陳杭平

西方法諺有謂“法官不回答事實問題”(ad quaestionem facti non respondent judices)而“陪審團不回答法律問題”(ad quaestionem juris non respondent juratores),揭示了“事實問題 /法律問題”是劃分法官和陪審團權限的依據與基礎。我國不實行陪審團審理,法官既負責認定事實,也負責適用法律,似乎沒有區(qū)分“事實問題”與“法律問題”的必要。這是一種誤解。筆者認為,在我國研究這一區(qū)分,至少存在以下幾項重要意義:

首先,根據辯論原則的內涵,判斷請求妥當與否所需的事實及證據之收集、提出權能和責任賦予當事人,也即由當事人負責主張“主要事實”并收集、提出證據加以證明,雙方當事人圍繞事實達成的一致意見對法院形成拘束力。而法律的檢索和適用不受當事人的控制,屬于法院職權的范疇。侵權案件中原告未特別主張被告行為構成“過失”,法院能否以其未妥當履行“主張(事實的)責任”而判其敗訴?交通事故案件中雙方當事人一致主張原告未喝醉,但相關證據顯示原告體內酒精含量嚴重超標,法官能否依據經驗法則推定案發(fā)時原告處于醉酒狀態(tài)?答案取決于“過失”、經驗法則屬于“事實問題”還是“法律問題”。其次,鑒定結論是對涉及專門知識、技術的事實問題作出分析、鑒別和判斷,不能涵蓋法律問題。某個音像制品是否構成“淫穢物品”,可否交由公安機關的刑事技術部門進行鑒定?醫(yī)療事故責任分級應由鑒定機構直接認定,還是由法院在評價證據、斟酌案情的基礎上作出?不對這些事項的屬性作出認定,就不能界定鑒定事項的范圍,也不能劃分相關部門的權限。最后但也最重要的是,法學界和實務界幾乎一致主張設立專門審理“法律問題”的法律審,通過制定判例或“指導性案例”的方法統(tǒng)一司法。哪些問題屬于“法律問題”的范疇從而可以上訴至法律審法院?法律審法院依據什么標準裁量選擇案件進行審理?對哪些問題的裁判可以超越個案界限,供本院及下級法院在類似案件中參照適用?對先前判決中哪些事項的違反構成“同案不同判”?諸如此類問題的解答均有賴于對“事實問題”與“法律問題”的甄別。

即便如此,我們仍應充分意識到探討這一理論問題的困難程度。不僅我國法學研究幾乎從未深入研究過這一領域,〔1〕在筆者有限的閱讀范圍內,以下幾篇文獻對該主題展開了一定的分析。傅郁林:“審級制度的建構原理——從民事程序視角的比較分析”,《中國社會科學》2000年第 4期;傅郁林:“論最高法院的職能”,《中外法學》2003年第 5期;張衛(wèi)平:“民事訴訟法律審的功能及構造”,《法學研究》2005年第 5期。大陸法系法治發(fā)達國家如德國、日本似乎也未形成清晰可用的區(qū)分標準?！?〕參見傅郁林:“審級制度的建構原理——從民事程序視角的比較分析”,同上注。即使在整個司法制度 (橫向的法官 -陪審團、縱向的初審法院/行政機關 -上訴法院)都建立在這組區(qū)分基礎之上的英美法系國家里,法律家對此的抱怨牢騷之聲也不絕于耳。如有法官在判決書中感慨道,沒有規(guī)則或原則可以“無差錯地將事實認定與法律結論區(qū)別開”?！?〕Pullm an-Standard v.Sw int,456 U.S.288(1982).有學者甚至不無夸張地說:“(‘法律’和‘事實’)它們能容納任何我們想賦予它們的意義?！艹晒Φ囟x它們的人將成為全民公敵(public enemy)?！薄?〕Henry P.Monaghan,Constitutional Fact Review,85Colum bia Law Review223(1985).

這些現(xiàn)象提醒我們,“事實問題”與“法律問題”的區(qū)分雖是法學研究不容回避的課題,但也是一個絕難的題目。有鑒于此,筆者將對該課題作相對全面 (但未必精深)的闡述,并嘗試從不同的進路探討區(qū)分的可能性。本文第一部分先概述“事實問題”、“法律問題”的基本涵義,界定討論對象的范圍,并揭示二者之間存在交織糅合的區(qū)域,即“法律適用”或“混合問題”。關于區(qū)分的知識理論皆由此生而用于此。第二部分著重討論能否從分析的或文義的(literal)進路對二者加以區(qū)分。這一部分旨在說明,由于訴訟中“事實”與“法律”并不存在本體論(ontology)或認識論(epistemology)的根本區(qū)別,難以通過定義直接甄別“事實問題”或“法律問題”。訴諸功能性、實用性或策略性的進路,在此意義上就在所難免。因此,第三部分考察了兩大法系如何從實用主義的立場區(qū)分“事實問題”與“法律問題”。司法的知識、技術源自司法的實踐生活,在“一切歷史都是當代史”這一意義上,又植根于司法的歷史傳統(tǒng)。英美法系與大陸法系有彼此獨立的法律演進路徑,形成了風格迥異的法律體系和思維邏輯,也使得對待該區(qū)分的態(tài)度上彼此殊途。而在更深層次上,又實現(xiàn)了殊途同歸。第四部分在總結兩大法系對此課題之異同的基礎上,指出我國應如何區(qū)分“事實問題”與“法律問題”。

一、何為“事實問題”與“法律問題”

裁判案件時,認定事實和適用法律是兩項核心任務。相應的,裁判者應對事實問題和法律問題作出解答,從而獲得裁判結論。

所謂“事實問題”,是指探尋本案發(fā)生過或將要發(fā)生的行為、事件、行為人的主觀意愿或其他心理狀態(tài)時所產生的問題。例如,“行為人有無醉酒駕車”,“被告作出了怎樣的意思表示”。在英美法的理論框架里,事實問題(question of facts)分為“證據事實”(evidentiary facts)問題和“結論事實”(ultimate facts)問題兩種類型。證據事實即原初事實,或者說可以直接用感官感知的事實;結論事實則從證據中演繹得出,在適用陪審團裁判的場合由陪審團在商議后決定,以此構成法律適用的基礎。與英美法系側重從程序先后順序的角度劃分事實類型不同,大陸法系學說更注重“事實”與實體法規(guī)定 (“要件事實”)、辯論主義 (尤其是主張責任、自認)的勾連,將其劃分為“主要事實”與“間接事實”(及輔助事實)?！?〕“主要事實”是指在判斷出現(xiàn)權利發(fā)生、變更或消滅之法律效果中直接且必要的事實,與作為法條構成要件被列舉的事實(即要件事實)相對應,并作為辯論主義的適用對象。“間接事實”是指借助經驗法則及邏輯法則的作用在推定主要事實過程中發(fā)揮作用的事實。此外還有用于明確證據能力或證明力的事實即“輔助事實”。參見(日)高橋宏志:《民事訴訟法:制度與理論的深層分析》,林劍鋒譯,法律出版社 2004年版,頁340。相應的,事實問題也分為對主要事實和其他事實的認定問題。兩大法系對事實的分類有所區(qū)別,但在共通的意義上,“事實”構成證明的對象,對“事實問題”的探知可歸納為當事人提交證據并展示證據內容,事實裁判者予以斟酌認定,形成法律適用之前提的過程。

所謂“法律問題”,指的是對已認定的事實,按照法律規(guī)范應如何作出評價的問題。例如,“行為人所作意思表示是否構成要約”,“原告知假買假是否屬于消費者”。假設意思表示的內容已通過證據予以證明,“知假買假”的事實也已確定,則這幾個問題的解答主要取決于對作為法律規(guī)范的“要約”、“消費者”的解釋?！胺蓡栴}”包含了法律解釋及適用兩部分內容。當然,如果“法律”形態(tài)以及發(fā)現(xiàn)適用法律的方法不同,〔6〕之所以不按照法系而依照法律的形態(tài)進行劃分,是因為英美法系中制定法的比重越來越大,法律概念的解釋問題極為常見,而大陸法系多數(shù)國家中判例的作用日益重要,也產生了如何適用判例的問題。“法律問題”的具體內涵也有所不同。判例法規(guī)則(即“判決理由”,ratio decidendi)隱含于上訴法院所作并予以公開的判決書里。由于上訴法官不可能像立法者那樣字斟句酌、謹小慎微地表述本判決“發(fā)現(xiàn)”或適用的規(guī)則,“判決理由”總是借助案件事實細節(jié)而得以呈現(xiàn),并常常很難與不具有拘束力的“附帶意見”(obiter dictum)相區(qū)別,因此識別判例法規(guī)則本身就構成一個難題。判例法通過類推適用,也即從先例中提煉出的規(guī)則只適用于“必要事實”(material facts)相似的案件。對先例與本案事實的比較,構成了判例法適用的核心內容。與此相對,制定法通過立法程序創(chuàng)立,形成簡明扼要的文本,均使用抽象概念加以表述。由于抽象的法律條文與具體的案件事實之間總存在落差,二者往往不能形成直接對接,適用制定法就需要對法條進行解釋,從中萃取更為具體的法律規(guī)范,并通過涵攝將案件事實歸屬于法律規(guī)范的構成要件之下。

純粹的“事實問題”獨立于法律而存在,其產生、解決均無需法律的介入;純粹的“法律問題”也只需通過法律規(guī)范的解釋、識別或選擇予以解答,跟案件事實無涉。但是,“法律向下滋生進事實的根部,而事實持續(xù)不斷地向上延伸進法律”,〔7〕Dichinson,Administrative Justice and the Supremacy of Law(1927)55.轉引自 Ray A.Brown,Fact and Law in Judicial Review,56Harvard Law Review904(1943)。當事實因素與法律因素不斷趨近并逐漸交織融合,就產生了區(qū)別或定性的難題。例如,“行為人主觀上是否有過失”問題的解答,一方面需要從證據中推論或“建構”行為人的主觀意愿,另一方面又需要準確闡釋法律針對該情形規(guī)定的“過失”標準 (如“合理注意”標準)。前者是一個事實認定問題,后者涉及法律含義的解釋,又是一個“法律問題”。更為復雜的是,這兩個方面就像一枚硬幣的兩面,在裁判心理過程中融為一體,難以從時間上劃分先后?；蛘哒f,認定事實本身隱含著對該事實作出法律評價。對諸如此類既與事實相互牽連 (fact-sensitive)又與法律解釋不可分割的裁判問題,英美法系理論稱為“混合問題”(mixed question of fact and law),因其主要產生于將法律適用于事實的情形中,故又稱為“法律適用”(law application)?！?〕為了將其與一般意義上的法律解釋適用區(qū)分開,下文均用引號予以標明。這類問題相當普遍,一般出現(xiàn)在法律概念極為抽象模糊因而不得不訴諸事實細節(jié)才能確定其能否適用的場合,例如涉及“淫穢物品”、“正當理由”、“合理期間”的認定等等。如果將“事實問題”與“法律問題”比作一條橫軸的兩端,關于區(qū)分它們的知識理論均產生并應用于這類交匯的中間區(qū)域。

二、區(qū)分“事實問題”與“法律問題”:分析的進路

所謂分析的進路,是指通過闡明概念內涵的方式對二者加以區(qū)分。采用這種進路,即在追問:“什么樣的問題是‘事實問題’?”或者,“‘法律問題’是什么?”顧名思義,“事實問題”是關于案件事實的認定問題,相應的,“法律問題”是關于法律規(guī)則的確定、解釋及適用問題。對這兩個概念的闡釋,取決于對“事實”與“法律”的理解。如果訴訟中“事實”與“法律”存在質的差異,則關于它們的裁判問題就能夠通過定性予以甄別。

“事實”是指由“什么時間、什么地點、誰、發(fā)生了什么”等要素構成的特定事件或情狀。在最大公約意義上,“法律”是指具有普遍效力的規(guī)范體系。兩個概念相對照,顯示出事實與法律的兩大區(qū)別:其一,事實是實然的或者說客觀存在的,法律是應然的,由人類創(chuàng)制并賦予其規(guī)范性內涵的;其二,事實是特殊的、個別的,就像“世上沒有兩片相同的葉子”、“人不能兩次踏進同一條河流”等格言所言,不能復制或重現(xiàn),而法律具有普遍性和涵蓋性,能適用于不同的具體情形。由此看來,以實然/應然 (客觀/主觀)、特殊/普遍為劃分標準,就能確定事實與法律的各自邊界。但是,特殊與普遍是相對的概念,并沒有明確的界限。一種特殊現(xiàn)象在另一個情境下相當普遍,這種情況在生活中并不罕見。而實然與應然、客觀與主觀的二分法在區(qū)分訴訟中的事實與法律時往往難以適用。

在現(xiàn)代訴訟制度下,“事實”主要源自當事人的主張。拉倫茨說:“事件必須被陳述出來,并予以整理。在無限多姿多彩,始終變動不居的事件之流中,為了形成作為陳述的案件事實,總是要先作選擇,選擇之時,判斷者已經考量到個別事實在法律上的重要性。”〔9〕(德)卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,臺灣五南圖書出版公司 1996年版,頁 181。換言之,訴訟中呈現(xiàn)的待證事實已非過往發(fā)生的原初事實,而是經過了當事人篩選裁剪,并由語言加以表述的事實圖景。篩選以預適用的法律為參考系,陳述則取決于當事人的主觀意愿,因此作為裁判對象的事實更像是一種關于案件事實的“文本”。雖然文本與原初事實之間存在顯著差異,但在訴訟程序中這種差異被最小化了?！?0〕Scheppele,Facing Facts in Legal Interpretation,30Representations44(1990).待證事實自始滲入了當事人的主觀因素,因此很難將其歸入客觀的范疇。而裁判者認定事實,不僅不會超越當事人所主張的事實范圍而追求所謂的“客觀真實”,反而受到嚴格的證據法規(guī)則的束縛。比如傳聞證據規(guī)則、舉證時限、證人免于作證的特權等等,均是為了防止裁判者的恣意妄斷,〔11〕歷史地看,十九世紀英美法系證據法的發(fā)展是法院對陪審團“馴化”,限制其恣意妄為的成果。參見 Stephen C.Yeazell,TheMisunderstood Consequences ofModern Civil Process,W isconsin Law Review(1994)。追求訴訟效率,或維護其他更高價值的社會利益而在某種程度上犧牲了對真實 (truth)的發(fā)現(xiàn)。因此法院認定的事實在某種意義上還是通過法律規(guī)則“塑造”出來的。

而在另一端,法律顯然是人類主觀創(chuàng)造的產物,但這一特征無礙其作為一種事實性的存在。法律隱藏于文本的字里行間,但大多數(shù)具有確定的含義并可被直接引用,是一種超越于個人認知的共識性存在。如果某個行為或事件符合法律預規(guī)范的類型,通常將產生可預見的后果,不會因人而異或以人的意志為轉移。法律的事實性或實在性(reality)固然有別于物質性存在,但作為一套共享的具有規(guī)范價值及其意義的體系,仍然脫離了依賴于個體認知的主觀性而進入“主體間性”(inter-subject)的領域。當然,有人認為法律與歷史事實仍有本體論上的區(qū)別。從理論上說,歷史事實不管是否有人認識到,答案始終是二選一:真或者偽。而法律的事實性并不是二價的(bivalent),除了存在或不存在,基于現(xiàn)有信息或證據還可能出現(xiàn)第三種情況即不確定的 (indeter minate),〔12〕Fonald J.Allen andMichael S.Pardo,TheMyth of theLaw-factDistinction,97Northwestern University Law Review1794(2002).也即不能確定或識別某項法律規(guī)則是否存在。如同文學作品一樣,有些法律可以通過解釋得以澄清,但有的因為解釋對象本身存在空隙、矛盾或模糊而沒有確切答案?！?3〕波斯納舉了莎士比亞戲劇《麥克白》中“麥克白夫婦有沒有孩子”作例子。(美)波斯納:《法理學問題》,中國政法大學出版社 2002年版,頁 251。他對法律解釋與文學解釋區(qū)別的說明無疑是正確的。人們可以忽略文學作品中難以回答的問題,但法官不能回避法律解釋的“黑洞”。同注,頁 254。但是,訴訟中的事實也并非都涉及自然事物,相當多的案件(比如合同糾紛、遺囑繼承糾紛、著作權侵權糾紛)同樣需要通過解釋文本來“發(fā)現(xiàn)”事實。這種通過闡釋的方式重構過往事實的活動與法律解釋并不存在根本性的區(qū)別。因此,如同事實在某些時候出現(xiàn)不確定不影響它的實在性,法律在某些情況下難以確定也不影響它在其他時候是確實存在的?！?4〕Allen and Pardo,supra note 12,p.1796.

事實與法律不存在本體論上的根本區(qū)別,那么是否具有認識論上的顯著不同呢?現(xiàn)代認識論的一個主要關注點是創(chuàng)造真實信念或知識的特定的認識實踐 (epistemic practice)是否可靠。認識實踐包括證據收集和推理。每個裁決只能置于產生它的情景下來衡量,考慮各種對裁決形成的限制?！罢J識的負責性”(epistemic responsibility)考慮的是行動者 (agent)可獲得的證據及根據證據進行最佳推理的程度?！罢J識的負責的”行動無疑就是在現(xiàn)實條件的制約下盡可能全面地收集證據,并進行最佳推理的認識實踐。〔15〕Allen and Pardo,supra note 12,pp.1797-1798.法律規(guī)則的確定適用與事實認定一樣需要從“證據”中進行推理,區(qū)別只不過是推理運用的材料是法條、判例等法律“證據”,還是事證。在這點上二者都屬于認識實踐,并都要求作出“認識的負責的”決策。

當然,認識實踐過程的差異仍有可能構成一種有效的區(qū)分事實/法律的方法。美國學者哈澤德認為:

法院解決事實問題需要通過司法之外 (extrajudicial)的資源作媒介進行,比如證人提供的證言。對外部資源的依賴導致在法院認定的事實與實際發(fā)生的事實之間可能產生出入。與此相對,法院解決法律議題是從法院擁有直接知識的素材中建構一種語言的公式化。這些素材包括相關法律的文件性淵源,例如判例、法條?！?6〕Geoffrey C.Harzard,Jr.,Preclusion as to IssuesofLaw:the Legal System’s Interest.70Iowa Law Review88(1984).

法官通過“直接的司法認知”確定可適用的法律,即所謂“法官知法”,而認定事實以外界提供的證據材料作媒介,所以會與真實之間有所出入。換言之,應由當事人舉證加以證明,但未必能正確認定的,是事實;而可以通過法官的直接認知予以評價或確定的,是法律。由此似乎能從認識論上劃分法律和事實。但問題是,“直接的司法認知”或“法官知法”意味著法官對法律素材擁有統(tǒng)一的、理性的和直接的認識,怎么會對同一法律問題出現(xiàn)“不同判”呢?哈澤德解釋道,不同法官的世界觀并不相同,因此他們經常無法在法律結論上達成一致?！?7〕Ibid.這番辯解是蒼白的,難以消除上述質疑,因此該觀點很難成立。之所以出現(xiàn)“同案不同判”,根本原因在于法官均從法律“證據”中進行推理,而推理過程滲入了法官個體化的知識結構、價值判斷或世界觀,由此出現(xiàn)結論的出入。不僅如此,法律材料與事證一樣可能彼此間存在沖突,或者對同樣的法條或判例可能有截然相反的解釋,而法官也和獲得法律材料一樣直接接觸事證并加以認定(“直接原則”)。因此法官確定法律與認定事實時一樣直接接觸相關“證據”,并從“證據”中通過推理建構出一種語言的公式化?！?8〕Allen and Pardo,supra note 12,p.1799.法律推理與一般的事實推理所運用的推理法則及邏輯也沒有本質上的區(qū)別。因此,從認識論角度很難清晰地界分事實與法律。

由此看來,由于訴訟中的事實與法律彼此牽連、相互趨同,難以通過定義分析的進路尋找到區(qū)分“事實問題”與“法律問題”的統(tǒng)一根據。該如何對二者加以區(qū)分?分析的、文義的方法遇阻,恐怕只能退而求其次,訴諸功能性的或實用主義的進路。英美法系的共識認為,法律/事實的區(qū)分不是一個邏輯問題,而是一種由歷史塑造而成的并植根于實踐傳統(tǒng)的制度沿襲?！?9〕Scheppele,supra note 10,p.43.換言之,英美法系關于“法律”、“事實”及其區(qū)別的司法知識并非邏輯、理性思維的產物,而是長期司法實踐逐漸積累而成的歷史成果。如果實踐傳統(tǒng)已成功地將裁判對象定義成“法律”或“事實”,就不會引起爭議,但如果司法實踐尚未一以貫之地將某些裁判對象標上“法律”或“事實”的標簽,就產生了對其定性或歸類的疑問。如果傳統(tǒng)曖昧模糊,為了解決當下的審判問題,只能結合司法的權力結構進行實用主義的思考:應當由誰裁判該問題?由此產生的區(qū)分與其說是分析性的,不如說是分配性的,即法官還是陪審團、初審法院還是上訴法院、法院還是鑒定機構或行政機關應該或者更適合解答該裁判問題。這對我們深入理解事實問題與法律問題的區(qū)分頗有啟發(fā)。

三、區(qū)分“事實問題”與“法律問題”:實用主義的進路

所謂實用主義的進路,即從實踐效果尋求二者的區(qū)分依據。采用這種進路,是在追問:“為什么要將某個裁判問題當作‘事實問題’?”或者,“把一個裁判問題視為‘法律問題’有何后果?”當概念分析不能引申出區(qū)分的標準,裁判者為了履行司法任務,往往會情不自禁地訴諸實用主義的進路。當然,這并不意味著分析的進路徹底失去意義,也不意味著法官可以“為達目的不擇手段”——任意地對裁判事項貼標簽。因為法官需要闡釋裁判的理由,概念分析或文義解釋有助于提高結論的可接受性,而且分析框架也使得法官的實用主義思考“有跡可循”,抑制個人專斷?！?0〕參見 Timothy Endicott,Questions ofLaw,114Law Quarterly Review14-17(1998).法律的“詞”以法律的“物”為生長的土壤和生存的依托。圍繞相關司法制度的運作,英美法系和大陸法系均已積累了豐富的經驗性、實用性的區(qū)分標準。下文嘗試進行盡可能全面的歸納、梳理和闡述。

(一)英美法系

英美法系司法制度至少在三個方面依靠區(qū)分“事實問題”與“法律問題”而得以運作。其一,陪審團審判中陪審團與法官之裁判事項的分配,即陪審團裁決事實問題而法官判斷法律問題;其二,法院與行政機關權限的劃分,即法院對行政行為的司法審查,通常僅限于法律問題,而不得重新審理行政機關的事實認定;〔21〕為了節(jié)省司法資源,也為了與各審級法院的司法功能相吻合,通常直接由上訴法院 (法律審法院)進行司法審查。其三,上訴法院與初審法院司法權的配置,即將事實決定權交由初審法院而將法律問題的終審權劃歸上訴法院。經由陪審團審判、司法審查及上訴復審三項制度的長期實踐及其分析,英美法系已發(fā)展出一套精致的、可操作的、盡管仍充滿爭議的區(qū)分標準。雖然這幾項制度的實踐及相關理論均深刻地嵌入英美法系獨特的法律傳統(tǒng)之中,但并不妨礙我們從中剝離出一般性的或者說超越于法系個性的區(qū)分因素。例如陪審團審判可謂支撐普通法生長的基石之一,〔22〕當然,目前陪審團審判的風光已不再。如英國民事案件幾乎不實行陪審團審判,美國也僅占全部訴訟的 1%左右(絕大部分案件通過審前和解、撤訴、即決判決等方式處理掉了,真正進入庭審的只占總數(shù)的2%,其中一半左右適用陪審團審判)。關于美國的情況,參見 Stephen N.Subrin&Margaret Y.K.Woo,Litigation in Am erican:Civil Procedure in Context,Aspen Publishers,Inc.2006,p.240。因此對于模棱兩可的“法律適用”,英美等國家傾向于將其當作事實問題交由陪審團裁決?！?3〕如在Byrd v.B lue Ridge Rural Elec..Coop.,Inc.,356 U.S.525-532,537-538(1958)一案中,美國最高法院在談及第七修正案的影響力時指出,聯(lián)邦政策傾向于將有爭議的“事實問題”交給陪審團裁斷。有些人主張“法律適用”的裁判權應歸屬陪審團。參見 Stephen A.Weiner,The Civil Jury Trial and the Law-FactDistinction,54California Law Review1875-1876(1966)。如果摒除這種司法傳統(tǒng)所形成的政策偏好的影響,仍能從英美法系的先例判決及學術文獻中歸納出若干區(qū)分“事實問題”與“法律問題”的實用性標準:

1.不同裁判者之間司法能力的比較

不同裁判者對于不同的裁判問題所擁有的知識經驗不盡相同。在陪審團審判中,相對于作為法律專家的法官,陪審團作為

社區(qū)中的十二個普通人,包括受過良好教育的和沒怎么受過教育的,善于學習的和只相信親眼所見、親耳所聞的,商人、技工、農民、勞工;他們齊聚一堂,相互磋商,將各自的生活經驗應用于案件事實,得出一個統(tǒng)一的結論?！僭O十二個人擁有的有關日常生活的知識要多于一個人,那么他們從確定的事實中能得出比一個法官更明智和可靠的結論。〔24〕Sioux City&Pac.R.R.v.Stout,84 U.S.(17Wall.)663,664(1873).轉引自Weiner,supra note 23,pp.1880-81。

在司法審查中,法院并不傳喚證人到庭作證,對案情的了解肯定不及行政機關來得深刻準確。在上訴復審中,上訴法院受法官時間精力所限,也不再直接聽審證人證言。在事實認定主要依賴于言辭化證據的司法制度下,法院與行政機關、上訴法院與初審法院之間關于案件事實存在明顯的信息不對稱。申言之,行政機關相比于法院、初審法院相比于上訴法院更具有發(fā)現(xiàn)事實真相的能力。

在比較的意義上,如果將陪審團、行政機關、初審法院歸為一個類型,用追求實質理性的事實發(fā)現(xiàn)者來形容,那么用以描述法官、法院 (也是上訴法院)、上訴法院的共性的,就是追求形式理性的法律適用者。這為區(qū)分“混合問題”從而劃分司法權限提供了基本的判斷標準。例如,如果判斷行為人有無“過失”主要依賴于日常經驗和社區(qū)共識,并從事證中進行推論,而非對“過失”規(guī)范內涵的解釋,就屬于事實問題。當然,如果“過失”的判斷牽涉行業(yè)或職業(yè)的共識而非生活經歷積累的經驗,則要看誰更熟悉這種具有特定性的知識。比如在“律師失職”案件中律師有無盡到職業(yè)倫理規(guī)范所要求的職能或注意義務,對普通人而言可能像是“法律人的行話”(lawyers’talk),但對法官而言通常并不困難,就可以視作法律問題。出于同一邏輯,丹寧勛爵主張以“訓練有素的法律人”作為甄別事實問題與法律問題的標準。具體而言,如果只有訓練有素的法律人才能正確解答的問題 (如文件的解釋、法律難以從中剝離的問題),就是法律問題?！?5〕對該觀點的闡述及異議,參見 Endicott,supra note 20,p.7。另外,如果事實問題涉及的是對書面證據的推論認定,則不同裁判者之間的審判經驗未必會有結構性的差異,因此美國法院曾一度將此類事實問題與基于證言可靠性的事實認定區(qū)分開來,對前者予以重新審理?！?6〕但在Anderson v.City of B essem erCity,470 U.S.573,573-574(1985)案及 1985年聯(lián)邦民事程序規(guī)則第 52(a)修改之后,對初審的事實認定均適用極為嚴格的“明顯錯誤”審查標準。參見 Kathleen L.Coles,M ixed Up Questions of Fact and Law:Illinois Standards ofAppellate Review in Civil Cases Following the 1997 Amendment to Supreme Court Rule 341,28Southern Illinois University Law Journal31 (2003),note 91。換言之,針對基于書面證據的事實認定,不同裁判者間的司法能力差距縮小,在必要時可以將其作為法律問題。

2.是否重復出現(xiàn)

如果“法律適用”針對的是重復出現(xiàn)的事實情形,為了防止適用的結果出現(xiàn)沖突,就應將其作為法律問題,交由法官統(tǒng)一適用或由上訴法院以判例的形式確定法律規(guī)則。如果涉及的案件事實如此罕見特殊以至不大可能重現(xiàn),對其適用法律就幾乎沒有類推到相似案件的價值,而僅具有解決個案糾紛的意義,則應將該“法律適用”當作事實問題。例如,公路與鐵軌在很多地方有交叉,司機駕車橫穿鐵軌是尋常生活事件。這種情形下汽車司機是否履行了必要的“注意義務”就應由上訴法院確立統(tǒng)一適用的法律標準。在霍姆斯法官執(zhí)筆的一份“一致意見”中,認定司機在駕車橫穿鐵軌前必須停車和觀察,如果“不能確定是否有火車正危險地接近”,必須“走出汽車”。〔27〕B altim ore&O.R.R.v.Goodm an,275 U.S.66,70(1927).由此創(chuàng)設了一項針對這一事實類型的次級 (sub-category)規(guī)則,相應取消了將寬泛的法律標準適用于具體事實的必要性。據此,此后在鐵軌交叉口發(fā)生的交通事故,初審法官作為法律事項來判斷汽車司機有無“過失”。至于是否適用該“次級規(guī)則”,或是選擇適用其他法律規(guī)則,則屬于一個純粹的法律問題。如下圖所示:

3.一致性或多元性的司法政策偏好

事實認定系由裁判者從證據中推論事實的真?zhèn)?不應也不可能〔28〕例如,陪審團的事實裁決通常是不為人知的,即使以后的陪審團想要參考此前的事實裁決,因其秘密性也極為困難。參照或遵循其他案件(哪怕是相似案件)的事實結論。與此相反,法律具有普遍適用性,因此法律問題的答復不會因案而異,只要案件涉及同一法律問題就應同案同判。對此的制度保障是由上訴法院針對法律問題形成先例,以“遵循先例”原則為媒介,命令本轄區(qū)內的法官在相似案件中統(tǒng)一適用。由此可見,對于“法律適用”問題,除了考察其是否會重復出現(xiàn),還應衡量相關的司法政策偏好。如果司法政策傾向于保留多元性、多樣化的事實狀況,容許裁判者結合個案具體情形斟酌判斷,應將其視為事實問題,無需追求結論的一致。反之,如果存在鮮明的一致性、確定性和可預見性的政策訴求,則應把它當作法律問題,納入司法創(chuàng)制和統(tǒng)一適用的軌道。例如,所得稅特別專員將納稅人所擁有賓館的裝飾品認定為財政法下的“廠房”(plant)從而課稅,洛里(Lowry)勛爵在審查該問題時指出,肯定或否定的結論皆可,無需強求統(tǒng)一 (“capable of decision eitherway”),因此是一個事實問題?！?9〕Endicott,supra note 20,p.10.

司法政策偏好往往取決于決策者(即前述的法官、法院或上訴法院)的認知和判斷。如果決策者認識到關于某項“法律適用”的社會經驗高度一致,交由事實裁判者處理將承擔結論與社會共識相違背的風險,就會將它歸屬于法律問題。即使有些“法律適用”問題已重復出現(xiàn),如果決策者認為制定判例法的時機尚未成熟,也會暫時當作事實問題處理。美國聯(lián)邦最高法院史蒂文斯(Stevens)大法官就曾坦言:“在我們這個偉大的國家里,不同地區(qū)存在不同的法律規(guī)則并不總是一種不可容忍的罪惡?！痉ㄖt抑原則告訴我們,在解決司法沖突時保持耐心有時會產生最佳的效果?！薄?0〕John Paul Stevens,Some Thoughts on Judicial Restraint,66Judicature183(1982).盡管這段話針對的是從卷帙浩繁的移卷令申請 (petitions for a writ of certiorari)中篩選重大法律問題進行移審的實踐,我們從中也能窺探到司法政策對區(qū)分事實問題與法律問題的影響力。

4.“事前”還是“事后”的法律價值

如果是第一次出現(xiàn)的“法律適用”問題,似乎很難判斷其是否會重現(xiàn),一般也沒有現(xiàn)成的司法政策可供參考。此時如何甄別其屬于事實問題還是法律問題?有學者主張看其能否影響人們的預期行為?！?1〕Weiner,supar note 23,p.1927.如果該“法律適用”的認定能被律師引用為前例 (precedent)對當事人提出專業(yè)建議,有利于人們有序地規(guī)劃安排將來的生活,可以作為法律問題。究其原因,在于法律具有指引公眾行為,安排生活秩序的價值。反之,如果對它的認定僅能在人們行為之后,用以評價行為的法律后果,這種“事后”確定性雖然同樣具有社會價值,有助于迅速解決糾紛,但比“事先”可預見性的法律價值要低,因此一般可以歸入事實問題的范疇。例如在合同案件中,被告究竟屬于“雇員”還是獨立的合同當事人,該身份認定問題除非因為反復出現(xiàn)而達成了社會共識,否則就被視為事實問題。因為從生活經驗來看,沒有一個雇員會在事先尋求特定行為是否屬于雇傭合同約定范圍的法律咨詢,對此類問題作出之判決的法律價值較低。

5.是否有控制案卷負荷的需求

在英美等國家,法院尤其上訴法院陷入了深刻的案卷負荷危機,案多人少,怨聲載道。〔32〕美國尤為突出。關于美國聯(lián)邦上訴法院的情況介紹,參見陳杭平:“歷史、程序、組織——美國聯(lián)邦上訴法院制度之分析”,《環(huán)球法律評論》2009年第 5期。以美國為例,在陪審團審判中,法官可能基于當事人的申請而作出“即決判決”(無須陪審團的介入,為法律性判決),在陪審團裁決前應提供必要的法律指示 (instructions),如果陪審團達不成一致意見而“落空”需要另組成合議庭審理,基于當事人的申請還可能撤銷陪審團的裁決而予以重審(retrial)。由此可見,無論是否將“法律適用”問題交由陪審團裁決,均不能大幅度減輕初審法官的審判工作量。與此相反,上訴審法院的案卷負荷直接取決于事實問題還是法律問題的歸類。上訴審作為“法律審”,對行政機關的司法審查及初審法院的上訴復審均限于法律問題,而在事實問題上除非結論違反了“實質證據規(guī)則”或構成“明顯錯誤的”,否則對行政機關或初審法院的認定給予充分的遵從 (deference)。上訴法院自然不敢違背司法傳統(tǒng)的力量,將白(法律問題)說成黑(事實問題),但對處于灰色地帶的“法律適用”,則可以出于控制案件量的考慮將其歸入事實問題的范疇。由此產生的效果不僅在于個案審理中節(jié)省了司法資源,而且會削弱當事人針對類似問題提起上訴的積極性,從而減輕審判壓力。

6.證據不充分的特例

英美法系國家經常將“證據是否充分”歸入法律問題的范疇,粗看之下頗令人困惑。因為按照通常的理解,證據用以證明案件事實,證據充分與否決定事實認定是否正確,屬于典型的事實問題?！?3〕如果將證據不充分視為違反證明標準,即未滿足法律的強制要求,也可以算作法律問題。但有疑問的是,一旦將此類裁判問題歸入法律問題的范疇,“事實問題”就只剩下證據認定有誤等極有限的內容,此概念是否有被掏空之嫌?與此相對,“法律問題”內容劇增,則可能喪失控制上訴案件數(shù)量的機制功能。而在我國法律概念體系下,“事實不清、證據不足”是理所當然的事實認定錯誤。其實,這種意義上的證據不充分并非指待證事實沒有充分證據的支持,而是指沒有充足證據支持法律的適用。〔34〕Endicott,supra note 20,p.13.如果用上文提及的“結論事實”概念來描述,就是在沒有證明“結論事實”的情況下適用了法律,構成了法律適用錯誤。因此,在“證據→事實→法律”的關系鏈中,前一種推論是否有充足證據的支持屬于事實問題,后一種推論是否有充足證據的支持,關系到法律適用的前提是否成立,屬于法律問題。以“欺詐”案件為例,有無證據證明行為人向受害人作了虛假或誤導性陳述是事實問題,但在案件事實查清之后,有無充分的證據支持行為人構成“欺詐”的結論,就是法律問題。

(二)大陸法系

大陸法系國家一般不實行陪審團審判,但并不意味著不需要區(qū)分事實問題與法律問題。主要大陸法系國家如德國、日本的民事訴訟第三審 (上告審)貫徹“法律審”實踐已有較長時間,并且在世紀之交先后修訂了三審制度,除違憲事項、重大違反程序法等當然違法事項之外,針對其他違背法令的情形,新設“許可上訴”或“受理上告”制度。例如,根據德國 2001年《民事訴訟法改造法》的規(guī)定,以下兩種情形可以許可上告:①案件具有原則性意義;或者②發(fā)展法律或者保障司法統(tǒng)一要求上告法院作出裁判。〔35〕參見(德)羅森貝克等著:《德國民事訴訟法》,李大雪譯,中國法制出版社 2007年版,頁 1083。日本 1997年新民事訴訟法第 318條第 1項規(guī)定,最高裁判所在原判決包含與最高裁判所判例 (也包括大審院判例,及作為上告法院或控訴法院時的高等裁判所判例)相反的判斷或其他法律解釋上的重要事項時,可以做出受理案件的決定?！?6〕參見(日)新堂幸司:《民事訴訟法:制度與理論的深層分析》,林劍鋒譯,法律出版社 2008年版,頁636。我國臺灣地區(qū) 2003年修訂通過的新民事訴訟法第 469條也有類似規(guī)定。舉凡制度變革,意旨均在于加強最高法院在統(tǒng)一司法、促進法律續(xù)造發(fā)展方面的公共功能。而為了保障最高法院更好地履行這一職能,應摒棄僅具有糾紛解決意義的事實認定,只審理數(shù)量較少且牽涉重大公共利益的法律解釋適用問題。因此相關立法規(guī)定的第三審原則上均排斥對事實問題的審查。隨著受理上告制度的創(chuàng)立,如何將可提起上告的“法律問題”與不可提起上告的“事實問題”合乎邏輯地區(qū)分開,構成了一個重大而迫切的理論命題。

與英美法系主要通過司法傳統(tǒng),也即經由法官在個案中發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)制法律規(guī)則并澄清含義、確定適用邊界的歷史過程塑造“法律”、進而區(qū)分法律與事實不同,大陸法系通過立法的形式直接賦予事項以規(guī)范效力。換言之,大陸法系的“法律”是立法機關所制定的成文法的同義詞?！?7〕參見(美)約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》,顧培棟、祿正平譯,法律出版社 2004年版,頁 23。但立法者畢竟是有限理性的,絕無可能窮盡應予規(guī)范的事項?！拔覀兊臅r代已不再有人相信這一點。誰在起草法律時就能夠避免與某個無法估計的、已生效的法規(guī)相抵觸?誰又可能完全預見全部的構成事實,它們藏身于無盡多變的生活海洋中,何曾有一次被全部沖上沙灘?”〔38〕(德)拉德布魯赫:《法學導論》,米健譯,中國大百科全書出版社 1997年版,頁 106。因此大陸法系國家一般將作為上告審查對象的“法律”范疇予以擴展,涵蓋了雖未被立法覆蓋但具有規(guī)范性質或普遍價值的裁判要素。例如有些規(guī)范事實、經驗法則、法律行為(意思表示)、組織章程,被當作法律規(guī)范來對待。如果進一步追問哪些非法律事項會被納入“法律”的范疇,就引申出法律與事實的區(qū)分問題。不妨先對這幾類事項逐一加以辨析,從中歸納出背后隱含的共通邏輯。

①所謂“規(guī)范事實”是指法官為了構造裁判規(guī)范所引用的商業(yè)慣例、社會倫理等事實規(guī)范的內容。例如德國《民法典》第 242條規(guī)定“債務人有義務斟酌交易習慣,依照誠實信用原則履行給付”,第 276條第 2款規(guī)定“疏于盡交易上必要的注意的人,即為有過失地實施行為”?！?9〕均引自《德國民法典》,陳衛(wèi)佐譯注,法律出版社 2006年版?！敖灰琢晳T”、交易上的“必要注意”,在所涉及的民商事交易領域內,具有可確定的實際內容。當上告法院審查下級裁判的法律依據時,為了審查的有效性,必須對這些規(guī)范的事實內容也予以審查。②經驗法則本身不是法律,只有普遍承認的經驗法則被忽視或者明顯錯誤地適用時,才被視為違反法律。因此只有被廣泛認可的經驗法則才具有法律的地位。〔40〕也有學者認為,應當將經驗法則劃分為日常經驗法則和專門性的經驗法則。下級法官違反日常經驗法則可作為提起上告的理由,而違反專門性經驗法則 (通常屬于鑒定的對象),由于上告法官也不在行,沒必要作為上告事由,即視作事實問題。(日)兼子一:《民事法研究》第 2卷,酒井書店 1969年版,頁 201。轉引自張衛(wèi)平,見前注〔1〕。這一分類也隱含著比較裁判者司法能力的思路。③意思表示不僅是法律可賦予一定法律效果的案件事實,而且其內容本身蘊含著另一層含義,即應發(fā)生某種法律效果。例如,“終止”的意思表示意指被終止的法律關系應在特定時點結束,“轉移所有權”的意思表示意指將標的物的所有權轉移給取得者。因此法律行為是一種本身已經包含應賦予之法律效果的案件事實,與其他具有法律意義的案件事實有重大的不同。〔41〕卡爾·拉倫茨,見前注〔9〕,頁 200。一般來說,個別的意思表示屬于事實認定的對象,上告法院僅從思維法則、經驗法則、法定解釋規(guī)則等角度衡量對它的解釋是否正確(作為法律問題)。但典型化的意思表示,比如普遍采用的格式條款,相當于習慣法,被當作法律規(guī)范對待。④原則上公司章程與社團、機構或基金會的章程一樣屬于事實的范疇,但如果影響力具有普遍性 (如在德國其影響力超越一個州高等法院的管轄范圍),則會被上告法院視為法律規(guī)范?！?2〕參見羅森貝克等,見前注〔35〕,頁 1095-1097。另可參見(德)奧特馬·堯厄尼希:《民事訴訟法》,周翠譯,法律出版社 2003年版,頁 391;傅郁林,“論最高法院的職能”,見前注〔1〕。

對上述裁判事項的定性所體現(xiàn)的傾向與英美法如出一轍,即將重復出現(xiàn)、影響范圍廣泛的裁判問題納入“法律問題”的范疇。所不同的是,這種考量并非完全取決于法官 (主要是上訴法官)在個案中的自由裁量,而是置于一個相對周全的立法框架之下。例如規(guī)范事實與德國《民法典》第 242、276條,典型化法律行為與德國《民法典》第 305條,經驗法則與德國《民事訴訟法》第 286條,等等。因此,盡管這些事項的具體內容非由立法加以固定,但對它們的解釋認定均受立法的束縛,將其納入“法律問題”的范疇也并非十分牽強。而這種思路已被立法所直接確認。如德國民訴法第 543條第 2款規(guī)定的案件具有“原則性意義”,指的就是案件提出了在不確定的眾多案件中都可能出現(xiàn)的具有裁判意義的、需要澄清的且也能夠澄清的法律問題。案件具有“發(fā)展法律”的意義,則是指案件涉及對典型的或者可以一般化的生活案件事實進行判斷,并因此對今后的案件指明方向。而所謂“保障司法統(tǒng)一”,除了糾正與最高法院判例相抵觸的情形之外,主要是指錯誤判決具有被重復的危險?！?3〕參見羅森貝克等,見前注〔35〕,頁 1084。

與此相反,大陸法系國家基于上告審的特征及功能,又將部分“法律問題”從可上告的清單中剔除。首先,如果具體的法律評價取決于法官在言詞辯論中獲得的對證據的直觀印象,由于上告審不重新認定事實,原則上不受理對這部分裁判事項的異議。這是基于上下級法院審級能力比較形成的限制。其次,如果某一事項太過特殊,以致對它的認定不能援引到其他爭議中,則即使涉及對一般條款或不確定法律概念的解釋涵攝,一般也不允許提起上告。例如僅針對一次性的和不可重復的情形所作的個別化的判斷標準,涉及諸如“重大”過失的程度性判斷,等等?！?4〕同上注,頁 1100-1102。如果嚴格按照“可上告 =法律問題”、“不可上告 =事實問題”的概念體系來理解,就是將這些“法律適用”從“法律問題”清單中刪去了。

四、結 論

由于“事實”與“法律”難以從本體論或認識論上作整齊的界分,通過概念分析闡述從而清晰劃一地區(qū)分“事實問題”與“法律問題”也幾乎不可能。為了實現(xiàn)該區(qū)分作為配置司法權之依據的功能,實用主義的進路就在所難免。兩大法系盡管都貫徹實用性、經驗性的區(qū)分標準,但仍體現(xiàn)出法系的各自特色。就英美法系而言,法律的發(fā)展主要依賴于法官對判例法規(guī)則的創(chuàng)制或“發(fā)現(xiàn)”,因此法的規(guī)范體系對新鮮生動的事實始終保持開放性。關于“法律適用”的歸類標準,〔45〕歸類或定性的標準因為具有普適性,也是一個“法律”問題。在此意義上,關于“事實問題”與“法律問題”區(qū)分本身就是一個法律問題。就是通過歸納法官在個案中的裁量判斷經驗而來,體現(xiàn)了一種“事實”向“規(guī)范”流變的趨勢。這恰從一個側面展示了英美法系從事實中發(fā)現(xiàn)法的“事實出發(fā)型”特征。反觀大陸法系,由于存在一套成熟的、傾向于無所不包的制定法體系,既知的具有規(guī)范意義的事實差不多都被籠括于立法文本當中,裁判幾乎都以法條為出發(fā)點,體現(xiàn)出強烈的“規(guī)范出發(fā)型”色彩?！?6〕“事實出發(fā)型”與“規(guī)范出發(fā)型”系日本學者中村英郎在描述英美法系訴訟制度與大陸法系訴訟制度時首創(chuàng)。參見(日)中村英郎:《新民事訴訟法講義》,陳剛等譯,法律出版社 2001年版,頁 20-21。本文在廣義上使用這兩個概念。關于“事實問題”與“法律問題”的區(qū)分標準同樣如此。如前所述,幾乎所有的歸類都可以找到直接或間接的制定法依據,或者說,對二者的區(qū)分始終沒有脫離制定法的框架背景。與英美法系司法制度離開了“事實問題”與“法律問題”的區(qū)分很快會陷入停滯不同,大陸法系司法制度對該區(qū)分的依賴性并沒有那么強烈。這也可以解釋為什么大陸法系的法學理論沒有對二者的區(qū)分展開足夠細致、全面的分析。當然,大陸法系并沒有僵硬地遵循立法所確立的界線,而同樣實用、靈活地調整“法律問題”的外延,服務于統(tǒng)一司法與續(xù)造法律的目的。

我國屬于大陸法系國家,但尚處于法制發(fā)展建設過程之中。與其他大陸法系國家相比,我國的立法尚不健全,可資依憑的規(guī)范少,相應受到的束縛也少。因此應更多地采用“事實出發(fā)型”的實用主義進路,彈性地處理“事實問題”與“法律問題”的區(qū)分。就“法律審”制度建構而言,一方面以“法律問題”為名為法律審法院創(chuàng)制“判例”(或“指導性案例”)、統(tǒng)一司法源源不斷地提供素材,以此填補立法空白,促進法律規(guī)范體系的充實完善;另一方面,為了避免法律審法院(主要是最高法院)被延綿不絕的上訴申請所沖垮,應以“事實問題”為由將部分案件策略性地拒之門外,嚴格控制法律審的審理負擔。如何既能使法律審法院從上訴中篩選出具有原則或示范意義的案件,又不致裁量權被濫用,主要取決于對二者區(qū)分標準的理解與運用。西方法制發(fā)達國家尤其是美、英等國在這方面積累的知識經驗,殊值參考。以“某國奧運體操冠軍裸體體操表演DVD是否為淫穢物品”問題為例。〔47〕參見王曉東:“裸身體操DVD是不是淫穢物品法律專家大討論”,《北京青年報》2003年 3月 2日,第A7版。從現(xiàn)行法律、法規(guī)及相關司法解釋來看,對“淫穢”概念一般不作界定,或者只簡單地定義為“具體描繪性行為或者露骨宣揚色情”。通過法律解釋探求“淫穢物品”的確切含義,進而判斷能否將書籍涵攝或歸屬其中,似乎并不能解答該問題。對這一問題的答復,需要審查DVD具體內容和體察社會觀念、主流價值,并主要依靠生活經歷所形成的主觀感受作出。不僅如此,很少有人會在制作、出版、販賣或傳播此類DVD前查找相關的法律規(guī)定。換言之,對該問題作出認定一般只具有“事后”的意義,法律價值相對較低。綜合這幾項因素,可以將該問題視為“事實問題”,由相關主管部門或公安部門作出鑒定。當然,如果此類案件頻繁出現(xiàn),甚至社會輿論已達成了一致意見,為了避免相似案件不能相似處理,也為了防止裁判與社會共識相沖突,應將它當作“法律問題”,由法律審法院作出權威判解,形成統(tǒng)一適用的判斷標準。