quán)的想象當(dāng)中，隱私權(quán)乃是個體自由、尤其是免受國家和社會干涉的消極自由的最終體現(xiàn)和根本需求。在性解放、權(quán)利話語以及個體自由、個性凸顯的時代，隱私權(quán)成為了涉及婚姻和性道德的人肉搜索事件中主要的辯論理由。隱私權(quán)的邏輯實際上是說:“我的身體屬于我自己;我有權(quán)支配我的身體;別人不得干涉?！被橐鲆蚨幌胂鬄閭€體身體的自由結(jié)合;婚姻被構(gòu)想為個體自由意志之上有關(guān)身體行為的契約?；橥馇殡m然違背公眾道德，但對于個體身體自由的選擇權(quán)可以對抗社會公眾依據(jù)道德對其身體信息的披露和批判。一言以蔽之，在涉及婚姻和性道德的人肉搜索案件中，隱私權(quán)的邏輯乃是個體主義的身體自由文化在中國的展現(xiàn)。

中國網(wǎng)民并不認同個體主義的身體自由文化。對于在那些針對婚外情進行人肉搜索的網(wǎng)民而言，個體對于身體的自由所有權(quán)邏輯是說不通的。網(wǎng)民的人肉搜索行為的實質(zhì)主張和行為模式都反映了一種相反的邏輯。網(wǎng)民的實質(zhì)主張可以概括為:“你的身體不是你自己的;你的身體屬于家庭、單位等一系列的社會網(wǎng)絡(luò);你需要對你的身體負責(zé)?！本W(wǎng)民的行為模式可以概括為:“眾人拾柴火焰高”——網(wǎng)民團結(jié)起來，動用各種社會網(wǎng)絡(luò)和虛擬網(wǎng)絡(luò)工具，將那些違反身體道德的人公之于眾、使之受辱。這種邏輯構(gòu)成了中國網(wǎng)民的一種集體文化。

中國網(wǎng)民文化下的人肉搜索實際上分為兩個階段:信息搜集發(fā)布和公開批判懲罰。信息搜集發(fā)布階段跟隱私權(quán)密切相關(guān);公開批判懲罰行為(包括轉(zhuǎn)帖、評論乃至大批判等)與隱私權(quán)相距甚遠。前者類似于公審，后者更像是恥辱刑的懲罰。

在信息搜集發(fā)布階段，中國網(wǎng)民文化的邏輯是:婚外情不是私事，不是隱私?！?2〕中國人對于公與私的界定非常語境化:對于國來說，家是私;但對于個人來說，家又成了公。其他社會團體也是如此，想想“公司”這個名詞。信息的搜集和發(fā)布實際上背后有著極其強烈的社會價值作為支撐:網(wǎng)民要捍衛(wèi)心目中的家庭價值和婚姻倫理。實際上任何信息搜集都體現(xiàn)某種社會價值。比如，對于個人收入信息的搜集很大程度上服務(wù)于社會財富再分配;對于男女差別的信息的搜集服務(wù)于性別平等的價值。對于人肉搜索中的網(wǎng)民而言，對于諸如婚外情丈夫的信息搜索、信息匯總、信息發(fā)布乃是服務(wù)于家庭倫理。如果用財產(chǎn)權(quán)作為類比的話，我們可以將網(wǎng)民強行搜集信息的行為看做是為了公共利益對個體財產(chǎn)的征用——對于網(wǎng)民來說，婚外情不是私事，而是涉及社會公共利益。中國網(wǎng)民文化實際上認為，隱私權(quán)的主體仍然是生活在一個政治道德共同體中的。我們無法設(shè)想將一個人逐出這個共同體來保護其隱私權(quán)，離群索居的人與隱私權(quán)無涉。

在信息轉(zhuǎn)帖和評論階段，中國網(wǎng)民文化的邏輯是:違反社群道德的人(比如有婚外情的人)需要游街示眾。在這一點上，中國網(wǎng)民文化反對以自由刑和財產(chǎn)刑為主體的現(xiàn)代西方懲罰體系?！?3〕實際上，當(dāng)代美國刑法學(xué)界也開始重新認識到了恥辱刑的重要性。See Dan Kahan，“What Do Alternative Sanctions Mean，”63 U.Chi.L.Rev.591(1996).對于維護群體道德的目的而言，網(wǎng)絡(luò)上的大批判和大揭發(fā)乃是一種恥辱刑;人肉搜索就是對于侵犯社區(qū)價值的懲罰;人肉搜索就是維護社區(qū)價值的重要手段。想一想小型熟人社會中對于違反社區(qū)倫理人的懲罰:小則滿城風(fēng)雨，大則游街示眾。如果太過嚴(yán)重，那就是放逐:想一想王菲最后的處境就是單位開除、人人喊打，無異于被放逐。中國網(wǎng)民文化就是擴大化了的、電子化了的社區(qū)倫理文化?；ヂ?lián)網(wǎng)大大維續(xù)了中國熟人社區(qū)文化的存在?！?4〕這一點上與西方很大不同，比如中國的網(wǎng)絡(luò)購物(如淘寶)就呈現(xiàn)熟人化的特征。中國的網(wǎng)絡(luò)社區(qū)成為了一個倫理共同體。

中國網(wǎng)民文化中另外一種對于社區(qū)道德違反者的懲罰更為有意思。比如在“王菲姜巖案”當(dāng)中，網(wǎng)民最終不但要譴責(zé)王菲本人，而且要對于王菲的父母進行批判。這在自由個體主義的邏輯中顯得格格不入:王菲的事情與其父母何干呢?但在中國網(wǎng)民文化看來，個體的品行并非自我本身的建構(gòu)。個體的品行乃是由其所處的一切社會網(wǎng)絡(luò)所塑造的結(jié)果。家庭就是中國社會關(guān)系中最重要的一個網(wǎng)絡(luò):兒子成為今天這個樣子，父母當(dāng)然要負責(zé)任，“養(yǎng)不教，父之過”。只有明白這種邏輯，我們才能理解為什么王菲所在的廣告公司也要辭退他——工作單位也是影響個體自我特性建構(gòu)的重要社會網(wǎng)絡(luò)。

在根本的道德行為認知上，自由個體主義的隱私權(quán)文化與中國網(wǎng)民文化大相徑庭。目前涉及人肉搜索的隱私權(quán)論述訴諸了一種無知之幕的同情理論:“假如你有一天也會像王菲一樣被人肉搜索怎么辦?”因此推己及人，你不能以人肉搜索的網(wǎng)絡(luò)暴力來對抗。但對于中國網(wǎng)民文化來說，這個邏輯不成立。網(wǎng)民的回應(yīng)則是:“我道德上沒有任何問題，所以我不怕人肉搜索?！卑俣冉獛r貼吧的一位前任吧主曾言:“我理解那些人肉搜索的人們。如果一個人不做錯事，他是不會被人肉的?！薄?5〕Tom Downey，supra note 1.甚至中國網(wǎng)民也會以另外一種無知之幕的同情理解來反駁隱私權(quán)文化:“假如我是姜巖該怎么辦?”這種想法對于中國社會中很多與姜巖處境類似或者有此擔(dān)憂的女性而言再正常不過了。

中國的網(wǎng)絡(luò)文化需要在對比當(dāng)中才能得以凸顯?！都~約時報》在報道中國人肉搜索時曾總結(jié)道:“對于一個西方人來說，最令人震驚的是中國互聯(lián)網(wǎng)文化與我們?nèi)绱瞬煌?。新興網(wǎng)站和個人博客在中國遠沒有我們的有影響力，社交網(wǎng)站還沒有正式起步。最有生機的仍然是大量不知名的在線論壇，這也是人肉搜索開始的地方。這些論壇已經(jīng)進化為比英語互聯(lián)網(wǎng)上的任何事物更具參與性、更動態(tài)、更平民主義甚至更加民主的公眾空間?！薄?6〕Ibid.中國的網(wǎng)絡(luò)論壇以及人肉搜索代表了中國特色的網(wǎng)民文化。中國網(wǎng)民文化與傳自西方的自由個體主義隱私權(quán)文化有著根深蒂固的沖突。我們已經(jīng)在人肉搜索這一現(xiàn)象當(dāng)中看到了這種沖突。這種沖突也構(gòu)成了中國人肉搜索乃至其他一系列網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象的規(guī)制問題(比如知識產(chǎn)權(quán)問題)的根本困境。

中國已經(jīng)變成了一個多元的社會。這似乎已經(jīng)成為老生常談。但我們很少會細致地認識社會的多元究竟意味著什么。社會多元不僅僅意味著我們需要寬容各種價值觀和秉承這些價值觀的人。社會多元還意味著多元的價值及多元的共同體之間的原則性分歧，甚至由這些原則分歧引發(fā)的暴力性沖突——無論是實際的暴力還是隱喻的暴力(比如“網(wǎng)絡(luò)暴力”)。我們必須認識到，中國內(nèi)部已經(jīng)形成很多的自治共同體，這些自治共同體各自信奉著某種社會價值。在人肉搜索事件中，我們就看見了信奉自由個體主義的共同體與網(wǎng)民倫理共同體之間的沖突。兩個共同體有著自己的規(guī)范觀念和規(guī)則系統(tǒng):前者訴諸自由個體不受干涉的權(quán)利，后者訴諸家庭道德。

當(dāng)某個社會事件涉及了兩個規(guī)范共同體之間的原則分歧時，此問題上的政府規(guī)制便陷入了困境。政府在兩個共同體的價值沖突之間面臨著抉擇的困難。無論支持哪一方，都必將導(dǎo)致另外一方的道德價值和法律文化訴求無法在政府過程中得以代表和表達。無論支持哪一方，都必然面臨著另一方對政府決策正當(dāng)性與合法性的質(zhì)疑。在世界上法律最為發(fā)達、法律最為民眾所重視的美國，法律(無論是司法還是立法)在面對諸如宗教、族群以及家庭/性道德的問題上都會面臨文化沖突的巨大挑戰(zhàn)，并且目前很難找到解決問題的有效途徑?！?7〕See e.g.，Robert Post，“Law and Cultural Conflict”，78 Chi.-Kent L.Rev.486(2003).在法律目前仍然處于致力于獲得民眾尊重和遵奉的中國，法律受到文化沖突的挑戰(zhàn)則更大。如果政府規(guī)制和法院判決不能很好地考量多元社會的文化沖突的話，法律本身的權(quán)威甚至?xí)艿綐O大的威脅。人肉搜索現(xiàn)象及其帶來的相應(yīng)法律問題凸顯了這種規(guī)制的困境——當(dāng)網(wǎng)民所代表的民眾不認同政府和法院依據(jù)隱私權(quán)和隱私文化對于人肉搜索的規(guī)制時，政府決策和司法判決本身的正當(dāng)性便處于質(zhì)疑之中。本文分析所得出的結(jié)論顯然不能夠、也不試圖解決法律如何面對文化沖突的問題，但希望本文的分析能夠使得規(guī)制者和觀察者透過法律形式上的權(quán)利沖突看到諸如人肉搜索等法律問題背后的實質(zhì)爭議。對于這些問題的法律處理需要建立在對于實質(zhì)爭議的理解和把握之上。