郝振江

一

非訟程序是大陸法系國家及地區(qū)民事程序法的重要組成部分。它在程序結(jié)構(gòu)、原則及制度設(shè)置等方面均異于民事訴訟程序，如:民事訴訟程序采兩當(dāng)事人對立構(gòu)造，非訟程序不采對立構(gòu)造;民事訴訟采當(dāng)事人主義，非訟程序采職權(quán)主義;民事訴訟程序主要采嚴(yán)格證明制度，非訟程序則主要采用自由證明制度，等等?！?〕參見(日)小山升等:《演習(xí)民事訴訟法》，清林書院1973年，頁28。這些不同的程序設(shè)計(jì)體現(xiàn)了非訟程序注重彈性，以及快捷、便利和經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)。

我國民事程序立法雖然沒有采用非訟程序的概念，但發(fā)揮類似功能的程序卻是存在的，典型例就是《民事訴訟法》第十五章的特別程序。該章規(guī)定的大部分事件均為沒有爭議的事件，它們在性質(zhì)上屬于非訟事件，其審理程序自然應(yīng)為非訟程序。不過，我國立法中關(guān)于特別程序的功能非常有限，它被嚴(yán)格地限定于法律事實(shí)或法律關(guān)系的確認(rèn);理論通說也持相同觀點(diǎn)?！?〕參見江偉主編:《民事訴訟法》(第三版)，高等教育出版社2000年版，頁392。近年來，隨著民事糾紛數(shù)量的急劇增長、糾紛程度日益復(fù)雜，適應(yīng)案件特點(diǎn)和需要構(gòu)建多元化民事程序顯得尤為迫切。〔3〕參見傅郁林:“分界·分流·分層·分類——我國民事訴訟法修訂的基本思路”，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第1期。非訟程序作為民事程序法的兩大基石之一，是完備多元化程序的必需環(huán)節(jié)。目前，通說對于非訟程序功能的這種狹隘理解顯然已經(jīng)不合時(shí)宜，有必要結(jié)合國情及現(xiàn)行民商事法律的特點(diǎn)進(jìn)一步拓展它的適用范圍，以使我國民事程序法在體系上趨于完善。鑒于我國民訴理論上就該程序尚缺乏清晰及體系的認(rèn)識，本文擬結(jié)合大陸法系國家及地區(qū)、尤其是德、日非訟程序的立法經(jīng)驗(yàn)，就其功能作一探討，以期對這一領(lǐng)域問題的深入研究有所裨益。

二

非訟程序是大陸法系19世紀(jì)末20世紀(jì)初法典化運(yùn)動(dòng)中產(chǎn)生的類屬概念。大陸法系國家和地區(qū)非訟程序法典均以1898年《德國非訟事件程序法》為藍(lán)本發(fā)展而來。該法典制定之前，有關(guān)非訟事件的審理程序以民商事實(shí)體法的組成部分或者其他單行法典的形式散布于各個(gè)法典中?！?〕如1875年《普魯士監(jiān)護(hù)法》。法典化運(yùn)動(dòng)中，基于民法典的體系性考慮，立法者發(fā)現(xiàn)以權(quán)利或事實(shí)形成或確證為主體的非訟事件的審理程序很難規(guī)定于民法典。與物權(quán)法實(shí)施相伴的不動(dòng)產(chǎn)登記程序就是其中典型一例。于是決定將這些事件的審理程序集合于一部法典中，由此形成了《德國1898年非訟事件程序法》。該法典的立法模式是從各非訟事件具體審理程序中抽象出共通規(guī)則作為總則，其特有審理規(guī)則或者作為分則規(guī)定于非訟程序法典中，或者以單行法的形式另行規(guī)定。日本和我國臺灣地區(qū)亦都采用了相同的立法模式。

非訟程序的這種聚合性特點(diǎn)決定了它的體系性顯然要弱于訴訟程序。不過，也正是基于它的這種形成特點(diǎn)，各類非訟事件的功能就構(gòu)成了非訟程序的功能。統(tǒng)合規(guī)定于非訟程序法典的非訟事件可區(qū)分為兩種類型:一類是無任何爭議的非訟事件;另一類是包含爭議的非訟事件，也稱真正訴訟事件，是立法者基于合目的性考量規(guī)定運(yùn)用非訟程序?qū)徖淼脑V訟事件?！?〕所謂合目的性，就是指運(yùn)用非訟程序更有利于保護(hù)權(quán)利人的利益，實(shí)現(xiàn)實(shí)體法目的。參見(日)佐上善和:“古典的非訟事件研究の序說―后見裁判所の職務(wù)を中心として―(二)”，《民商法雑志》第67巻5號，頁749。依據(jù)審理事件類型的不同，非訟程序功能可區(qū)分為基本功能與擴(kuò)展功能。

(一)非訟程序基本功能的主要內(nèi)容

非訟程序基本功能是通過審理沒有爭議的非訟事件實(shí)現(xiàn)的。鑒于沒有爭議的非訟事件審理程序是構(gòu)成非訟程序初始形成的基礎(chǔ)和主體，筆者在此將這部分非訟程序功能稱為基本功能。非訟程序基本功能的主要內(nèi)容為監(jiān)護(hù)、確認(rèn)、許可及證明。為說明這些功能，這里嘗試結(jié)合具體非訟事件予以闡述。

1.監(jiān)護(hù)功能

監(jiān)護(hù)，顧名思義就是監(jiān)督和保護(hù)。大陸法系各國及地區(qū)民法典中設(shè)立的監(jiān)護(hù)制度，屬于該功能的典型體現(xiàn)，非訟程序在某種意義上就是以其審理程序?yàn)榉侗具M(jìn)行設(shè)計(jì)的。不過，監(jiān)護(hù)功能并不限于該事件類型。它還具有更寬泛的含義，法院基于公益目的對民事主體進(jìn)行的監(jiān)督與保護(hù)均應(yīng)屬于監(jiān)護(hù)。在這個(gè)意義上而言，具備該功能的事件類型眾多。

清算人選任和監(jiān)督即為其典型例之一。《日本民法》第75條規(guī)定，在缺少清算人時(shí)，法院可以根據(jù)利害關(guān)系人或檢察官的申請、或者依職權(quán)選任清算人。第82條規(guī)定，法院任何時(shí)候都可依職權(quán)對清算人實(shí)施法定的監(jiān)督。必要時(shí)可以解除清算人的職務(wù)。類似的事件在德國和我國臺灣地區(qū)的民法典中亦有規(guī)定。〔6〕參見《德國民法》第48條，我國臺灣民法第42、48條。法院進(jìn)行選任和監(jiān)督均遵循非訟程序。失蹤人財(cái)產(chǎn)管理人選任是體現(xiàn)這一功能的另一典型例。〔7〕參見《日本民法》第25條、《德國民法》第1911條。盡管失蹤人去向不明時(shí)利害關(guān)系人可以申請宣告失蹤或宣告死亡，但這兩種制度都存在著失蹤年限的限制，在沒有達(dá)到該年限前失蹤人的財(cái)產(chǎn)如何管理是法律上必須解決的問題。因?yàn)槿绻й櫲素?cái)產(chǎn)陷入無人管理或者爭相占有的狀態(tài)，實(shí)質(zhì)是負(fù)有維護(hù)公益職責(zé)的國家的職能缺位。為此，大陸法系各國及地區(qū)民法典均賦予法院可以基于利害關(guān)系人或檢察官請求設(shè)置財(cái)產(chǎn)管理人的職權(quán);并且規(guī)定法院對于財(cái)產(chǎn)管理人的管理行為有監(jiān)督職責(zé)，可以根據(jù)申請改任財(cái)產(chǎn)管理人。

2.確認(rèn)功能

確認(rèn)功能是指法院運(yùn)用審判權(quán)對某種法律事實(shí)或者關(guān)系的認(rèn)可。它通過賦予各種不確定事實(shí)或法律關(guān)系以確定狀態(tài)，以使由該事實(shí)或法律關(guān)系所形成的法律關(guān)系順利展開。大陸法系各國及地區(qū)民法典規(guī)定的失蹤宣告是體現(xiàn)這一功能的典型例。各該國及地區(qū)普遍規(guī)定，不在者生死不明逾一定年限的，法院根據(jù)利害關(guān)系人的請求，可以作出失蹤的宣告。〔8〕參見《日本民法》第30條、《家事審判法》第9條甲類第4項(xiàng)，《德國失蹤法》各條，《法國民事訴訟法》第1067條、1069條。我國《民法通則》亦有類似規(guī)定。失蹤本身是一種事實(shí)，只有在法院確認(rèn)后才會(huì)發(fā)生法律上的后果?！斗▏袷略V訟法》規(guī)定的協(xié)議離婚制度更體現(xiàn)了非訟程序這一功能?！?〕參見《法國民事訴訟法》第1088條、1142條、1145條。該法規(guī)定，經(jīng)雙方同意的協(xié)議離婚，僅僅雙方的意思表示一致尚不能發(fā)生效力，還必須經(jīng)法院確認(rèn)后才發(fā)生離婚的法律效果。

3.證明功能

證明功能是指在法官面前進(jìn)行某種行為或者將某種事實(shí)登記于法院，由法院對查實(shí)后的結(jié)果承擔(dān)證明作用。具備這一功能的典型例如法院公證與登記兩類事件。這二者均屬于古典非訟事件的典型?！?0〕通常認(rèn)為，古典非訟事件的典型事件包括監(jiān)護(hù)事件、公證事件、繼承事件和登記登陸事件。參見(日)伊東干、三井哲夫編:《注解非訟事件手続法》，青林書院1986年，頁3。前者是在16世紀(jì)初期逐漸發(fā)展成熟的一種制度。發(fā)展的直接原因是因民法典的缺乏，合同在經(jīng)濟(jì)往來中就發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。為充分維護(hù)自己的利益，民事主體需要提供精心制作、內(nèi)容周全的合同。出于使合同具有更高的證明力的目的，就開始采用類似于羅馬法的擬制訴訟形式賦予它證明效力?！?1〕擬制訴訟是指當(dāng)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中缺乏某種法定要素時(shí)，執(zhí)法官假設(shè)該要素存在，從而賦予當(dāng)事人相應(yīng)種類的訴權(quán)。具體參見黃風(fēng):《羅馬法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁21。在現(xiàn)代社會(huì)，法院公證已與民間公證合并，由社會(huì)組織承擔(dān)進(jìn)行證明。登記是將動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)或者負(fù)擔(dān)的行為記錄于登記簿，被登記的事實(shí)因登記獲得法律上的推定力，并具有公信力。登記職責(zé)在德國和日本已逐漸由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，但我國臺灣地區(qū)仍由法院承擔(dān)部分登記職責(zé)，這些事件包括法人登記與夫妻財(cái)產(chǎn)契約登記，具體由地方法院登記處辦理。公證和登記事件在大陸法系國家及地區(qū)雖已主要不由法院承擔(dān)，但廣義上仍把它納入非訟程序范疇。同其他功能相比，證明功能不包含自由裁量，法律對于證明要件有明確規(guī)定，承擔(dān)證明職責(zé)的機(jī)構(gòu)只須依照法律的程序履行職責(zé)即可。

4.許可功能

許可功能指民事主體的法律行為必須獲得法院的許可才得以有效成立。它涉及的民事法律行為在性質(zhì)上屬于附要件法律行為，所附要件即法院的許可。性質(zhì)上許可只是一種認(rèn)可，它并不能取代民事主體自身的意思表示。其目的是防止該權(quán)利的發(fā)生損害社會(huì)公共利益，以形成正確的法律關(guān)系。具備這一功能的典型例如收養(yǎng)許可?！?2〕參見《法國民事訴訟法》第1167條、1175條，《民法》第792－881條，《德國民法》第1752條。大陸法系國家及地區(qū)通常的做法是，收養(yǎng)方與被收養(yǎng)方達(dá)成協(xié)議后，尚需雙方共同向法院提出申請，法院運(yùn)用非訟程序仔細(xì)審查、并進(jìn)行必要調(diào)查后，認(rèn)為符合收養(yǎng)條件的，可以裁判許可收養(yǎng)。該裁判構(gòu)成了收養(yǎng)法律行為的要件，既保護(hù)了被收養(yǎng)人及其生父母和其他利害關(guān)系人的利益，〔13〕《德國1898年非訟事件程序法》第50條第1項(xiàng)。又維護(hù)了人倫秩序，增進(jìn)了社會(huì)福祉。〔14〕參見葛義才:《非訟事件法論》，三民書局有限公司2006年版，頁210。

上述功能構(gòu)成了非訟程序的基礎(chǔ)功能。非訟程序的各種程序技術(shù)設(shè)計(jì)也用于滿足這些功能實(shí)現(xiàn)的要求:①不采兩當(dāng)事人對立構(gòu)造形式，強(qiáng)調(diào)職權(quán)主義運(yùn)用。有時(shí)甚至程序的啟動(dòng)也不受當(dāng)事人意思左右，法院可以根據(jù)需要進(jìn)行各種處分。如《德國1898年非訟事件程序法》即規(guī)定，法院為保護(hù)未成年子女的需要，可以在涉及其人身的程序中為其選定保佐人。這就使法院能夠迅速做出裁判，達(dá)到監(jiān)督和保護(hù)的目的。②采用決定或裁定的裁判形式，并且設(shè)立裁判變更制度。德國和日本非訟事件程序均采用決定形式，我國臺灣地區(qū)采用裁定的形式。由此裁判即便成為執(zhí)行根據(jù)，也只是具有執(zhí)行力，并不具有實(shí)質(zhì)上的確定力。這就使非訟程序發(fā)揮功能的同時(shí)不侵犯關(guān)系人的裁判請求權(quán)?！?5〕裁判請求權(quán)在大陸法系國家及地區(qū)通常被視為一項(xiàng)基本憲法性權(quán)利，其含義是指任何人在其權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時(shí)都享有請求獨(dú)立的不偏不倚的司法機(jī)關(guān)公正審判的權(quán)利。參見劉敏:《裁判請求權(quán)研究——民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，頁19。裁判變更制度則使法院一方面能夠靈活地應(yīng)對各種可能出現(xiàn)的新情況，及時(shí)調(diào)整裁判行為;另一方面又保證了法律關(guān)系在一定期間的穩(wěn)定性，能夠?yàn)殛P(guān)系人提供可預(yù)期性結(jié)果。③自由證明對證明能力和證據(jù)調(diào)查都沒有法定要求，這就保證了法院可以采用它認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行證據(jù)調(diào)查。

(二)非訟程序基本功能與司法權(quán)配置

非訟程序的上述基本功能是由法院通過行使審判權(quán)方式實(shí)現(xiàn)的。但這種審判權(quán)在諸多方面均異于我國目前理論上對審判權(quán)的通常理解。通說認(rèn)為，審判是指以調(diào)整和解決社會(huì)關(guān)系上的利害沖突及糾紛為目的，由具有法律上權(quán)威的第三人依法作出的具有約束力的判定?！?6〕參見黃松有:《中國現(xiàn)代民事審判權(quán)論——為民服務(wù)型民事審判權(quán)的構(gòu)筑與實(shí)踐》，法律出版社2003年版，頁49。根據(jù)這一觀點(diǎn)，審理事件的爭議性和審判權(quán)待爭議發(fā)生后介入民事法律關(guān)系的事后性構(gòu)成了審判權(quán)的基本特征。但非訟程序內(nèi)的審判權(quán)卻完全與此不同:其一，它所審理的事件并不包含爭議;其二，非訟程序中審判權(quán)運(yùn)用的時(shí)間主要集中于權(quán)利或法律事實(shí)形成過程。法院只是在審查關(guān)系人申請后或者直接依據(jù)職權(quán)做出裁斷，這種審判權(quán)與其說是一種司法權(quán)，不如說是一種行政權(quán)或者決定權(quán)更為妥切。

不過，羅馬法以來通說均一直認(rèn)為非訟程序的審判權(quán)也屬于審判權(quán)的組成部分。依照這種觀點(diǎn)，審判權(quán)包括訴訟裁判權(quán)與非訟裁判權(quán)，非訟裁判權(quán)為審判權(quán)下的一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)力?！?7〕伊東干等，見前注〔10〕，頁20。訴訟裁判權(quán)用于審判訴訟事件，非訟裁判權(quán)則用于審判非訟事件。但這里不免容易產(chǎn)生一種疑問，為什么要將這種類似行政權(quán)卻與訴訟裁判權(quán)性質(zhì)完全不同的權(quán)力納入審判權(quán)范疇，交由法院行使。其原因主要在于:

首先，私法自治原則上排斥行政權(quán)對民事事件的干預(yù)。私法自治原則是近代以來民事活動(dòng)領(lǐng)域內(nèi)遵循的基本準(zhǔn)則。依照該原則的要求，原則上排斥行政權(quán)力的介入和干預(yù)。除非在私法秩序與行政利益有關(guān)聯(lián)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以為了私法秩序自身的目的完成這些私法行為?！?8〕參見(日)美濃部達(dá)吉:《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁170。知識產(chǎn)權(quán)法上的特許權(quán)即為典型例。其他情況下，作為公權(quán)力對于私法領(lǐng)域直接介入的唯一途徑就是通過司法權(quán)。以我國公司法規(guī)定由法院和行政機(jī)關(guān)分享的命令公司解散事件為例，我國法院在行政機(jī)關(guān)依法吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷后可以命令公司解散。吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷這些情形在性質(zhì)上都是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行社會(huì)管理的行政行為。大陸法系國家及地區(qū)對于公司是否解散完全由法院予以裁判，包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的其他機(jī)關(guān)均不能行使這一權(quán)力?！?9〕《日本民法》第824條第1款規(guī)定，法院在下列情形下，在認(rèn)定為確保公益不能允許公司存在時(shí)，根據(jù)法務(wù)大臣、股東、債權(quán)人及其他利害關(guān)系人的申請，可以命令公司解散:(1)公司的設(shè)立基于不法目的進(jìn)行時(shí);(2)公司沒有正當(dāng)理由自其成立之日起一年內(nèi)不開始其事業(yè)，或連續(xù)一年以上停止其事業(yè)時(shí);(3)業(yè)務(wù)執(zhí)行董事、執(zhí)行官或執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東，在實(shí)施了脫離或?yàn)E用法令或章程規(guī)定的公司權(quán)限行為或觸犯刑罰命令的情形下，盡管受到法務(wù)大臣發(fā)出的書面警告，仍然繼續(xù)或反復(fù)實(shí)施該行為時(shí)。該譯文參照《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，頁444。

其次，法院在近代形成的良好形象有利于它行使該權(quán)力。在專制國家體制下，司法權(quán)和行政權(quán)不分，二者均是統(tǒng)治者便利統(tǒng)治的工具。但在現(xiàn)代民主政體下，憲法明確規(guī)定了民眾應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利，法院充當(dāng)了民眾基本權(quán)利的保護(hù)者。它一方面防止來自于國家公權(quán)力對于民眾權(quán)利的侵害，另一方面要對受侵害的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。由此，法院作為民眾權(quán)利維護(hù)者、社會(huì)正義最后一道保障線的形象逐步得以確立。非訟程序中，審判權(quán)雖然具有積極、主動(dòng)的特點(diǎn)，但基于良好社會(huì)形象基礎(chǔ)和司法者對自我權(quán)力的嚴(yán)格約束，其職權(quán)行使行為更易于獲得民眾的信任與認(rèn)可。

第三，法院相對消極的特征使它能夠處理好監(jiān)督與裁判的關(guān)系，而行政機(jī)關(guān)的社會(huì)管理特征使它難以保持中立地位。運(yùn)用非訟程序?qū)徖淼姆窃A事件大多沒有爭議，僅基于關(guān)系人的申請進(jìn)行審查后法院就可以做出裁判。盡管如此，它們都可能會(huì)存在著潛在的爭議，例如若干同序列的監(jiān)護(hù)候選人都表達(dá)了監(jiān)護(hù)意愿的情形。此時(shí)由誰作監(jiān)護(hù)人需要由法院裁斷，法院往往是在斟酌判斷各方理由后做出衡平判斷。但如果由行政機(jī)關(guān)行使該項(xiàng)職權(quán)，行政行為的各項(xiàng)特點(diǎn)就會(huì)顯現(xiàn)出來，很容易把被監(jiān)護(hù)人或者關(guān)系人作為社會(huì)管理客體并依此作出決定，社會(huì)中立性就相對較弱。因而，相對于行政機(jī)關(guān)而言，法院更注重當(dāng)事人利益的保護(hù)和平衡。

三

擴(kuò)展功能是大陸法系國家非訟程序法典最初制定過程中，因?qū)⒛承┚哂性V訟特性的事件納入非訟程序調(diào)整范圍而賦予這一程序的糾紛解決功能。各國非訟程序法典的開放性使得被納入其調(diào)整范圍的訴訟事件逐步增多，〔20〕以德國法為例，《德國1898年非訟程序法》典第1條規(guī)定:德國法委諸于法院的非訟事件，只要沒有特別規(guī)定，適用本法的共通規(guī)定。日本法也參照德國法，規(guī)定了類似的條款。這種規(guī)定方式意味著，在不修改法典的情況下，立法者就可以將各類事件規(guī)定為非訟事件，納入該法典的調(diào)整范圍。非訟程序也逐步演變?yōu)榱硗庖环N糾紛解決方式，成為訴訟程序的有效補(bǔ)充。當(dāng)然，非訟程序的這種功能并非存在于所有大陸法系國家和地區(qū)，它只是在德國和日本表現(xiàn)得尤為突出。法國則一直將非訟程序調(diào)整對象限定于不存在任何爭議的非訟事件?！?1〕參見《法國民事訴訟法》第25條。

(一)非訟程序擴(kuò)展功能的內(nèi)容

非訟程序的擴(kuò)展功能雖然都體現(xiàn)為解決糾紛，但各國法在擴(kuò)展方向上卻有所差異。整體而言，擴(kuò)展的方向有兩種:一是針對特別類型事件的擴(kuò)展，具體表現(xiàn)為逐步規(guī)定某些類型事件適用非訟程序法審理與裁判;二是一般性擴(kuò)展，即法律并不將非訟程序適用對象限定于某一類事件，而是將某種糾紛解決方式規(guī)定為非訟事件，使其采用非訟程序的法理。

第一種方式是大陸法系國家及地區(qū)非訟程序功能擴(kuò)展的主要方式。由于采用這種方式納入非訟程序調(diào)整范圍的事件眾多，這里僅舉一些典型例予以說明。1951年頒布的《德國住宅所有權(quán)及長住權(quán)法》第43條規(guī)定，因共有及共有物管理所產(chǎn)生的住宅所有人相互間的權(quán)利義務(wù)、管理人管理共有物的權(quán)利與義務(wù)、選任管理人上的爭執(zhí)、住宅所有人會(huì)議決議是否有效產(chǎn)生的爭議事件由法院運(yùn)用非訟程序?qū)徖怼?965年《德國股份公司法》頒布，依據(jù)該法規(guī)定，檢查人與發(fā)起人之間的爭議、監(jiān)事會(huì)組織的爭議、出席股東大會(huì)股東與董事間關(guān)于告知權(quán)的爭議、特別檢查人對年度結(jié)算確定的爭議、不執(zhí)行業(yè)務(wù)股東對紅利分配的爭議等由聯(lián)邦法院商事庭或者民庭依據(jù)非訟程序予以審理?！?2〕參見《德國股份公司法》第35條、第98條、第132條、第142條。日本運(yùn)用這一方式先后把家事事件和借家借地事件納入了非訟程序調(diào)整范圍。其中，家事事件處理程序被區(qū)分為家事審判和家事調(diào)停。《日本家事審判法》第1條規(guī)定，只要法律沒有特別規(guī)定且同其性質(zhì)相違背，家事審判和家事調(diào)停準(zhǔn)用《非訟程序法》第一編規(guī)定。可見，無論是家事審判抑或家事調(diào)停均屬于非訟事件?！?3〕參見(日)梶村太市、徳田和幸:《家事事件手続法》(第2版)，有斐閣2007年版，頁359。借家借地法是指規(guī)范土地和建筑物的租賃、借用等流轉(zhuǎn)的法律規(guī)范。1966年借地法修正案明確規(guī)定，第8條2項(xiàng)因情勢變更引起的借地條件變更、建筑物擴(kuò)建和改建的許可，〔24〕第8條2［因情勢變更引起的借地條件變更、建筑物擴(kuò)建和改建的許可］a.因指定防火區(qū)域、附近土地利用狀況變化或者其他情勢變更事由，在目前設(shè)有借地權(quán)的、相當(dāng)于所有為目的的堅(jiān)固建筑物上附加變更為建筑物以外的借地條件時(shí)，當(dāng)事人之間無法達(dá)成協(xié)議的，法院可依當(dāng)事人的申請作出該變更;b.借地條件中存在限制建筑物改建和擴(kuò)建條件時(shí)，對于相當(dāng)于土地通常利用的改建和擴(kuò)建當(dāng)事人間無法達(dá)成協(xié)議的，法院根據(jù)借地權(quán)人的申請可以作出替代土地所有權(quán)人或者出租人承諾的許可;c.法院在作出前兩項(xiàng)裁判時(shí)，為了謀求當(dāng)事人間利益的平衡，必要時(shí)可以變更其他借地條件，或者是命令財(cái)產(chǎn)上的給付或者其他處分;d.法院在作出前三項(xiàng)裁判時(shí)，需要考慮借地權(quán)剩余的期間、土地的狀況、關(guān)于借地的經(jīng)過及其他一切事情;e.在借地權(quán)人能夠進(jìn)一步設(shè)立借地權(quán)的情況下，必要時(shí)法院可以根據(jù)后來借地權(quán)人的申請，對他的借地權(quán)以及前面借地權(quán)人的借地權(quán)作出第1項(xiàng)和第3項(xiàng)的裁判。第9條2項(xiàng)建筑物轉(zhuǎn)讓及用地租賃權(quán)讓渡和轉(zhuǎn)讓的許可、〔25〕第9條2［建筑物轉(zhuǎn)讓及用地租賃權(quán)讓渡和轉(zhuǎn)讓的許可］a.借地權(quán)人以作為租賃權(quán)標(biāo)的的地上建筑物轉(zhuǎn)讓于第三人時(shí)，第三人取得租賃權(quán)或者轉(zhuǎn)租對租賃人不利但又不得不取得租賃人對該租賃權(quán)或者轉(zhuǎn)租承諾的，法院認(rèn)為有必要平衡雙方當(dāng)事人利益的情況下，可以命令變更作為借地條件的租賃權(quán)讓渡或者轉(zhuǎn)借條件，或者進(jìn)行財(cái)產(chǎn)上的給付;b.法院在做出前項(xiàng)裁判時(shí)，需要考慮租賃權(quán)的剩余期間、借地的經(jīng)過、租賃權(quán)的讓渡或者轉(zhuǎn)租所必需的其他事項(xiàng);c.第1項(xiàng)申請的場合下，在法院在確定的期間內(nèi)出租人申請自己接受建筑物讓渡及租賃權(quán)讓渡或者轉(zhuǎn)租時(shí)，法院可以不受該項(xiàng)規(guī)定的拘束，命令它決定相當(dāng)?shù)膶r(jià)和轉(zhuǎn)借的條件;裁判中可以命令雙方同時(shí)履行自己的義務(wù)。第9條3項(xiàng)建筑物拍賣·公賣及用地租賃權(quán)讓渡的許可這些事件為非訟事件?！?6〕第9條3項(xiàng)［建筑物拍賣·公賣和用地出租權(quán)讓渡的許可］a.第三人能夠通過拍賣·公賣取得作為租賃權(quán)標(biāo)的物上的建筑物時(shí)，第三人取得租賃權(quán)對租賃人不利但又不得不取得租賃人對該讓渡的承諾的，法院可以依據(jù)第三人的申請作出取代租賃人承諾的許可。在這種場合下，如果有平衡當(dāng)事人利益必要時(shí)，法院可以命令變更借地條件或者進(jìn)行財(cái)產(chǎn)上的給付;b.前條第2項(xiàng)至第6項(xiàng)下如果有前項(xiàng)的情況時(shí)準(zhǔn)用該規(guī)定。

第二種將非對抗性糾紛解決方式規(guī)定為非訟事件，典型表現(xiàn)就是日本把調(diào)停規(guī)定為非訟事件。調(diào)停在日本雖久已存在，但它在日本從歐洲繼受的法律框架中并沒有正式的地位，或者說它并非正式的制度。1922年《借家借地調(diào)停法》開始將調(diào)停作為正式制度予以確立?！?7〕《借地借家調(diào)停法》是解決土地及建筑物房租、地租及其他有關(guān)租賃爭議的法律。它出臺的背景是這個(gè)時(shí)期涉及房屋租賃糾紛劇增，民事訴訟實(shí)在無法應(yīng)對這些糾紛。為避免社會(huì)矛盾最終演化為社會(huì)危機(jī)，立法者開始嘗試借助于調(diào)停制度來解決這些問題。不過，開始時(shí)這種做法并沒有達(dá)到預(yù)期效果。它的適用區(qū)域也只限于東京、京都、大阪、神奈川和兵庫五個(gè)縣。1923年關(guān)東大地震為該法適用提供了契機(jī)。因地震造成的住宅破壞、物價(jià)飛漲以及人口集聚所引發(fā)的社會(huì)糾紛異常增多，《借地借家調(diào)停法》在解決這些糾紛時(shí)發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。由此它的適用范圍才慢慢擴(kuò)展至日本全國。由于這一調(diào)停機(jī)制發(fā)揮了良好作用，其適用領(lǐng)域迅速擴(kuò)大。1924年將調(diào)停用于解決地主與佃農(nóng)之間糾紛的小作調(diào)停法出臺，〔28〕小作是指耕種他人所有的農(nóng)地。參見(日)新堂幸司等編:《法律學(xué)小辭典 》(第4版)，有斐閣2004版，頁403。隨后相繼頒布了1926年《商事調(diào)停法》和《勞動(dòng)爭議調(diào)停法》、1932年《金錢債務(wù)臨時(shí)調(diào)停法》、1939年《人事調(diào)停法》，1942年的《戰(zhàn)時(shí)民事特別法》更是將調(diào)停確定為戰(zhàn)時(shí)解決民事糾紛的基本制度。不過，調(diào)停與非訟程序法的關(guān)系在這個(gè)時(shí)期的法律中并沒有明確規(guī)定，只是司法實(shí)踐中普遍認(rèn)為調(diào)停在性質(zhì)上就是非訟事件。1951年日本制定了統(tǒng)一的《民事調(diào)停法》，〔29〕日本法中的家事調(diào)停與民事調(diào)停盡管都屬于非訟事件，但在程序上仍存在著區(qū)別:家事調(diào)停采用調(diào)停前置主義，提起訴訟必需事先向法院申請調(diào)停;民事調(diào)停采取自愿主義，當(dāng)事人可以向法院提出調(diào)停申請。參見《日本家事審判法》第18條第1款、民事調(diào)停法第2條。明確地將調(diào)停規(guī)定為非訟事件?！?0〕參見《日本民事調(diào)停法》第22條。關(guān)于為什么把調(diào)停作為非訟事件，筆者以為原因可能在于，替代調(diào)停裁判制度的出現(xiàn)使國家可以通過職權(quán)主義的方式補(bǔ)充當(dāng)事人意思的欠缺，而非訟程序法采用的職權(quán)主義在性格上也具有對私法法律關(guān)系的監(jiān)護(hù)作用。這種一致性使立法者很自然地把調(diào)停納入了非訟程序調(diào)整范圍。對于該問題的深層次探討請容許筆者另文展開。將調(diào)停作為非訟事件是非訟事件概念在日本的擴(kuò)大，〔31〕參見(日)三ヶ月章:“訴訟事件の非訟化とその限界”，載鈴木忠一=三ヶ章編:《実務(wù)民事訴訟講座(7)》，日本評論社1969年，頁39。也是日本在法制移植過程中吸收本國傳統(tǒng)要素的產(chǎn)物。

(二)非訟程序功能擴(kuò)展的原因

關(guān)于非訟程序功能擴(kuò)展的原因，在大陸法系國家及地區(qū)民事程序理論上存在著各種分析。有學(xué)者認(rèn)為，其原因在于實(shí)體法一般條款的增加、法官裁量的必要性、職權(quán)主義的強(qiáng)化以及紛爭的社會(huì)化;〔32〕參見(日)吉村徳重:“民事事件の非訟化傾向と當(dāng)事者権の保障”，日本弁護(hù)士連合會(huì):《日弁連特別研修業(yè)書昭和41年度(下)》(1967年)，頁138以下。有學(xué)者認(rèn)為，隨著集團(tuán)意義糾紛類型不斷增大，糾紛已并非完全是當(dāng)事人的個(gè)人問題，而是與社會(huì)存在著關(guān)聯(lián)，所以司法僅僅是回顧性的判斷是不充分的，應(yīng)當(dāng)采用展望性的判斷來規(guī)制或者預(yù)防糾紛的發(fā)生，從糾紛的定型化處理轉(zhuǎn)向非定型化、個(gè)別化的處理?！?3〕三ヶ月章，見前注〔31〕，頁3。其實(shí)，這些分析都包含著同樣的前提性判斷:制度的功能擴(kuò)展很大程度上取決于它比相關(guān)制度更能滿足利用者的某種需求。非訟程序是與訴訟程序相對應(yīng)的民事程序，在運(yùn)用訴訟程序?qū)崿F(xiàn)糾紛解決無法滿足立法者預(yù)期目的時(shí)，自然易于推動(dòng)其功能擴(kuò)展。筆者認(rèn)為，非訟程序功能擴(kuò)展的原因主要在于:

1.近代民事訴訟程序在糾紛解決上存在著自身難以克服的缺陷

近代民事訴訟程序是受自由主義思潮影響，在克服職權(quán)主義基礎(chǔ)上建立的。以1877年《德國民事訴訟法典》制定前具有代表意義的民事訴訟程序法典——1793年《普魯士民事訴訟法典》為例，該法典就是一部典型以職權(quán)主義為內(nèi)核的法典。這部法典規(guī)定探知事實(shí)是法官的義務(wù)，當(dāng)事人的作用只是保障法官探知事實(shí)?！?4〕參見(德)Arthur Engelmann and others:《民事訴訟法慨史》，中野貞一郎等譯，信山社2007年版，頁430。法官僅僅依據(jù)當(dāng)事人對事件的說明，就可以按照自己對事件的理解獨(dú)自整理、收集能夠得出結(jié)論構(gòu)成事件裁判基礎(chǔ)的事實(shí)。由此帶來的后果是，法官必須為事實(shí)查證的錯(cuò)誤承擔(dān)各種名譽(yù)上的不利評價(jià)。當(dāng)錯(cuò)誤累計(jì)到一定程度時(shí)，難免會(huì)引起民眾對于法官的懷疑，最終喪失民眾的信賴。19世紀(jì)后半期古典自由主義盛行歐洲，也影響到各國民事訴訟立法，1877年《德國民事訴訟法典》受其影響更深。該法典貫徹當(dāng)事人主義、奉行程式主義;強(qiáng)調(diào)公開主義、口頭主義及證據(jù)的自由評價(jià)等;〔35〕參見(日)上田理恵子:“1895年オーストリア民事訴訟法成立の背景:自由主義的訴訟法典編纂の試みと挫折”，《一橋研究》第23輯3號，頁155。嚴(yán)格排除法官的自由裁量權(quán)，只享有確認(rèn)權(quán)利的權(quán)能，完全不享有變更或者創(chuàng)設(shè)新權(quán)利的權(quán)能?！?6〕德國民事訴訟法制定時(shí)，形成訴訟尚沒有作為獨(dú)立的概念產(chǎn)生，所以形成權(quán)能也尚未為立法所重視，仍然為確認(rèn)權(quán)能所包含。

然而，由于民事糾紛類型以及民眾司法需求的多樣性，這種徹底的當(dāng)事人主義自產(chǎn)生之時(shí)就已蘊(yùn)含了諸多自身無法克服的缺陷:①糾紛解決緩慢，當(dāng)事人及法院訴訟成本支出過高，無法滿足民眾及時(shí)、迅速、節(jié)約的司法需求;②注重糾紛的解決，忽略糾紛的預(yù)防，致使諸多事件在糾紛發(fā)生之后才以訴的方式請求國家公權(quán)力的介入;③過分限制法官的裁量權(quán)，忽視其在糾紛解決中的主動(dòng)性，等等。尤其在訴訟是解決民事糾紛的唯一正統(tǒng)性途徑這一觀念為民眾普遍接受后，所有民事糾紛會(huì)同時(shí)涌向法院，近代民事訴訟程序的缺陷也暴露無遺?？紤]到程序的多樣性，立法者當(dāng)初在民事程序中設(shè)立了證書訴訟與票據(jù)訴訟、〔37〕證據(jù)及票據(jù)訴訟是以糾紛迅速解決為目的，當(dāng)事人對所主張的事實(shí)也不需要盡嚴(yán)格證明責(zé)任，只需要大致疏明即可;訴訟中亦以口頭辯論為原則，證據(jù)只能采用書證及當(dāng)事人詢問，不允許運(yùn)用其他證據(jù)形式。督促程序、婚姻事件與禁治產(chǎn)事件等特別程序，〔38〕婚姻事件與禁治產(chǎn)事件程序是1877年《德國民事訴訟法》所采用的標(biāo)題。1896年民法典制定后，該編標(biāo)題調(diào)整為“婚姻事件、確定親子間的法律關(guān)系與禁治產(chǎn)事件”，分為婚姻事件的訴訟程序、確定親子間法律關(guān)系的訴訟程序以及禁治產(chǎn)事件的訴訟程序。關(guān)于婚姻訴訟事件主要包括離婚之訴、婚姻無效之訴、婚姻不成立之訴、同居之訴，還有別居之訴。1997年修改為家事事件程序。該編在內(nèi)容上包括人事訴訟事件和家事訴訟事件。(關(guān)于德國民事訴訟法該編的沿革，參見謝懷軾譯:《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2001年版，頁151注①。)2008年FamFG將之納入自己調(diào)整范圍。但這些都屬于民事訴訟程序自身內(nèi)的調(diào)整，基本原則和制度并沒有太大的變化。以職權(quán)主義為基本原則的非訟程序在一定程度上滿足了民眾迅速解決社會(huì)糾紛的需要，尤其是當(dāng)有社會(huì)危急性糾紛出現(xiàn)時(shí)，它的優(yōu)勢愈加明顯?！?9〕兩次世界大戰(zhàn)期間，德國為克服各種危機(jī)，對民事領(lǐng)域采取了諸多措施，這些措施大都通過非訟程序落實(shí)。最為典型的就是合同領(lǐng)域事件的非訟化。國家通過對合同領(lǐng)域的直接參與，幫助合同的訂立或者修正不公平合同，以最大程度地避免糾紛的深化。

2.民商事實(shí)體權(quán)利的內(nèi)在要求

民商事實(shí)體法與民事程序法是相互依存的關(guān)系，民事程序法設(shè)定程序時(shí)必須整體上考慮實(shí)體法的特點(diǎn)及內(nèi)在要求。民商事法律的某些特點(diǎn)決定了就某些權(quán)利而言訴訟并非完全妥當(dāng)實(shí)現(xiàn)方式:

(1)民法的一般條款。以德國為代表的大陸法系國家民法典以概念嚴(yán)謹(jǐn)性、抽象性及體系性而著稱，但德國民法典卻是出自奉行自由主義的法律家階層之手，貫穿了自由主義思想。該思想體現(xiàn)為合同自由、土地所有自由、營業(yè)自由，繼承法中的遺言自由等。進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)后，基于維護(hù)公共利益的需要，這種完全自由受到限制。民法典固有的誠實(shí)信用原則、善良風(fēng)俗等一般性條款發(fā)揮作用，司法者開始從這些一般性條款上尋找平衡的途徑。由于一般性條款很難通過對抗方式獲得一致性法律適用，法院在很多情況下不得不運(yùn)用非訟程序作出裁斷。德國二戰(zhàn)期間的增值評價(jià)法即為典型例。二戰(zhàn)期間，德國金融改革導(dǎo)致紙幣急劇貶值，由此直接影響到以抵押權(quán)為基礎(chǔ)的消費(fèi)借貸債務(wù)。為此，德國頒布了《增值評價(jià)法》，規(guī)定關(guān)系人可以請求進(jìn)行增值評價(jià)，以此來平衡各方的利益。

(2)民法典中諸多需借助法院職權(quán)才能實(shí)現(xiàn)的形成權(quán)。形成權(quán)指由一個(gè)特定的人享有的、通過其單方行為性質(zhì)的形成宣告來實(shí)施的，目的在于建立一種法律關(guān)系、或者確定一個(gè)法律關(guān)系的內(nèi)容、或者變更一個(gè)法律關(guān)系、或者終止一個(gè)法律關(guān)系而導(dǎo)致權(quán)利關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利?！?0〕參見(德)卡爾·拉倫茨、曼弗瑞德·沃爾夫:“德國民法中的形成權(quán)”，孫憲忠譯，《環(huán)球法律評論》2006年第4期，頁194。但形成權(quán)行使通常有兩種方式:其一，以當(dāng)事人單方行為的方式;其二，借助于法院形成裁判的方式。作出形成裁判的程序既包括訴訟程序也包括非訟程序，不過主要是非訟程序。原因在于形成要件的規(guī)定相對彈性化，需要法官運(yùn)用自由裁量權(quán)予以裁斷，而非訟程序注重法官職權(quán)主義的特點(diǎn)更能滿足這種需求。

⑶實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式的區(qū)別。民事權(quán)利的各類救濟(jì)途徑中，民事訴訟一般被認(rèn)為是最有效的方式，但它并非最合理的方式。它是通過讓雙方以對抗方式參與到程序中去解決爭議的，為了在對抗中獲得有利于自己的結(jié)果，雙方都需要舉證證明自己的主張。對于某些繼續(xù)性法律關(guān)系或者家事關(guān)系的當(dāng)事人而言，這種方式不僅無助于問題的解決，反而會(huì)造成第二次傷害。以家庭暴力事件為例，受害方在力圖維持婚姻關(guān)系的前提下向法院提出救濟(jì)，如果一律采用對抗式訴訟方式裁判，將可能會(huì)嚴(yán)重?fù)p害婚姻關(guān)系。相較而言，采用非對抗性結(jié)構(gòu)、非公開原則的非訟程序，更有利于在不傷害彼此感情的環(huán)境下平和地解決爭議。

3.各國及地區(qū)具體法制環(huán)境的影響

上述因素只是非訟程序功能在大陸法系擴(kuò)展的一般性原因。具體到各個(gè)具體國家而言，還存在一些理論上不容忽視的特殊原因。在德國，主要是律師強(qiáng)制代理制度的存在。由于德國法規(guī)定在地方及以上法院進(jìn)行民事訴訟時(shí)實(shí)行律師強(qiáng)制代理制度，當(dāng)事人自己不能進(jìn)行訴訟，這就難免造成當(dāng)事人無端增加不必要的訴訟成本。采用非訟程序，后當(dāng)事人就可以自己進(jìn)行訴訟，避免律師強(qiáng)制代理制，節(jié)省額外的訴訟成本負(fù)擔(dān)。

在日本，卻是為了解決法律移植中的水土不服問題。日本移植德國民事訴法時(shí)正是日本急速近代化時(shí)期。社會(huì)轉(zhuǎn)型中的矛盾與民事訴訟水土不服所產(chǎn)生的矛盾混合在一起，使該法典在引入之初在日本就受到強(qiáng)烈的批判。民事訴訟法實(shí)施后的第四年雖已開始著手修訂，但沒來得及修訂之前就爆發(fā)了激烈的社會(huì)問題。日本不得不考慮以“和”作為解決社會(huì)糾紛的目的，引入調(diào)停制度。調(diào)停的理念是人情、恩惠，它不允許主張可能對共同體秩序產(chǎn)生破壞的權(quán)利，由此使社會(huì)矛盾以相對緩和的方式得到了解決。日本學(xué)者佐上善和教授這樣來解釋調(diào)停制度在日本的引入:

民事訴訟自身并不能作為充分解決這些糾紛的手段，除了強(qiáng)化調(diào)停制度之外別無他法。為什么這樣說，各種調(diào)停法各自承擔(dān)著固有的政治目的，依照這個(gè)路徑解決糾紛是民事訴訟法從來不敢期待的事情。即使可以這樣，但由于程序需要很長時(shí)間所以也被認(rèn)為是不合適的。既然民事訴訟不能滿足這些要求，那么自然要強(qiáng)化在糾紛上有一定效果的調(diào)停制度，并加強(qiáng)它的妥當(dāng)性?！?1〕佐上善和:“我國における真正訴訟事件の展開(1)”，《龍谷法學(xué)》第6巻2號(1976年)，頁184。

四

對于非訟程序而言，與其說它是理論創(chuàng)設(shè)的結(jié)果，毋寧說是“應(yīng)景之物”。但這種應(yīng)景卻是必須的，它一方面解決了體系化、邏輯化的近代法典化過程中那些無法被納入體系的部分內(nèi)容如何規(guī)定的難題;另一方面也為民事程序法應(yīng)對復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)提供了充分的可能性，得以把各種類似的程序聚合于非訟程序法典內(nèi)。當(dāng)然，這并不意味著非訟程序是簡單的并合，沒有任何的體系與特點(diǎn)。它一貫堅(jiān)持職權(quán)主義和非對抗性，這與貫徹當(dāng)事人主義和對抗性的民事訴訟程序形成了鮮明的對比，也構(gòu)成了二者的根本區(qū)別。〔42〕我國理論上通常認(rèn)為審理對象是否存在爭議構(gòu)成了訴訟程序與非訟程序的根本區(qū)別。這種觀點(diǎn)不甚妥當(dāng)，尤其是大量訴訟事件被納入非訟程序?qū)徖矸秶蟆?/p>

在非訟程序的繁雜功能背后還蘊(yùn)含著一個(gè)非常重要的立法理念，就是努力按照事件的特點(diǎn)、類型以及程序運(yùn)用者的多層價(jià)值需求去設(shè)計(jì)多種程序，避免程序的單一及僵化。不過，雖然非訟程序功能擴(kuò)展是對近代確立的糾紛解決框架的部分修正，但如果一味地進(jìn)行擴(kuò)展其糾紛解決功能，則可能使經(jīng)過幾百年人類活動(dòng)所總結(jié)的訴訟經(jīng)驗(yàn)付之東流，存在著重返近代之前職權(quán)主義的危險(xiǎn)。因而，非訟程序功能擴(kuò)展時(shí)各國通常注意把握兩點(diǎn):其一，明確非訟事件的界限，將非訟程序的審理范圍限定在適當(dāng)?shù)氖录秶鷥?nèi);第二，在非訟程序中應(yīng)當(dāng)通過程序保障的方式增強(qiáng)關(guān)系人的程序主體地位，避免關(guān)系人完全淪為程序的客體?！?3〕德國非訟事件程序法在實(shí)施百余年后于2008年9月19日經(jīng)歷了第一次全面修訂，這次修法的重要目標(biāo)主要就是強(qiáng)化對關(guān)系人的程序保障。關(guān)于這次修法的主要內(nèi)容，參見拙文:“德國非訟事件程序法的新發(fā)展”，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期，頁96－104。這些至關(guān)重要的準(zhǔn)則和尺度，在中國這樣缺乏“界分”理念和程序主體意識的程序制度體系中，更值得特別強(qiáng)調(diào)。