文 / 姚欣

《中華人民共和國著作權法》最早頒布于1990年，由于當時還處于計劃經(jīng)濟時代，這部法律不可避免地帶有計劃經(jīng)濟的烙印。隨著高新技術特別是數(shù)字技術和網(wǎng)絡技術的迅猛發(fā)展和廣泛使用，著作權法律制度遇到了嚴峻挑戰(zhàn)，已經(jīng)有很多地方不能適應時代的發(fā)展。今年7月13日，“《著作權法》第三次修訂啟動會議”在京舉行。作為全球最有影響力的軟件產(chǎn)業(yè)倡導者，商業(yè)軟件聯(lián)盟對此十分關注，這將是軟件行業(yè)遏制新形勢下的盜版現(xiàn)象、加強軟件著作權保護，從而實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的一個契機。

軟件盜版情況不容樂觀

軟件盜版即是指未經(jīng)軟件著作權人許可，擅自對軟件進行復制、傳播或以其他方式超出許可范圍傳播、銷售和使用的行為。目前,各方對軟件盜版率的具體數(shù)值有不同的看法,但都承認一個現(xiàn)實,即中國的軟件盜版情況依然嚴重,給軟件行業(yè)帶來了巨大的損失。據(jù)全球知名的市場研究公司IDC發(fā)布的《2010年全球PC套裝軟件盜版研究》顯示，在中國，因個人電腦安裝盜版軟件，給軟件行業(yè)造成近80億美元的商業(yè)損失。由于軟件使用在各個經(jīng)濟發(fā)展部門中發(fā)揮重要作用，盜版軟件嚴重威脅了經(jīng)濟的良性發(fā)展，造成重大的經(jīng)濟損失。

軟件盜版主要有以下幾種形式：首先是最終用戶盜版，這是最普遍也是最常見的盜版形式。用戶購買一套正版軟件的許可后只是獲得在一臺電腦上使用軟件的權利，但是大部分用戶同時在多臺電腦上安裝使用，該使用行為違反了許可協(xié)議，構成了對軟件著作權的侵權。其次，是硬盤預裝，即電腦廠商或銷售商在出售電腦之前在電腦內(nèi)預裝軟件，如果預裝的軟件沒有獲得授權，也是盜版。第三種即是網(wǎng)絡盜版，網(wǎng)頁上提供的對未經(jīng)合法授權的軟件免費或者有償?shù)南螺d。第四種即是未經(jīng)許可制售的軟件產(chǎn)品，例如最常見的在街上販賣的盜版光盤，這些軟件來源不明，往往會給安裝軟件的電腦帶來很大的安全隱患。

對修法中涉及軟件著作權保護的幾點建議

作為一種鼓勵創(chuàng)新、懲治侵權、保護著作權人合法權益的制度，《著作權法》賦予了著作權人當利益受到侵害時尋求公權力救濟的權利。然而，鑒于我國目前的相關法律規(guī)定和執(zhí)法力度，權利人的著作權無法得到充分保護，而法律的威懾作用,更是如隔靴撓癢。在軟件著作權的保護方面，侵權人的違法成本低、執(zhí)法力量薄弱和權利人的舉證門檻過高，成為橫亙在軟件權利人維權道路上的幾座大山，是造成軟件盜版猖獗的重要原因。下面,筆者就這幾個問題談談自己的一些粗淺看法和建議。

降低權利人舉證門檻，提高處罰力度

針對使用盜版軟件的侵權終端用戶，涉及軟件侵權的通過行政執(zhí)法、民事訴訟途徑的救濟方式雖然“有法可依”，卻由于取證難、舉證難、懲罰性賠償缺位等原因“有法難依”——在現(xiàn)實社會中，往往是權利人維權成本高而侵權人違法成本低，法律缺乏威懾作用使得侵權人更加有恃無恐。

首先，取證難是起訴企業(yè)用戶使用盜版軟件的案件較少、多數(shù)軟件權利人得不到有效救濟的直接原因?！吨鳈嘈姓幜P實施辦法》規(guī)定，執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中，發(fā)現(xiàn)違法行為正在實施，情況緊急來不及立案的，可以采取相應措施。但由于侵權軟件極易刪除、盜版介質(zhì)容易銷毀，短時間內(nèi)可以完全刪除，為調(diào)查取證帶來了很大的困難。行政執(zhí)法部門在進行軟件著作權侵權案件的取證時經(jīng)常遭遇侵權人的暴力抗法，侵權人往往強行將執(zhí)法人員拒之門外，拖延時間以刪除和銷毀盜版軟件，執(zhí)法人員限于力量薄弱無法采取強制措施。即使有能力制止，由于在接觸和檢查電腦前無法“發(fā)現(xiàn)違法行為正在實施”，也難以采取措施。

其次，各地方法院對初步證據(jù)的要求、門檻各不相同。多數(shù)情況下，由于取證受到制約，軟件權利人請求法院啟動相應的司法訴訟程序很困難。當然，也有部分法院基于知識產(chǎn)權的特殊性，只要求權利人提交初步的證據(jù)，法院就可以啟動證據(jù)保全措施替權利人保全證據(jù)。這其中不乏一些值得借鑒的案例。今年初，深圳市旺鑫精密工業(yè)有限公司，涉嫌大規(guī)模使用商業(yè)軟件聯(lián)盟成員公司的盜版軟件。接到權利人關于證據(jù)保全的申請之后，廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院依法對被告的處所依法進行了檢查，并對被告辦公室內(nèi)的計算機和其他設備上的盜版軟件進行了證據(jù)保全，有效固定了證據(jù)，為權利人的訴訟打下了堅實的基礎。

取證難是起訴企業(yè)用戶使用盜版軟件的案件較少、多數(shù)軟件權利人得不到有效救濟的直接原因。建議降低軟件權利人的舉證門檻；對那些主觀惡意明顯、持續(xù)侵權時間較長的侵權人，法院應當酌情提高損害賠償數(shù)額，以增加法律威懾力。

第三，懲罰性賠償缺位也是導致部分企業(yè)逃避法律責任及限制我國軟件著作權保護水平的重要原因之一。根據(jù)現(xiàn)行《著作權法》的規(guī)定，如果權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?，F(xiàn)實中，由于法律規(guī)定的賠償金額與軟件開發(fā)中實際投入的人力物力不成正比，對大部分使用盜版軟件的企業(yè)來說，賠償金額低于購買正版軟件的支出，企業(yè)出于利益考慮選擇繼續(xù)使用盜版軟件，屢教不改造成惡性循環(huán)。根據(jù)媒體報道，2009年，涉案金額近億元的中國軟件著作權侵權第一案— —北京鑫三汛公司侵犯北京弘歷通公司軟件著作權的案件在社會引起較大反響。法院最終判定，鑫三汛公司開發(fā)的“布道者”軟件侵犯了弘歷通公司擁有著作權的“弘歷V5.0”軟件，要求鑫三汛在《中國證券報》上公開道歉，并賠償原告四萬五千元人民幣。而事實上，此次被告給原告帶來的直接經(jīng)濟損失已達數(shù)百萬元，間接損失數(shù)千萬，鑫三汛通過盜版獲得非法收益逾億元。

對于通過行政執(zhí)法途徑、制止軟件侵權的救濟方式所存在的上述困境，商業(yè)軟件聯(lián)盟建議將《著作權行政處罰實施辦法》調(diào)整為“執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中，當事人不得阻撓、拖延執(zhí)法人員立即進入現(xiàn)場和檢查證據(jù)”，對于采取措施的前提條件修改為“執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)違法行為正在實施或可能正在實施，情況緊急來不及立案的”。同時，對于民事救濟的途徑，應降低軟件權利人的舉證門檻， 并對那些主觀惡意明顯、持續(xù)侵權時間較長的侵權人，法院應當酌情提高損害賠償數(shù)額，以增加法律威懾力。

明確侵犯軟件著作權的刑事責任，增加法律的威懾作用

《中華人民共和國刑法》第二百一十七條、第二百一十八條和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條均規(guī)定構成侵犯著作權犯需“以營利為目的”。2011年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條第四款規(guī)定“其他利用他人作品牟利的情形”。

軟件盜版存在著多種形式，其中盜版情況最猖獗、給軟件廠商帶來損失最大的當屬最終用戶商業(yè)使用盜版軟件和硬件銷售渠道預裝盜版軟件。在商業(yè)使用盜版軟件的情況下，企業(yè)通過使用盜版軟件節(jié)約了成本，從而增加了利潤；在個人電腦銷售的過程中，銷售商為了推銷自己的產(chǎn)品，主動或被動為買家安裝盜版軟件，其目的也是為了牟利。這兩種情形都應該屬于“其他利用他人作品牟利的情形”。然而，在司法實踐中，我們至今還未看到一例有關的刑事案例。根本原因在于，法律規(guī)定比較模糊，各級法院在遇到上述兩種情況時有顧慮。

在司法救濟中，刑事制裁向來都是打擊知識產(chǎn)權侵權與犯罪、震懾違法行為最有效的手段之一。國際條約中《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》(Trips)和很多國家（地區(qū)）的刑事法律或《著作權法》都明確規(guī)定了侵犯著作權依法構成犯罪,并對侵權人的刑事責任進行了非常嚴格的規(guī)定。美國1997年頒布的《反電子盜竊法》就是一部直接適用于數(shù)字技術環(huán)境下的版權刑事處罰法，其目的是加大侵犯版權的刑事責任的處罰力度。該法并沒有要求犯罪人“出于商業(yè)利益或者個人經(jīng)濟利益目的”，只要求其“故意”侵犯他人版權,即構成刑事犯罪；而且在起刑點上，規(guī)定特定時間內(nèi)非法復制、發(fā)行十份以上復制品即構成刑事犯罪。我國臺灣地區(qū)的侵犯著作權犯罪甚至沒有規(guī)定具體數(shù)量限制，只要行為人主觀上有侵犯著作權的犯罪故意，客觀上有侵犯著作權的犯罪行為即可構成刑事責任，并無其他特別的限制。另外，有效懲治侵犯著作權行為，也離不開嚴格的刑事執(zhí)法。在香港，作為知識產(chǎn)權的執(zhí)法部門，每年香港海關版權及商標調(diào)查科抓獲的侵犯知識產(chǎn)權的犯罪嫌疑人中平均有900到1000人被起訴。在這些案件中，每年都有數(shù)十起是針對公司商業(yè)使用盜版軟件提出的刑事起訴，多家公司的企業(yè)管理人員因公司商業(yè)使用盜版軟件而受到刑事處罰，包括罰款和社會服務令。

我們應該借鑒其他國家和地區(qū)在刑事打擊盜版軟件侵權方面的成功經(jīng)驗，形成對知識產(chǎn)權犯罪的高壓態(tài)勢，加強著作權的保護力度，與知識產(chǎn)權保護的國際化趨勢相協(xié)調(diào)。具體而言，應該明確，最終用戶商業(yè)使用盜版軟件和硬件銷售渠道預裝盜版軟件等行為，如果嚴重影響市場秩序和經(jīng)濟發(fā)展，犯罪數(shù)額巨大、情節(jié)特別嚴重、給軟件權利人造成重大損失的，侵犯軟件著作權的單位和個人應該承擔刑事責任，真正起到法律的警示和震懾作用。

加強行政執(zhí)法力量，遏制侵權泛濫

在著作權保護中，司法與行政并行的雙軌制對加強著作權保護工作起到了有力的推動，其中行政執(zhí)法程序具有更加靈活和快捷的優(yōu)勢。然而行政執(zhí)法力量薄弱的問題普遍存在，機構不健全、執(zhí)法人員匱乏是困擾目前行政執(zhí)法的主要問題。此外，軟件著作權侵權案件的執(zhí)法需要一定的專業(yè)知識，這就對執(zhí)法隊伍提出了更高的要求。

根據(jù)國務院的文件顯示，國家新聞出版總署（國家版權局）共設12個內(nèi)設機構，人員編制196名。國家版權局是國務院著作權行政管理部門，主管全國的著作權管理工作。然而實際上，由于是一個機構兩塊牌子，真正行使著作權行政管理職能的主要是其12個內(nèi)設機構中的版權管理司，其人員編制的匱乏可見一斑。另外，我國基層版權執(zhí)法也一直存在著機構不健全、隊伍不落實和“高位截癱”——地市以下基本無版權機構，基層執(zhí)法缺失的狀況。以某直轄市的版權局為例，全市只有一家市級版權局，下轄各區(qū)、縣均無分局。在該市版權局中，具有行政執(zhí)法資質(zhì)的人員只有屈指可數(shù)的幾名，而且這種狀況在全國其他省市中并不少見。以北京為例，北京市新聞出版局行政編制53名，對比其他執(zhí)法機關，北京市工商行政管理局部門行政編制達5298名；對比其他地區(qū)，香港海關版權及商標調(diào)查科擁有執(zhí)法人員約250人，此外150人的海關特遣隊亦參與打擊侵犯知識產(chǎn)權的不法行為，香港海關知識產(chǎn)權執(zhí)法人員總數(shù)將近400人，香港知識產(chǎn)權執(zhí)法能夠處于世界領先地位，其龐大的知識產(chǎn)權執(zhí)法隊伍功不可沒。而目前我國版權執(zhí)法力量較為薄弱，在打擊軟件侵權案件時也就難免力不從心。

鑒于此，我們建議在國家大力激勵創(chuàng)新、保護知識產(chǎn)權的政策環(huán)境下，以法律的形式明確——建立專門的、專業(yè)的版權執(zhí)法隊伍，加大處罰力度以阻遏侵權泛濫，維護權利人和社會公共的雙重利益。

綜上所述，軟件開發(fā)者的創(chuàng)新動力、軟件權利人的合法權益、軟件產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，以及正常的市場競爭秩序，都依賴于完善的法律法規(guī)和嚴格的執(zhí)法。面對目前軟件著作權保護的困境，在第三次修改《著作權法》之際，我們希望立法部門能夠使新法適應時代發(fā)展，有效保護權利人和軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，通過完善和有效的知識產(chǎn)權保護，使軟件產(chǎn)業(yè)向更加健康的方向發(fā)展，把產(chǎn)業(yè)做的越來越大。