曾宏偉

“還存在一種危險(xiǎn)，這就是把法律總是作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)變化的一種結(jié)果，而不是這種變化的一個(gè)組成部分和在這種意義上的原因?！?/p>

——伯爾曼〔1〕(美)伯爾曼:《法律與革命》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年出版，頁(yè)409。

我國(guó)公司法自1993年頒布至今，對(duì)它的爭(zhēng)議和詬病就從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)。盡管經(jīng)歷了2005年的重大修改，最高人民法院接連對(duì)其適用作出了數(shù)個(gè)司法解釋，各項(xiàng)制度在不斷完善之中，然而學(xué)術(shù)界要求對(duì)其進(jìn)行結(jié)構(gòu)性改革、從根本上變換立法思路等呼聲依然此起彼伏。特別是公司法一些強(qiáng)制性規(guī)范被規(guī)避的現(xiàn)象大量發(fā)生，甚至在一定程度上存在公司法被“架空”的不爭(zhēng)事實(shí)(雖然難有精確的數(shù)量統(tǒng)計(jì))，加之理論解釋的主流方法受到了新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的制約，從而引發(fā)了大家對(duì)公司法改革路徑的思考，比如:強(qiáng)制性變遷還是誘致性變遷?移植抑或內(nèi)生?如果進(jìn)一步聚合焦點(diǎn)，則問(wèn)題的核心是法律應(yīng)當(dāng)適應(yīng)投資者，還是投資者應(yīng)當(dāng)遵守法律?進(jìn)而，這一問(wèn)題也和下述理論相關(guān):公司的屬性為何?公司法的屬性又為何?如何正確認(rèn)知和對(duì)待商人〔2〕因本文主要涉及公司法，而非一般的商事制度，因此文中的“商人”限指公司投資者。在公司法變遷中的角色?回答應(yīng)然的問(wèn)題，必須從實(shí)然的狀態(tài)出發(fā)，如果離開(kāi)基本的現(xiàn)實(shí)，則邏輯的演繹可能發(fā)生方向性的錯(cuò)誤。對(duì)于商人在公司法變遷中的角色的回答，不僅要探尋其歷史演變的邏輯，而且必須回到公司法如何定位、公司法立法博弈的格局如何等等原始的起點(diǎn)上來(lái)，在其中探尋商人角色演化的必然性;必須回到我國(guó)公司法創(chuàng)制和改革的路徑約束上來(lái)，在其中尋找正確的方向。

一、商人角色演化的歷史軌跡

回顧西方公司法發(fā)展的歷史軌跡，我們可以發(fā)現(xiàn)，作為傳統(tǒng)商法的一部分，它實(shí)際上經(jīng)歷了一個(gè)從商人主導(dǎo)到國(guó)家主導(dǎo)的不斷轉(zhuǎn)變的過(guò)程。從歐洲中世紀(jì)到自由資本主義再到壟斷資本主義時(shí)代，商人的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治力量不斷壯大，地位不斷提高，同時(shí)也有越來(lái)越多的利益相關(guān)者通過(guò)民主立法程序參與到公司法立法中來(lái)，商人在公司法發(fā)展中的角色呈現(xiàn)出逐漸“弱化”的特點(diǎn)。當(dāng)然，這種“弱化”也許只是表面的現(xiàn)象，公司法變遷中的商人角色也許由于某種原因發(fā)生了轉(zhuǎn)移或者隱藏，而不是真正的弱化。

從中世紀(jì)到資產(chǎn)階級(jí)革命前的資本原始積累時(shí)期，也是公司和公司法萌芽和發(fā)展的初期，商人無(wú)疑一直是最主要的推動(dòng)者。伯爾曼曾經(jīng)說(shuō)過(guò):“商法最初的發(fā)展在很大程度上——雖不是全部——是由商人自身完成?！薄?〕伯爾曼，見(jiàn)前注〔1〕，頁(yè)141。甚至可以說(shuō)，公司和公司法早期的發(fā)展是商人與強(qiáng)權(quán)勢(shì)力斗爭(zhēng)和妥協(xié)的結(jié)果。比如由于中世紀(jì)的歐洲大陸仍然處于封建法和寺院法的支配之下，〔4〕商法起源于中世紀(jì)的商人法，歐洲古代法中并不存在，也不可能存在獨(dú)立的商法或與之相類似的完整制度。(德)拉德布魯赫:《法學(xué)導(dǎo)論》，米健等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，頁(yè)73。為了聯(lián)合起來(lái)發(fā)展貿(mào)易和保護(hù)商人自身利益，商人們建立了自己的行會(huì)組織，比如在意大利最早出現(xiàn)的商人行會(huì)組織——商人基爾特。商人行業(yè)組織逐漸開(kāi)始制定、編纂規(guī)約或習(xí)慣規(guī)則，這些行業(yè)規(guī)則、規(guī)約、商人慣例幾百年間被商人行會(huì)因襲沿用，形成了較為系統(tǒng)的商人習(xí)慣法(law merchant)。中世紀(jì)的商人階層從封建主和教會(huì)那里爭(zhēng)取到了對(duì)商人間貿(mào)易糾紛和爭(zhēng)議進(jìn)行處理的獨(dú)立管轄權(quán)，普遍建立了包括市場(chǎng)法院、集市法院、商人行會(huì)法院和城市法院在內(nèi)的各種商事法院，并逐漸形成了商事判例匯編，后來(lái)成為中世紀(jì)商人法的重要淵源之一，其中包括一些公司法規(guī)范?！?〕比如根據(jù)伯爾曼先生的歸納，中世紀(jì)的商人法用比較集體主義的合伙概念取代了比較個(gè)人主義的希臘－羅馬的合伙概念，而且產(chǎn)生了類似于一種股份公司的聯(lián)營(yíng)，每一個(gè)投資者的責(zé)任限于它投資的數(shù)額。又如16世紀(jì)到18世紀(jì)西歐出現(xiàn)的大量特許貿(mào)易公司，也都是靠政府(或皇家)的政治權(quán)力特許建立的，用向政府(或皇家)提供貸款或承擔(dān)其他義務(wù)換取貿(mào)易壟斷權(quán)，擁有特許貿(mào)易公司的股票也被看作一種特權(quán)?！?〕參見(jiàn)張仁德、段文斌:“公司起源和發(fā)展的歷史分析與現(xiàn)實(shí)結(jié)論”，《南開(kāi)經(jīng)濟(jì)研究》1999年第4期，頁(yè)18－25。

進(jìn)入自由資本主義時(shí)代，公司立法主要體現(xiàn)為政府——商人的博弈，商人依然是推動(dòng)公司法發(fā)展的主要力量。比如在特許狀的約束下，英國(guó)的商人們開(kāi)始了自己的突圍。18世紀(jì)初葉，商人們發(fā)現(xiàn)在沒(méi)有取得皇家“特許狀”的情況下，也可以模仿特許貿(mào)易公司的組織形式，通過(guò)發(fā)行股票來(lái)吸引投資者，組建公司——合股公司。它沒(méi)有皇家的特許狀，而且股票可以自由轉(zhuǎn)讓，股東只負(fù)有限責(zé)任，股票持有者并不像合伙制企業(yè)中的合伙人那樣有權(quán)代表其他合伙人簽署對(duì)所有合伙人都有約束力的合約，而是由被股東集體授權(quán)的經(jīng)理人員來(lái)經(jīng)營(yíng)?！?〕參見(jiàn)(美)羅森堡、小伯澤爾:《西方致富之路》，劉賽力等譯，北京三聯(lián)書(shū)店1989年版，頁(yè)225－226。事實(shí)上，商人通過(guò)從規(guī)制公司(regulated company)處取得類似子公司的合股公司(joint stock company)資格。1720年，英國(guó)發(fā)生了一場(chǎng)由一家特許貿(mào)易公司──“南海公司”掀起的股票投資狂潮，史稱“南海泡沫”(South Sea Bubble)。大量未經(jīng)皇家特許的合股公司股票的發(fā)行使南海泡沫的繼續(xù)膨脹受到威脅，〔8〕僅1719年9月至1720年8月這一年就新成立195家公司。在南海公司的游說(shuō)下，英國(guó)議會(huì)1720年通過(guò)了“取締投機(jī)行為和詐騙團(tuán)體法”，即“泡沫法”(Bubble Act)，禁止沒(méi)有特許狀的企業(yè)發(fā)行股票，直接導(dǎo)致許多合股公司倒閉，也導(dǎo)致英國(guó)公司的發(fā)展自此停滯了近一個(gè)世紀(jì)。〔9〕參見(jiàn)(英)羅納德·拉爾夫·費(fèi)爾摩里:《現(xiàn)代公司法之歷史淵源》，虞政平譯，法律出版社2007年版，頁(yè)2。但即使這樣，也沒(méi)有阻止英國(guó)商人創(chuàng)辦公司的熱情。由于工商業(yè)的發(fā)展迫切需要?jiǎng)?chuàng)立大型企業(yè)組織，商人們很快想出了繞過(guò)法律障礙的辦法，這就是將兩種早已存在的合法組織形式──合伙和信托結(jié)合在一起，通過(guò)指定合伙人中的某些人作為其他合伙人的財(cái)產(chǎn)(股本)托管人，授予他們與其他個(gè)人或團(tuán)體訂立合同的權(quán)力，將經(jīng)營(yíng)權(quán)集中到少數(shù)人手中，從而使合股公司得以繼續(xù)發(fā)展。直到英國(guó)議會(huì)首先在1825年廢除了“泡沫法”，不再禁止創(chuàng)辦民間合股公司;1844年通過(guò)了公司法，對(duì)公司實(shí)行注冊(cè)登記制度;1856年，英國(guó)議會(huì)正式確認(rèn)了注冊(cè)公司所有股東對(duì)債務(wù)只負(fù)有限的賠償責(zé)任，從而建立了公司法基本框架?！?0〕張仁德、段文斌，見(jiàn)前注〔6〕，頁(yè)18－25。由此可見(jiàn)，在現(xiàn)代公司法形成的過(guò)程中，商人的努力和創(chuàng)造始終是動(dòng)力的源泉。

然而，歷史告訴我們，在現(xiàn)代公司法進(jìn)一步改革發(fā)展的過(guò)程中，公司法立法中商人主導(dǎo)的模式卻日漸式微，在立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)下、各種利益相關(guān)者積極參與民主立法的模式日益發(fā)展?，F(xiàn)代公司法的發(fā)展是立法者、法官、利益集團(tuán)以及公司投資者共同推動(dòng)的結(jié)果，商人的角色呈現(xiàn)出“淡化”的特點(diǎn)。美國(guó)學(xué)者威爾斯的實(shí)證研究對(duì)此提供了有力佐證。他以美國(guó)閉鎖公司法的發(fā)展歷程為例，論證了美國(guó)現(xiàn)代公司法制的發(fā)展是立法者、法官、利益集團(tuán)以及公司投資者共同推動(dòng)的結(jié)果，但是由于公司投資者遵循的是制度誘致性變遷路徑，其作用不如其他主體顯著，因此一直很少得到理論研究的關(guān)注。〔11〕See Harwell Wells，The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law，Berkeley Business Law Journal，Vol.5，2008，pp.263－316.See also Harwell Wells，The Modernization of Corporation Law，1920－1940，University of Pennsylvania Journal of Business Law，Vol.11，2009，pp.573－629.

法律常常是政治和利益集團(tuán)博弈的結(jié)果，而對(duì)這一進(jìn)程的解釋中，我們常常會(huì)忽略了法律規(guī)則的變遷受制于社會(huì)整體力量的制約，而夸大了某一部分群體的作用?！半m然在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，亞當(dāng)·斯密等人的觀點(diǎn)已得到普遍認(rèn)同，但是他們的主張?jiān)趥鹘y(tǒng)法學(xué)領(lǐng)域卻幾乎沒(méi)有得到重視?！薄?2〕See F.A.Hayek，Studies in Philosophy，Politics and Economics，University of Chicago Press(1973)，pp.101.這就告訴我們，公司法立法早已不再是簡(jiǎn)單的商人——政府博弈，而是以公司法立法為舞臺(tái)的各種政治力量的博弈。

二、商人角色演化的必然性

公司法變遷中商人角色的演化，特別是現(xiàn)代公司法立法中商人角色的“淡化”和博弈格局的變化，也許被理論研究者忽視了，但這并不因?yàn)椤昂鲆暋倍黾恿伺既恍?，相反這種變化有著深刻的必然性。其中最主要的，也許就是公司時(shí)代的來(lái)臨和公司法性質(zhì)的根本改變，使商人的主導(dǎo)已經(jīng)在客觀上成為不可能和不必要，立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)成為客觀要求。與此同時(shí)，由于政府對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行規(guī)制調(diào)控的加強(qiáng)和深入，政治文明的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)全球化的深化，使經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治等宏觀因素對(duì)公司法發(fā)展的推動(dòng)更加直接和明顯，商人對(duì)公司法立法的直接推動(dòng)相對(duì)弱化了。而公司法的復(fù)雜化和立法技術(shù)的復(fù)雜化也使法學(xué)精英參與立法成為不可或缺。

(一)公司和公司法的深刻變革

公司起源于中世紀(jì)商人自發(fā)的聯(lián)合，公司法在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)無(wú)疑也是商人自治的規(guī)則。整個(gè)自由資本主義時(shí)期的公司法，即使國(guó)家對(duì)商人和公司進(jìn)行了一些法律的規(guī)制，其基本性質(zhì)也是“簡(jiǎn)單地在個(gè)人利益公共利益中采用自由放任—規(guī)制禁止的簡(jiǎn)單方式”，〔13〕鄧峰:《普通公司法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)29。鄧峰在該書(shū)中對(duì)此公司時(shí)代的描述非常充分，這里不一一引述。公司關(guān)系總體上始終是私的范疇。但當(dāng)世界進(jìn)入公司時(shí)代，公司法就注定要擺脫商人自治法的標(biāo)簽。近代以來(lái)，公司的出現(xiàn)和迅猛發(fā)展，對(duì)世界各國(guó)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)都產(chǎn)生了深刻影響，已經(jīng)成為世界的第三極，“正如19世紀(jì)是一個(gè)自由主義的世紀(jì)，20世紀(jì)將會(huì)是一個(gè)公司主義的世紀(jì)”?！?4〕Quoted from Philippe C.Schmitter，Still the Century of Corporatism?，The Review of Politics，Vol.36，1974，pp.85－131.公司構(gòu)成了我們社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治生活的一極，和1855年之前的世界——主要是一個(gè)國(guó)家和個(gè)人，政治和市場(chǎng)，政府與社會(huì)，公法和私法對(duì)立的時(shí)代不同，這是一個(gè)國(guó)家——組織——個(gè)人的時(shí)代?！?5〕同上注，頁(yè)2。在公司時(shí)代，不僅公司自身發(fā)生了本質(zhì)的變化，而且普遍意義上的公司的發(fā)展和對(duì)公司的規(guī)制，已經(jīng)不再只是商人的家務(wù)事。

首先是公司自身特性的變化。與公司關(guān)聯(lián)的債權(quán)人、政府、社區(qū)、勞動(dòng)者的各自利益日益獨(dú)立，公司的外部效應(yīng)不斷擴(kuò)大，社會(huì)性、公共性不斷增強(qiáng)。公司法日益成為一個(gè)組織載體，不僅僅適用于商人，包括慈善組織、國(guó)有企業(yè)、合作社乃至于工會(huì)等多種目標(biāo)都可能借助于公司的形式來(lái)實(shí)現(xiàn)。公司越來(lái)越從僅僅被視為股東財(cái)產(chǎn)的集合趨向于作為獨(dú)立的實(shí)體，公司、控股股東、小股東、董事和高管人員之間的個(gè)體利益分化越來(lái)越嚴(yán)重，這就會(huì)導(dǎo)致某項(xiàng)決策的合理性必然成為法律要考慮的問(wèn)題。從上個(gè)世紀(jì)六七十年代開(kāi)始，利益相關(guān)者理論開(kāi)始興起，從而提出了對(duì)股東至上理論的修正，為認(rèn)識(shí)公司本質(zhì)開(kāi)辟了一個(gè)新的方向。利益相關(guān)者的理論最早起源于多德(Dodd)與伯利(Berle)關(guān)于公司社會(huì)責(zé)任的論戰(zhàn)，而在1963年由斯坦福大學(xué)的一個(gè)研究小組第一次明確提出了利益相關(guān)者的概念——對(duì)一個(gè)公司來(lái)說(shuō)，存在利益團(tuán)體，若沒(méi)有他們，公司就無(wú)法生存，這些利益團(tuán)體就是所謂的利益相關(guān)者(stakerholders)?！?6〕See R.E.Freeman，Strategic Management:A Stakeholder Approach，Pitman Press，1984.

隨之是公司法本身特性的變化，公司法也已經(jīng)不再是純粹的商人自治法。在量的維度上，公司法大量擴(kuò)張，不僅各國(guó)紛紛出現(xiàn)了各種公司法的單行法，而且現(xiàn)代公司法的眾多規(guī)則，以及和公司制度相關(guān)的法律規(guī)范非常廣泛地分布在證券法、票據(jù)法、商業(yè)銀行法、海商法、反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)法、國(guó)有企業(yè)法、合伙法、國(guó)有投資法、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整法、土地法、稅法等等邊緣法律部門(mén)之中。在質(zhì)的維度上，公司法發(fā)生了更為重要和根本的深刻變化，

縱觀整個(gè)20世紀(jì)到21世紀(jì)的公司法律制度的進(jìn)化，可以看出以下幾個(gè)趨勢(shì):首先，作為主體的公司和作為客體的公司交織在一起，公司治理、融資和并購(gòu)三個(gè)主題共同構(gòu)成了公司法進(jìn)化的主題，將公司僅僅看做一種企業(yè)組織，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以理解現(xiàn)代法律體系了;其次，就治理、融資和并購(gòu)三個(gè)主題而言，有一個(gè)從分化到整合的過(guò)程，而三者共同圍繞著資本市場(chǎng)而展開(kāi)。第三，公司主體制度上不斷放松，但行為制度上不斷公共化和規(guī)制化。〔17〕同上注，頁(yè)13、32。

資本市場(chǎng)和并購(gòu)的發(fā)展，導(dǎo)致了傳統(tǒng)上將公司看成是單純股東利益的法律規(guī)則，越來(lái)越受到更多其他利益相關(guān)者考量的沖擊。〔18〕See Ronald Daniels，Stakeholders and Takeovers:Can Contractarianism be Compassionate?，University of Toronto Law Journal，Vol.43，1993，p.315.公司法不僅要對(duì)公司內(nèi)部關(guān)系作出調(diào)整，而且必須對(duì)公司的龐雜的外部關(guān)系予以關(guān)注，公司法的公法化傾向十分突出。〔19〕See Lawrence E.Mitchell，The Fairness Rights of Corporate Bondholders，New York University Law Review，Vol.65，1990，p.1165.1983年美國(guó)賓西法尼亞州率先修改公司法，引入“利益相關(guān)者條款”，允許經(jīng)營(yíng)者對(duì)更廣泛的“利益相關(guān)者”負(fù)責(zé)，而不再只對(duì)股東一方負(fù)責(zé)。到1990年在公司法中制訂“利益相關(guān)者條款”的州總計(jì)25個(gè)，目前數(shù)量迅猛增加到40個(gè)州，其都以不同形式制定了類似條款。

公司法在近代以來(lái)的不斷擴(kuò)張和進(jìn)化，已經(jīng)使之成為商法不能承受之重?！?0〕但比部門(mén)法劃分“領(lǐng)地”之爭(zhēng)更為重要的，是對(duì)公司法現(xiàn)代屬性的客觀認(rèn)知。因?yàn)楣痉▽儆谀膫€(gè)部門(mén)法或者哪個(gè)學(xué)科，至少在現(xiàn)階段還只具有學(xué)術(shù)上的意義。而公司法究竟應(yīng)該如何定位，對(duì)其現(xiàn)代屬性應(yīng)該如何認(rèn)識(shí)，究竟是商人自治法還是其他，則具有決定公司法立法取向和思路的實(shí)踐意義。譬如當(dāng)公司法已不再是傳統(tǒng)的商人自治法，而我們?nèi)匀谎赜蒙倘俗灾蔚乃季S，或者將公司法僅僅視為調(diào)整商事主體關(guān)系的商部門(mén)法，則必然難以對(duì)管制——自治、管制——規(guī)避等范疇作出正確的分析。正如日本著名法學(xué)家酒卷俊雄所言:商法的條文是怎么也裝不下偌大的公司法的，終究還是要將公司法部分從商法中獨(dú)立出來(lái)，使其成為包括有限公司法在內(nèi)的獨(dú)立的公司法?！?1〕(日)酒卷俊雄:“日本公司法的沿革及立法課題”，《中外法學(xué)》1993年第1期，頁(yè)65。1998年成立的英國(guó)公司法改革指導(dǎo)委員會(huì)則賦予了公司法更神圣的使命，它指出:公司法的最終目標(biāo)應(yīng)是在原則上成為追尋普遍繁榮和福利的最佳載體?！?2〕See Modern Company Law for a Competitive Economy:The Strategic Framework:A Consultation Document from the Company Law Review Steering Group，F(xiàn)ebruary 1999，London:DTI，p.9.由于公司和公司法性質(zhì)的根本轉(zhuǎn)變，不僅商人，而且債權(quán)人、政府、社區(qū)、勞動(dòng)者等利益相關(guān)者都參與到公司法的變革中來(lái)，促使作為民主舞臺(tái)的立法機(jī)關(guān)不可避免地成為公司法變革的主導(dǎo)。

(二)推動(dòng)公司法變遷的宏觀動(dòng)力

從另外一個(gè)角度說(shuō)，對(duì)商人角色演變的必然性的解釋，也許還要從公司法變遷的宏觀動(dòng)力的角度作出合理分析，這也是對(duì)立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)公司法變遷的動(dòng)機(jī)的合理解釋。這包括:

1.經(jīng)濟(jì)政策

公司法與經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和經(jīng)濟(jì)政策的關(guān)系極為密切，推動(dòng)公司法改革的重要經(jīng)濟(jì)政策動(dòng)因包括反壟斷、經(jīng)濟(jì)安全等等。以二戰(zhàn)后的日本為例，隨著國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的不斷變化，日本對(duì)公司法進(jìn)行了頻繁的修改，達(dá)到十余次，平均每五年即修改一次，每次都是與經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)整相適應(yīng)的。比如戰(zhàn)后的經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)時(shí)代，為了限制壟斷，日本曾于1947年頒布《禁止壟斷法》，嚴(yán)格禁止金融機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、企業(yè)法人持有公司股份。但是，為使公司的股份不輕易流入外國(guó)投資者手中，防止本國(guó)企業(yè)被外國(guó)企業(yè)兼并，日本又先后于1949年、1953年對(duì)這一法律作了一定修改，放寬了對(duì)金融機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位購(gòu)買(mǎi)公司股票的限制。由于法人相互持股容易形成壟斷，隨著法人持股的不斷上升，其不足與缺陷也日益暴露出來(lái)，1981年日本修改商法時(shí)開(kāi)始又對(duì)法人持股作了一些必要的限制。再如關(guān)于公司最低資本金的規(guī)定，也是根據(jù)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化不斷做出調(diào)整的。〔23〕參見(jiàn)楊麗英:“日本公司立法的歷史考察”，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第5期，頁(yè)125－129。

2.公司法競(jìng)爭(zhēng)

在投資和貿(mào)易全球化的時(shí)代，出于吸引投資者等考慮，國(guó)家之間或者一國(guó)之內(nèi)不同法域之間都在開(kāi)展公司法競(jìng)爭(zhēng)，成為推動(dòng)公司法變遷的重要?jiǎng)恿妥呦蜈呁闹匾?。這也許是公司法現(xiàn)象中最具特色的一種，William Cary將其稱為“向下的競(jìng)賽”?！?4〕See William Cary，F(xiàn)ederalism and Corporate Law:Reflections upon Delaware，Yale Law Journal，Vol.83，1974，p.663.Romano教授提出，公司法必定對(duì)本地和國(guó)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)施加影響，所以公司法的制定者應(yīng)該促進(jìn)公司法的系統(tǒng)建設(shè)，使本國(guó)的公司法在市場(chǎng)上成為更具吸引力的產(chǎn)品，吸引本地和國(guó)際企業(yè)家像消費(fèi)者一樣樂(lè)于使用它。〔25〕See Roberta Romano，The Need for Competition in International Securities Regulation，Theoretical Inquiry of Law，Vol.2，2001，p.387.在公司法競(jìng)爭(zhēng)肇始的美國(guó)，特拉華州的公司法已經(jīng)成為一種產(chǎn)品甚至一個(gè)產(chǎn)業(yè)，因?yàn)樗墓痉?，紐約證券交易所百分之四十的上市公司在特拉華州注冊(cè)設(shè)立，特拉華州財(cái)政收入的四分之一來(lái)源于公司注冊(cè)費(fèi)，甚至是否是在特拉華州注冊(cè)也會(huì)明顯地影響一個(gè)上市公司的股票價(jià)格?！?6〕See Ralph K.Winter，Jr.，State Law，Shareholder Protection，and the Theory of the Corporation，Journal of Legal Studies，Vol.6，1977，p.251.在歐盟，隨著企業(yè)設(shè)立的自由化，美國(guó)式的公司法競(jìng)爭(zhēng)也初露端倪，2000年歐盟法院在一個(gè)案件中裁決丹麥政府以對(duì)封閉式公司的最低資本額限制拒絕公司注冊(cè)的行為違反了《歐共體條約》第48條規(guī)定的企業(yè)設(shè)立自由的原則而無(wú)效。歐洲的法學(xué)家分析，該判例將導(dǎo)致奧地利、丹麥和德國(guó)等設(shè)置公司最低注冊(cè)資本額的國(guó)家失去更多的投資。一種強(qiáng)大的競(jìng)爭(zhēng)壓力籠罩著歐盟各國(guó)的公司立法?！?7〕See Klaus Heine and Wolfgang Kerber，European Corporate Laws，Regulatory Competition and Path Dependence，European Journal of Law and Economics，Vol.13，2002，pp.47－71.競(jìng)爭(zhēng)意味著優(yōu)勝劣汰，當(dāng)一種公司法制度顯現(xiàn)出明顯的優(yōu)勢(shì)后，其他國(guó)家就會(huì)跟進(jìn)效仿。公司法競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象的客觀存在，有利于解釋中國(guó)公司法變遷在很大程度上對(duì)制度移植的路徑依賴。

3.社會(huì)力量

社會(huì)力量對(duì)公司法發(fā)展的推動(dòng)是多維度的。在反壟斷領(lǐng)域，公司的發(fā)展和隨之而來(lái)的資本市場(chǎng)的發(fā)展，在帶來(lái)經(jīng)濟(jì)繁榮的同時(shí)，也帶來(lái)了貧富分化等社會(huì)問(wèn)題，對(duì)大公司的憤怒和恐懼從19世紀(jì)下半葉就開(kāi)始了。于是以利益集團(tuán)為代表的社會(huì)力量在公司法變遷中開(kāi)始扮演重要的角色，這直接推動(dòng)了對(duì)大公司和其壟斷行為的打擊，一些針對(duì)公司壟斷行為的公司法規(guī)范開(kāi)始出現(xiàn)，并廣泛分布在證券法、反壟斷法等新的法律制度中。在勞動(dòng)者福利領(lǐng)域，一些國(guó)家社會(huì)力量的參與還產(chǎn)生了特色的公司法制度，比如日本的職工持股制度。職工持股制度，就是在股份公司內(nèi)部設(shè)立本企業(yè)職工持股會(huì)，由職工個(gè)人出資，公司給予少量補(bǔ)貼，幫助職工個(gè)人積累資金，陸續(xù)購(gòu)買(mǎi)本企業(yè)股票的一種制度。日本上市公司的股票一般以1000股為買(mǎi)賣(mài)的基本單位，1000股以下是不能購(gòu)買(mǎi)的，每一股的票面為50日元，每一單位的股票的面額合計(jì)就是5萬(wàn)日元。但股票交易是按市價(jià)計(jì)算的，市價(jià)一般為票面的十幾倍甚至幾十倍，這樣要購(gòu)買(mǎi)一個(gè)單位的股票需要幾十萬(wàn)甚至上百萬(wàn)的資金，這對(duì)職工個(gè)人來(lái)說(shuō)絕非易事。而建立職工持股制度就可以由持股會(huì)組織職工每月從工資中扣除少量資金，集中起來(lái)以持股會(huì)的名義統(tǒng)一購(gòu)買(mǎi)本企業(yè)的股票。股票由持股會(huì)持有，但按每個(gè)人的出資數(shù)分別列賬，從而使職工零星出資購(gòu)買(mǎi)股票成為可能?！?8〕楊麗英，見(jiàn)前注〔23〕。再如在美國(guó)，70年代以后，以養(yǎng)老基金為代表的機(jī)構(gòu)投資者資金規(guī)模迅速增長(zhǎng)，它們開(kāi)始扮演穩(wěn)定型的投資者角色，并由此爭(zhēng)取政治和經(jīng)濟(jì)利益。比如1985年美國(guó)第二大養(yǎng)老基金——加州公共雇員養(yǎng)老基金(CalPERS)發(fā)起了股東權(quán)利運(yùn)動(dòng)，創(chuàng)立了機(jī)構(gòu)投資者委員會(huì)(CII)，它們奉行公司治理導(dǎo)向投資理念，積極介入目標(biāo)公司的公司治理，因此推動(dòng)了一些公司治理法案的產(chǎn)生，比如要求目標(biāo)公司提供信息、全面披露經(jīng)理層薪酬等等。

(三)公司法的復(fù)雜化和法學(xué)家的獨(dú)特作用

如前所述，發(fā)展至今，公司法已經(jīng)成為一個(gè)龐雜的體系，公司法立法技術(shù)也就不可避免地走向復(fù)雜化。而且，公司法處在經(jīng)濟(jì)法律體系的核心地位，公司法居于整個(gè)經(jīng)濟(jì)生活的法律調(diào)整的核心。與公司法相關(guān)的法律部門(mén)，諸如證券法、銀行法、反壟斷法、稅法、會(huì)計(jì)法、公共經(jīng)濟(jì)規(guī)制、公共商事行為、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、海商法、合同法、財(cái)產(chǎn)法等，都以公司法上對(duì)組織結(jié)構(gòu)、行為的法律調(diào)整為基礎(chǔ)展開(kāi)。〔29〕參見(jiàn)鄧峰，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)41－42。因此，對(duì)公司法的修改牽一發(fā)而動(dòng)全身，其立法技術(shù)的復(fù)雜性可想而知，這是商人們所難以承擔(dān)的?！睹绹?guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》是法律精英團(tuán)體直接制定的不具備法律效力的示范法律，但是在它公布后已經(jīng)陸續(xù)被美國(guó)各州所采納，以轉(zhuǎn)換為各州公司法規(guī)范的形式間接具有了法律效力。它最早于1928年由美國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)發(fā)布，定名為《統(tǒng)一商事公司法》，1943年由全美律師協(xié)會(huì)主持起草期間更名為《標(biāo)準(zhǔn)公司法》，于1950年公布。《標(biāo)準(zhǔn)公司法》于公布之后不斷地修訂革新，在57年的社會(huì)發(fā)展過(guò)程中，始終對(duì)美國(guó)各州公司法的現(xiàn)代化起著引領(lǐng)作用，同時(shí)在世界范圍也產(chǎn)生了巨大的影響?！?0〕參見(jiàn)沈四寶編譯:《最新美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》，法律出版社2006年版，頁(yè)250，第二編。隨著公司法競(jìng)爭(zhēng)的發(fā)展，還促使公司法的比較研究成為公司法立法不可或缺的支撐，公司法學(xué)者在這方面的作用進(jìn)一步彰顯。在我國(guó)，專家主筆的立法模式一直是我國(guó)主要的立法模式，每次公司法立法和修訂都成立了專家小組，負(fù)責(zé)立法咨詢和執(zhí)筆。

從上面的分析我們可以知道，公司已不再是商人的工具，在整體上已經(jīng)成為當(dāng)代經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的支柱，公司法調(diào)整的范圍于是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出商人間的投資、治理等社會(huì)關(guān)系。尤其在國(guó)際經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的情況下，公司法在某種程度上成為國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的手段和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)政策的載體。在推動(dòng)公司法發(fā)展的諸多因素中，發(fā)展經(jīng)濟(jì)和制度競(jìng)爭(zhēng)往往是最直接、最主要的動(dòng)因。對(duì)于后發(fā)國(guó)家而言，這種傾向更加突出。

雖然本文反復(fù)強(qiáng)調(diào)了商人在公司法立法中角色的“淡化”，但如果從政治的角度分析，這也許只是一個(gè)表面的現(xiàn)象。不僅商人依據(jù)其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力在政治體系中擁有巨大的影響力，而且由經(jīng)理群體形成的“商業(yè)精英”及其與“政治精英”的轉(zhuǎn)化、聯(lián)合，還形成了公司對(duì)政治和權(quán)力的滲透?！?1〕同上注，頁(yè)13。因此，商人雖然“淡出”了立法，卻在很大程度上影響甚至控制著立法機(jī)關(guān)。因此，商人改革公司法的需求可通過(guò)商人在立法機(jī)關(guān)的代言人得以表達(dá)，立法的回應(yīng)也就不可能是經(jīng)濟(jì)制度演變那樣的誘致性的路徑，而且在回應(yīng)的速度上也發(fā)生了變化。這也許能在一定程度上解釋伯爾曼的疑問(wèn)。

三、中國(guó)公司法改革中的商人角色

從1993年公司法首次頒布實(shí)施后的20年來(lái)，中國(guó)的公司法從無(wú)到有、從簡(jiǎn)單到完善，公司從單一走向多元、從弱小走向強(qiáng)大，包括立法機(jī)關(guān)在內(nèi)的政府始終擔(dān)當(dāng)了培育者的角色，這個(gè)時(shí)期的公司法變遷本質(zhì)上是一場(chǎng)政府主導(dǎo)下的追趕式立法。同時(shí)，借鑒和移植發(fā)達(dá)國(guó)家公司法始終是我們依賴的途徑之一。當(dāng)代中國(guó)公司法變遷的軌跡十分獨(dú)特，公司法的始創(chuàng)和改革走的基本上是一條強(qiáng)制性變遷的道路，商人在其中的作用很小。問(wèn)題是，為什么政府主導(dǎo)?為什么移植?為什么強(qiáng)制?

回答問(wèn)題的關(guān)鍵在于理解中國(guó)公司法始創(chuàng)和改革的特殊歷史背景。它是30年來(lái)中國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)大變革的一個(gè)組成部分，其根本特點(diǎn)即是統(tǒng)一步調(diào)、自上而下的強(qiáng)制性變革，因此公司法的變遷不可避免地要順應(yīng)這一潮流，發(fā)揮其工具性價(jià)值。如果說(shuō)西方公司法的始創(chuàng)和變遷主要是法律和制度創(chuàng)新，而中國(guó)公司法始創(chuàng)和變遷在本質(zhì)上主要是經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新，甚至在1993年的版本中是服務(wù)于國(guó)有企業(yè)改革的。上個(gè)世紀(jì)80年代以來(lái)，在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過(guò)程中，中國(guó)政府對(duì)公司法的發(fā)展也許貢獻(xiàn)不大，但在移植公司制度推動(dòng)經(jīng)濟(jì)改革和經(jīng)濟(jì)發(fā)展上卻是功莫大焉。公司法的工具性價(jià)值也許可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行闡釋:

1.國(guó)企改革的法律工具

1993年《公司法》的出臺(tái)，在很大程度上是出于推進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革的需要，主要是為國(guó)企改革提供法律支持，促進(jìn)現(xiàn)代企業(yè)制度的建立和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育。在此之前的十多年里，擴(kuò)權(quán)讓利、利改稅、承包租賃、轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制、股份制改制等等各種改革輪番登場(chǎng)，但國(guó)有企業(yè)效率低下、腐敗叢生的問(wèn)題依然沒(méi)有得到解決。雖然1980年國(guó)務(wù)院發(fā)布《關(guān)于推動(dòng)橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合的暫行規(guī)定》明確提出走聯(lián)合之路，1986年國(guó)務(wù)院又發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步推動(dòng)橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合若干問(wèn)題的規(guī)定》，推動(dòng)了公司導(dǎo)向的國(guó)有企業(yè)改革，但在1993年以前真正采用規(guī)范的公司形式管理的國(guó)有企業(yè)幾乎沒(méi)有(當(dāng)然，這并不意味著現(xiàn)在的國(guó)有企業(yè)都真正采用規(guī)范的公司形式管理)。1993年11月中共中央通過(guò)《關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》，明確提出“建立現(xiàn)代企業(yè)制度”，并指出“現(xiàn)代企業(yè)按照財(cái)產(chǎn)構(gòu)成可以有多種組織形式。國(guó)有企業(yè)實(shí)行公司制，是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的有益探索”。直至十七大的文件中，依然在強(qiáng)調(diào)要“深化國(guó)有企業(yè)公司制股份制改革，健全現(xiàn)代企業(yè)制度”?！?2〕《胡錦濤在中國(guó)共產(chǎn)黨第十七次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》，參見(jiàn)http://news.xinhuanet.com/newscenter/2007－10/24/content_6938568.htm，最后訪問(wèn)日期:2011年6月14日。

PDCA循環(huán)理論認(rèn)為管理中的任何工作都可以分為四個(gè)階段：計(jì)劃階段（P），實(shí)施階段（D），檢查階段（C）和總結(jié)處理階段（A），這四個(gè)階段緊密銜接，缺一不可，構(gòu)成一個(gè)完整的系統(tǒng)。PDCA循環(huán)模式之所以能夠應(yīng)用于創(chuàng)建高校的優(yōu)良學(xué)風(fēng)，關(guān)鍵在于它的長(zhǎng)效性、持續(xù)性、循環(huán)性和可改進(jìn)性等優(yōu)點(diǎn)。

2.公司法創(chuàng)造的商人和公司

上個(gè)世紀(jì)80年代后期，我國(guó)陸續(xù)頒布了一些公司立法，比如1988年6月25日國(guó)務(wù)院頒布了《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》，規(guī)定私營(yíng)企業(yè)可以采用獨(dú)資企業(yè)、合作企業(yè)和有限公司三種形式，明確“有限責(zé)任公司是指投資者以其出資額對(duì)公司負(fù)責(zé)，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)”;1992年5月15日，國(guó)家體改委正式發(fā)布了《有限責(zé)任公司規(guī)范意見(jiàn)》和《股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)》;1992年深圳、上海等地頒布了各自的股份有限公司暫行條例。但在1993年《公司法》出臺(tái)以前，除依據(jù)1979年《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、1986年《外資企業(yè)法》和1988年《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》設(shè)立的外資有限責(zé)任公司外，中國(guó)社會(huì)資本和規(guī)范的私人公司的數(shù)量都是非常少的。當(dāng)時(shí)私人投資主要是個(gè)體工商戶，或者掛靠國(guó)有企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)。因此，雖然一般認(rèn)為，1993年《公司法》出臺(tái)的背景之一就是上個(gè)世紀(jì)80年代中期改革開(kāi)放進(jìn)程中出現(xiàn)了公司熱，形形色色的“公司”需要予以清理、整頓、規(guī)范，但這不意味著當(dāng)時(shí)的公司法制度產(chǎn)生于這些公司實(shí)踐，或者這些公司或其投資者在當(dāng)時(shí)的公司法立法中發(fā)揮了作用。相反，很多“公司”都是在公司法出臺(tái)后才逐步完善而名副其實(shí)的。更重要的是，在1993年《公司法》出臺(tái)以后，私人企業(yè)方才如雨后春筍般冒了出來(lái)。而2005年對(duì)《公司法》進(jìn)行修訂后，由于設(shè)立公司的門(mén)檻大大降低，注冊(cè)公司的數(shù)量更是猛增。因此，如果說(shuō)在西方國(guó)家是商人發(fā)明了公司、創(chuàng)造了公司法，則在當(dāng)代中國(guó)很大程度上是公司法創(chuàng)造了商人和公司。

時(shí)至今日，中國(guó)的GDP已經(jīng)位居世界第二，尤其是私人企業(yè)控制的財(cái)富達(dá)到了驚人的規(guī)模，私人企業(yè)創(chuàng)造的GDP已經(jīng)占到全國(guó)GDP的60%以上，甚至有數(shù)據(jù)稱中小企業(yè)數(shù)量已經(jīng)占全國(guó)企業(yè)數(shù)量的99%。那么，時(shí)過(guò)境遷，公司法強(qiáng)制性變遷和追趕式立法路徑是否具備改變的條件了呢?是否可以采用或者更多地采用商人主導(dǎo)的誘致性變遷的模式呢?答案是否定的，我國(guó)仍然必須走強(qiáng)制性變遷的道路。其原因除現(xiàn)代公司法變遷的一般規(guī)律外，還有中國(guó)的特殊原因:

1.特殊的利益協(xié)調(diào)需求

近年來(lái)，我國(guó)各類公司擴(kuò)展迅猛，在公司就業(yè)的人員大量增加，公司的債權(quán)人、勞動(dòng)者等各種利益相關(guān)者的數(shù)量激增。這些利益相關(guān)者與公司特別是公司控股股東的矛盾糾紛也大量增加，民事案件“執(zhí)行難”、農(nóng)民工工資拖欠等問(wèn)題已經(jīng)成為制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展、影響社會(huì)穩(wěn)定的重大難題。首先，其中有一部分甚至可以說(shuō)數(shù)量不少的問(wèn)題，與公司法的立法和實(shí)施中存在的缺陷密切相關(guān)。比如許多民事案件“執(zhí)行難”問(wèn)題，就與公司法的強(qiáng)行性規(guī)范在實(shí)施中落空，造成大量公司管理不規(guī)范特別是財(cái)務(wù)制度不健全，或者“刺破公司面紗”等制度不完善有關(guān)。其次，立法活動(dòng)在很大程度屬于政治的范疇，是利益平衡協(xié)調(diào)和妥協(xié)的過(guò)程，公司法立法也不例外。由于勞動(dòng)者等利益相關(guān)者與公司的矛盾在某種意義上已經(jīng)成為貧富矛盾的一個(gè)重要方面，具有高度的政治敏感性，因此另外一些問(wèn)題雖非都與公司法改革和公司法實(shí)施中存在的缺陷有著直接關(guān)系，但由于事關(guān)重大，因此是修改完善公司法所不得不考慮的重要因素。此外，由于政治體制的原因，大量的公司利益相關(guān)者缺乏足夠的利益表達(dá)渠道，如果沒(méi)有政府的主導(dǎo)和關(guān)切，他們的利益關(guān)切很難得到重視。因此出于利益平衡協(xié)調(diào)的需要，政府在公司法立法中的主導(dǎo)作用不是應(yīng)當(dāng)削弱，而是應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)。

2.追趕和競(jìng)爭(zhēng)

雖然公司法競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)成為一個(gè)普遍的現(xiàn)象，即使發(fā)達(dá)國(guó)家之間也存在大量的公司法移植現(xiàn)象，因此不能把公司法的移植一概視為從經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家向經(jīng)濟(jì)落后國(guó)家的單向移植。但同時(shí)，我們也必須承認(rèn)，即使是發(fā)達(dá)國(guó)家之間的公司法移植，也主要是從經(jīng)濟(jì)活力或者說(shuō)經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新能力更強(qiáng)的國(guó)家流向相對(duì)較弱的國(guó)家。特別是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)先國(guó)家對(duì)世界范圍內(nèi)的公司法變遷的引領(lǐng)作用是十分明顯的，1933年美國(guó)證券法就讓強(qiáng)制信息披露成為各國(guó)對(duì)上市公司的一般規(guī)范。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)先國(guó)家率先爆發(fā)的危機(jī)，以及由此產(chǎn)生的公司法規(guī)則，也會(huì)引領(lǐng)各國(guó)的公司法走向。比如在安然公司事件等系列事件發(fā)生之后，美國(guó)制定了Sarbanes－Oxley法案。受此影響，歐洲各國(guó)公司法的改革方案，其很多內(nèi)容均與美國(guó)Sarbanes－Oxley法案近似，比如要求加強(qiáng)獨(dú)立董事的作用和規(guī)范外部董事的獨(dú)立性，強(qiáng)調(diào)年度報(bào)告和其他報(bào)告對(duì)公司治理等重大內(nèi)容作出披露，嚴(yán)格公司會(huì)計(jì)和審計(jì)制度，強(qiáng)化對(duì)小股東和相關(guān)人的保護(hù)等。對(duì)我國(guó)公司法來(lái)說(shuō)，則是由于經(jīng)濟(jì)上落后，尤其是經(jīng)濟(jì)體制和創(chuàng)新力上的落后，所以政府主導(dǎo)、所以立法上追趕。從長(zhǎng)期來(lái)看，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展在客觀上仍將在一個(gè)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)落后于發(fā)達(dá)國(guó)家，同時(shí)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)在WTO框架下已經(jīng)在很大程度上融入全球經(jīng)濟(jì)，不可避免地要參與公司法競(jìng)爭(zhēng)，因此不可避免地要繼續(xù)把發(fā)達(dá)國(guó)家公司法作為我們修法的主要參照。因此在當(dāng)代中國(guó)公司法的變遷中，商人現(xiàn)在和將來(lái)都不可能擔(dān)任主導(dǎo)的角色，變遷的路徑也很難以誘致性變遷和制度內(nèi)生為主。

四、展望:從管制走向善治

上個(gè)世紀(jì)90年代，治理理論在西方國(guó)家興起。治理的基本含義是指在一個(gè)既定的范圍內(nèi)運(yùn)用權(quán)威維持秩序，滿足公眾的需要。治理的目的是在各種不同的制度關(guān)系中運(yùn)用權(quán)力去引導(dǎo)、控制和規(guī)范公民的各種活動(dòng)，以最大限度地增進(jìn)公共利益。而“善治”則是治理的最高境界，善治的本質(zhì)特征，就在于它是政府與公民對(duì)公共生活的合作管理，是政治國(guó)家與公民社會(huì)的一種新穎關(guān)系，是兩者的最佳狀態(tài)?！?3〕參見(jiàn)俞可平:《治理與善治》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版。善治的基本要素包括合法性、透明性、責(zé)任性、參與性、回應(yīng)性、有效性、穩(wěn)定性、廉潔性以及公正性等。治理和善治理論打破了社會(huì)科學(xué)中長(zhǎng)期存在的兩分法傳統(tǒng)思維方式，即市場(chǎng)與計(jì)劃、公共部門(mén)與私人部門(mén)、政治國(guó)家與公民社會(huì)、民族國(guó)家與國(guó)際社會(huì)，它把有效的管理看作是兩者的合作過(guò)程?！?4〕俞可平:“治理和善治分析的比較優(yōu)勢(shì)”，《中國(guó)行政管理》2001年第9期，頁(yè)15－17。

公司時(shí)代到來(lái)后，公司成為社會(huì)的第三極及其對(duì)兩極社會(huì)的沖擊，無(wú)疑是治理和善治理論產(chǎn)生的重要背景。而治理和善治理論則為我們分析當(dāng)下中國(guó)公司法實(shí)施中存在的“架空”現(xiàn)象提供了較好的框架。從善治的觀念來(lái)看，出現(xiàn)超出“正常值”的公司法規(guī)避現(xiàn)象的根本原因在于國(guó)家對(duì)公司關(guān)系的管理方式主要是管制，沒(méi)有形成政府、商人、公司、中小投資者、債權(quán)人、勞動(dòng)者等利益相關(guān)者之間的合作治理，管理的合法性、參與性、回應(yīng)性、有效性較差，而公司法與環(huán)境的不適應(yīng)性、利益相關(guān)者之間的對(duì)抗性較強(qiáng)，造成政府和市場(chǎng)協(xié)調(diào)的失敗，〔35〕治理理論的興起與市場(chǎng)的失效和國(guó)家的不足相關(guān)。市場(chǎng)的失效指的是僅運(yùn)用市場(chǎng)的手段，無(wú)法達(dá)到經(jīng)濟(jì)學(xué)中的帕雷托最優(yōu)。市場(chǎng)在限制壟斷、提供公共品、約束個(gè)人的極端自私行為、克服生產(chǎn)的無(wú)政府狀態(tài)、統(tǒng)計(jì)成本等方面存在著內(nèi)在的局限，單純的市場(chǎng)手段不可能實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的最佳配置。同樣，僅僅依靠國(guó)家的計(jì)劃和命令等手段，也無(wú)法達(dá)到資源配置的最優(yōu)化，最終不能促進(jìn)和保障公民的政治利益和經(jīng)濟(jì)利益。正是鑒于國(guó)家的不足和市場(chǎng)的失效，愈來(lái)愈多的人熱衷于以治理機(jī)制對(duì)付市場(chǎng)和國(guó)家協(xié)調(diào)的失敗。參見(jiàn)俞可平:“治理與善治引論”，《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》1999年第5期。所以公司法的諸多規(guī)范被架空具有一定的必然性。從管制走向善治，是解決嚴(yán)重的公司法“架空”現(xiàn)象的出路所在。這里試舉數(shù)例，以探討如何從善治的框架出發(fā)來(lái)改造中國(guó)公司法。

1.公司法的合法性改造

善治視野中的合法性，即社會(huì)秩序和權(quán)威被自覺(jué)認(rèn)可和服從的性質(zhì)和狀態(tài)。從我們所關(guān)切的公司法能否被嚴(yán)格遵守的角度來(lái)說(shuō)，公司法的合法性在于公司法所設(shè)計(jì)的與公司有關(guān)的秩序是否被投資者、公司、債權(quán)人、勞動(dòng)者等利益相關(guān)者所自覺(jué)認(rèn)可和服從。而公司法制度的合法性以及強(qiáng)弱，在很大程度上取決于公司法制度與政治制度、社會(huì)結(jié)構(gòu)、道德習(xí)慣等外部環(huán)境的適應(yīng)性，因?yàn)檫@些環(huán)境因素不同程度地、共同地決定了公司利益相關(guān)者自覺(jué)認(rèn)可和服從公司法的程度。

由于制度移植是我國(guó)公司法始創(chuàng)和變遷的基本路徑，因此移植的技術(shù)和效果在很大程度上決定了公司法的適應(yīng)性和合法性。而當(dāng)前公司法“架空”現(xiàn)象亦與公司法移植在一定程度上的失敗有直接關(guān)系。比如雖然公司法上的有限責(zé)任公司制度確實(shí)為大量的投資者提供了制度支持，但由于中國(guó)的家庭普遍實(shí)行家庭財(cái)產(chǎn)共同所有，而且家庭成員甚至朋友之間的高度信賴關(guān)系，因此從形式上弄虛作假滿足公司法所規(guī)定的有限責(zé)任公司設(shè)立條件是十分容易和十分常見(jiàn)的現(xiàn)象，許多有限責(zé)任公司從一開(kāi)始就無(wú)異于一人公司。這種根本性的規(guī)避，不僅使股東出資比例、分紅比例等強(qiáng)制性規(guī)范變得毫無(wú)意義，而且可以說(shuō)公司法對(duì)有限責(zé)任公司要求的股東人數(shù)、治理結(jié)構(gòu)等等都變得毫無(wú)意義，有時(shí)甚至?xí)?lái)一些不必要的糾紛。沒(méi)有充分考慮社會(huì)結(jié)構(gòu)條件而直接移植國(guó)外的有限責(zé)任公司制度在一定程度上是失敗的。因此，對(duì)公司法的結(jié)構(gòu)性改革，不應(yīng)是僅僅允許設(shè)立一人公司，而且還應(yīng)當(dāng)充分考慮公司的公共性，對(duì)公共性較弱的公司，完全可以將現(xiàn)有的諸多強(qiáng)制性規(guī)范，比如股東人數(shù)、組織機(jī)構(gòu)等等，轉(zhuǎn)變?yōu)檫x擇性規(guī)范。

事實(shí)上，問(wèn)題不是當(dāng)否移植，是移植當(dāng)否。當(dāng)代中國(guó)的公司法移植總體上是選擇性的，并非全盤(pán)照抄，而是將西方公司法制度選擇性地嫁接到原有的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治體系之中。但在移植的技術(shù)上，確實(shí)存在較大的問(wèn)題。移植，不僅要移植制度，更要移植觀念和理念。移植，必須要攻克現(xiàn)代公司制度與當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的兼容性難題?！?6〕一些學(xué)者對(duì)西方公司法與我國(guó)國(guó)情存在一定程度的不兼容性作了研究，比如:“甚至在1994年通過(guò)公司法之后，公司法中規(guī)定的‘股權(quán)決定投票權(quán)’的原則在部分私有化中也未能得到執(zhí)行。政府股份享有更大的投票權(quán)。內(nèi)部交易和腐敗也非常猖獗。何所記錄的政府控股公司的自發(fā)私有化的例子中很多都涉及資金向海外市場(chǎng)的轉(zhuǎn)移。這種狀況為內(nèi)部盜竊國(guó)有資產(chǎn)提供了方便。”“但在現(xiàn)行的憲法制度下，法律，如1994年通過(guò)的公司法和1993年通過(guò)的反不公平競(jìng)爭(zhēng)法，是不可能實(shí)施的。楊指出了公司法和憲法制度的矛盾，而米勒指出了國(guó)家壟斷電訊業(yè)和反不公平競(jìng)爭(zhēng)法之間的矛盾?！?美)杰夫雷·薩克斯、胡永泰、楊小凱:“經(jīng)濟(jì)改革與憲政轉(zhuǎn)型”，《開(kāi)放時(shí)代》2000年第7期，頁(yè)4－25。

此外，盡可能地減少?gòu)?qiáng)制性規(guī)范調(diào)整的范圍，擴(kuò)大公司自治的范圍;在追趕發(fā)達(dá)國(guó)家的同時(shí)，我們也應(yīng)重視內(nèi)生性制度的建設(shè)，不斷總結(jié)提煉本土化的商業(yè)規(guī)則、商業(yè)習(xí)慣并上升為法律，等等，也是公司法合法性改造所必須努力的方向。

2.公司法的參與性改造

善治所稱的參與性，是指公民參與社會(huì)政治活動(dòng)和社會(huì)生活。對(duì)公司法的參與性改造，應(yīng)當(dāng)包括擴(kuò)大公司法立法的公民參與性和利益相關(guān)者對(duì)公司治理的參與兩個(gè)方面。雖然政府主導(dǎo)、專家主筆的公司法立法模式在現(xiàn)在和可預(yù)見(jiàn)的將來(lái)都具有歷史的必然性，但中國(guó)公司法的立法程序中商人等利益相關(guān)者的參與同樣十分重要。而現(xiàn)實(shí)是這種參與的程度嚴(yán)重不足，這在很大程度上制約了公司法的立法質(zhì)量。在當(dāng)前的政治安排下，政府是公司利益相關(guān)者的主要代言人，因此政府需要在公司法立法進(jìn)程中盡量擴(kuò)大公民參與的范圍。這種公司法立法的參與性，事實(shí)上也支持了回應(yīng)性要求，即要求立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)及時(shí)了解商人等公司利益相關(guān)者的公司法立法需求，并及時(shí)作出回應(yīng)。此外，公司也需要善治，由于我國(guó)的公司控制權(quán)普遍比較集中，商人和勞動(dòng)者等利益相關(guān)者的合作也十分重要。