2011年 1月 24日,全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國(guó)鄭重宣布“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成”,這或許標(biāo)志著一個(gè)長(zhǎng)達(dá)三十年的由法學(xué)專家和政府官員主導(dǎo)的“法律移植運(yùn)動(dòng)”的落幕。一個(gè)通過超前立法、不斷修法來帶動(dòng)法學(xué)研究的時(shí)代,或許正在走向終結(jié)。在此之后,法學(xué)研究新的增長(zhǎng)點(diǎn)在什么地方呢?

實(shí)際上,從去年針對(duì)《拆遷條例》修訂所展開的一系列爭(zhēng)議中,我們已經(jīng)可以感受到這個(gè)正在到來的新時(shí)代的氣息。在“專家立法”時(shí)代,法學(xué)專家和政府官員主導(dǎo)著規(guī)則的制定,他們可以“超前立法”而無(wú)需太顧及社會(huì)現(xiàn)存的利益格局。“超前立法”之所以可能,很大程度上是因?yàn)檫@一階段的改革仍然具有使絕大部分社會(huì)階層獲益的可能,多數(shù)社會(huì)階層感覺不到這種立法對(duì)自身利益有何種損害。但隨著改革的推進(jìn),使絕大多數(shù)階層獲益的空間已經(jīng)越來越小,在促進(jìn)一部分人利益的同時(shí),往往不可避免地?fù)p害到另外一些人的利益。在這種情況下,法律過程日益暴露出其作為不同群體利益競(jìng)技場(chǎng)的政治性質(zhì),多元的社會(huì)力量正在逐漸意識(shí)到自身的利益,發(fā)出自己的聲音,要求法律規(guī)則體現(xiàn)出自身的利益訴求。在這種情況下,無(wú)論是立法,還是司法,都需要在多元利益中尋找平衡點(diǎn)。這,恰恰是公共政策的技藝。

值得肯定的是,已經(jīng)有許多法學(xué)者聽到了新時(shí)代的召喚。近年來,在中國(guó)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展、社會(huì)沖突頻發(fā)及公共決策過程變得更為透明和開放的大背景下,越來越多的法學(xué)者介入從信訪治理、土地征收到“唱紅打黑”、教育改革等一系列公共政策議題的討論。一個(gè)新的領(lǐng)域——“法律與公共政策”正在中國(guó)悄然誕生。

從表面上看,這似乎是一個(gè)“法學(xué)帝國(guó)主義”現(xiàn)象,是法學(xué)者對(duì)政治學(xué)、公共政策等專業(yè)的“入侵”。但正如歷史上許多侵略事件中所表現(xiàn)出的那樣,“侵略者”在改變其侵略對(duì)象的同時(shí),也往往為其對(duì)象所改變;在這次法學(xué)領(lǐng)域的“擴(kuò)張”中,傳統(tǒng)法學(xué)研究的一些特征——如以司法體制為中心、以合法性分析為基本依托——正在悄悄發(fā)生著改變。在新的領(lǐng)域中,法學(xué)者們扮演的不再是他們所擅長(zhǎng)的權(quán)威規(guī)則的解釋者與適用者的角色,不再是單純的“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”,而是要學(xué)習(xí)像公共決策者那樣去思考,調(diào)和各種相互沖突的價(jià)值目標(biāo),在多元利益格局中尋找最佳的平衡點(diǎn)。在這個(gè)過程中,法學(xué)者不得不克服傳統(tǒng)的法律教義學(xué)所固有的教條主義弱點(diǎn),錘煉出審慎(prudence)的政治美德。

本專題的四篇文章,就是法學(xué)者在這個(gè)新的方向上的嘗試。

陳柏峰文章的主題是堪稱中國(guó)法治事業(yè)之“軟肋”的信訪問題。陳文指出,將上訪解釋為“維權(quán)”的理論模式遮蔽了上訪過程中的一個(gè)重要現(xiàn)象,即相當(dāng)一部分上訪人員的要求并非合理合法。但既有的“維穩(wěn)體制”并不具有細(xì)致區(qū)分“合理”與“無(wú)理”上訪的能力,只能將壓力重新傳導(dǎo)到基層政府;基層政府為了“擺平”事態(tài),不得不作出許多讓步,這導(dǎo)致了“無(wú)理上訪”在體制內(nèi)不斷被重新生產(chǎn)出來?，F(xiàn)有的“維穩(wěn)體制”既不具有共和國(guó)前三十年曾經(jīng)擁有的意識(shí)形態(tài)資源,也不具有西方法治體系以程序規(guī)則同時(shí)“馴化”政府與老百姓的能力。雖然陳柏峰并未給出一套系統(tǒng)的解決方案,但其描述和分析對(duì)于我們理解信訪與法治的關(guān)聯(lián)具有啟發(fā)意義。

張千帆的“考試多元還是地域歧視?中國(guó)大學(xué)招生指標(biāo)制度的合憲性分析”一文則從大學(xué)招生指標(biāo)制度和錄取標(biāo)準(zhǔn)的地方差異出發(fā),分析了高等教育機(jī)會(huì)不平等的社會(huì)后果,認(rèn)定招生指標(biāo)等高等教育領(lǐng)域的地方保護(hù)主義行為違背了憲法平等原則,并建議在統(tǒng)一高考的前提下進(jìn)行高考改革。本文固然主要關(guān)注具體的政策是否合乎已存在的規(guī)范原則,從這點(diǎn)來看,本文接近于傳統(tǒng)的法學(xué)論文。但在論證的過程中,本文對(duì)中國(guó)的高等教育招生政策背后的利益格局、政策制定的過程、政策的后果進(jìn)行了細(xì)致的分析,并為進(jìn)一步改革提出了初步的方向性建議。這表明了作者將規(guī)范分析與目標(biāo)導(dǎo)向的行政過程結(jié)合起來的強(qiáng)烈自覺。

陳若英的文章關(guān)注的是當(dāng)下引起社會(huì)熱切關(guān)注的土地征收問題。文章指出,當(dāng)下關(guān)于政府征地制度的討論和實(shí)踐目前較多集中于賠償標(biāo)準(zhǔn)和地方土地財(cái)政,而沒有注意到第三個(gè)維度:征地制度中存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱,使得各方的理性互動(dòng)變得困難。陳若英建議建立征地信息和基層政府財(cái)政收支信息公開制度,以每個(gè)征地項(xiàng)目而非傳統(tǒng)的以各級(jí)政府為單位進(jìn)行披露。這一方面是為了增加征地實(shí)踐中的理性互動(dòng),另一方面也是為了落實(shí)一系列重要的憲政價(jià)值。

單從主題上看,劉忠的文章像是一篇傳統(tǒng)的刑事訴訟法論文,但其具體行文卻處處透露出其對(duì)刑事政策的關(guān)懷。劉忠的文章試圖揭示刑事訴訟法的細(xì)微調(diào)整與“外在的司法制度、利益結(jié)構(gòu)和政治考量”之間的緊密關(guān)聯(lián)。在他看來,當(dāng)下學(xué)界和實(shí)務(wù)界提出的若干種制度性建議,在現(xiàn)實(shí)中都無(wú)法實(shí)質(zhì)性地提高非法取證被識(shí)別幾率,而是在“政治大敘事、具體偵查技術(shù)無(wú)奈、利益對(duì)立、思想意識(shí)形態(tài)分歧”等因素的影響下陷入僵局。劉忠的結(jié)論看起來是悲觀的,即程序性違法事實(shí)被發(fā)現(xiàn)的低幾率是諸多道德高調(diào)難以改變的冷冰冰的現(xiàn)實(shí),但對(duì)于刑事政策的決策者來說,這一結(jié)論有助于更為現(xiàn)實(shí)有效的制度改進(jìn)。

《中外法學(xué)》將持續(xù)關(guān)注并不斷記錄下“法律與公共政策”領(lǐng)域研究的新動(dòng)向,本專題只是我們的初步嘗試。我們期待有更多的法學(xué)者進(jìn)入這一交叉學(xué)科研究,不僅為中國(guó)當(dāng)下發(fā)展獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策,而且拓展出法學(xué)研究的新天地。