摘 要：把公共物品作為行政法的推理起點(diǎn)，可以把規(guī)制法學(xué)納入行政法學(xué)的理論框架之內(nèi)，并實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)行政法學(xué)的自我飛躍。如果說傳統(tǒng)行政法學(xué)是一種程序法，那么政府規(guī)制法就是實(shí)體性的，因?yàn)樗骄苛斯参锲返男再|(zhì)，并把制定政策的最后依據(jù)放在公共物品的客觀需要上。公共物品作為行政法律關(guān)系的客體，既包括行政規(guī)制的對象，也能涵蓋普通行政管理的對象，把公共物品作為行政法學(xué)推理的起點(diǎn)，可以實(shí)現(xiàn)規(guī)制理論和行政法學(xué)的合流，并使行政法學(xué)實(shí)現(xiàn)由程序主義向?qū)嶓w主義的飛躍。

關(guān)鍵詞：公共產(chǎn)品；政府規(guī)制；行政法學(xué)；法律定位

中圖分類號：D693.62文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）09-0108-03

一、行政與政府規(guī)制

按照托梅斯·夏皮羅《分析政府規(guī)制》的論述，美國現(xiàn)代行政法學(xué)的發(fā)展經(jīng)歷三個階段：進(jìn)步時代和新政時期，技術(shù)專家和職業(yè)官僚賦予了公共政策理性、客觀的特點(diǎn)；后聯(lián)邦行政法時代，大致在20世紀(jì)中后期，行政法形式主義的時期；到20世紀(jì)中后，期隨著“新邊疆和大社會計(jì)劃（the New frontier and the Great Society）”中社會性規(guī)制的出現(xiàn)，行政法學(xué)的焦點(diǎn)開始轉(zhuǎn)移到規(guī)制政治，尤其是有關(guān)代表參與的政治[1]。

規(guī)制政治出現(xiàn)后一段時間以來，特別是在后期從司法審查和行政程序方面都已經(jīng)無法滿足規(guī)制行政的需要，因?yàn)椤靶姓▽W(xué)不能提供足夠的術(shù)語來回答規(guī)制國家的實(shí)體范圍和本質(zhì)有關(guān)的問題”，“但是越來越多的文獻(xiàn)表明即使是對政府規(guī)制的基本理解，也要求助于對實(shí)體的政策、政治以及它們與法律間相互關(guān)系的評估”[1]“只要行政法學(xué)者試圖在傳統(tǒng)的行政法原則和規(guī)范的法律形式內(nèi)部討論這些政府規(guī)制更大的問題，他們不會也沒有能力解決構(gòu)成規(guī)制政府基礎(chǔ)的實(shí)體和規(guī)范的問題。這種存在于程序和實(shí)體之間的障礙已經(jīng)促使法律的或其他的分析家創(chuàng)建一門超越法律的、解決行政國家的內(nèi)涵與價值的政府規(guī)制學(xué)”[1]。

政府規(guī)制轉(zhuǎn)向?qū)嶓w問題的時候，也使行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)發(fā)生轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)行政法學(xué)和行政學(xué)對行政的理解，毫無例外都是以三權(quán)分立和人民主權(quán)為背景的，行政歸根到底是國家主權(quán)意志的體現(xiàn)，并最終需要對“主權(quán)在民”中的“民”負(fù)責(zé)，即使是在古德諾的政治與行政的二分法的理論框架中，行政仍然需要從金字塔的頂端去尋找其根源，因?yàn)樾姓贿^“國家意志的執(zhí)行”而已。但是在狄驥《公法的變遷》一書中，我們卻看到了另外一種完全不同的行政觀：“當(dāng)社會的演進(jìn)已經(jīng)達(dá)到這樣一個臨界點(diǎn)—即臣民已經(jīng)開始要求統(tǒng)治者提供國防、治安和司法之外的服務(wù)的時候，主權(quán)理論就應(yīng)該壽終正寢了”[2]14-53，“如今，公共服務(wù)的概念正在逐漸取代主權(quán)的概念而稱為公法的基礎(chǔ)”[2]14-53。

狄驥把行政等國家職能看做是一種公共服務(wù)，他不從主權(quán)概念出發(fā)，而是從行政的對象中尋找行政的根源，這是一種向下看的方法。而所謂的公共服務(wù)，“就是指那些政府有義務(wù)實(shí)施的行為”[2]14-53，“任何因其與社會團(tuán)結(jié)的實(shí)現(xiàn)與促進(jìn)不可分割、而必須由政府來加以規(guī)范和控制的活動，就是一項(xiàng)公共服務(wù)，只要它具有除非通過政府干預(yù)，否則便不能得到保障的特征”[2]14-53。很顯然非常相似，作為公共服務(wù)的行政，并非是什么“國家意志的執(zhí)行”，而純粹是對公共產(chǎn)品的管理。

二、公共產(chǎn)品與外部性

（一）公共產(chǎn)品的特征

公共產(chǎn)品是指這樣一種物品，“它一旦被生產(chǎn)出來，生產(chǎn)者就無法決定誰來得到它”（弗里德曼，1986）公共產(chǎn)品一旦被生產(chǎn)出來，就無法排斥那些為此物品付費(fèi)的人，或者排他的成本太高以至排他成為不可能的事情，即物品的消費(fèi)具有非排他性。薩繆爾森認(rèn)為，公共產(chǎn)品是“每個人對產(chǎn)品的消費(fèi)不會造成其他人對消費(fèi)的減少”即公共產(chǎn)品的消費(fèi)具有非競爭性。由非排他性和非競爭性派生出另外一個重要的特征，即外部性。公共產(chǎn)品的成本具有外部性，即一方面未依法將生產(chǎn)和維護(hù)公共產(chǎn)品的成本從公共產(chǎn)品的使用者身上收回；另一方面公共產(chǎn)品的使用者很容易將這種成本轉(zhuǎn)嫁給納稅人。公共產(chǎn)品生產(chǎn)成本的外部性特征導(dǎo)致“搭便車”的行為——不付費(fèi)而享用公共產(chǎn)品。外部性理論的提出，經(jīng)濟(jì)學(xué)家稀奇維克表現(xiàn)卓著，他在《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》一書中已經(jīng)看到了私人產(chǎn)品對社會產(chǎn)品的不一致問題，他從“個人對財(cái)富擁有的權(quán)利并不是在所有的情況下都是對社會貢獻(xiàn)的等價物”中認(rèn)識到了外部性的存在，他認(rèn)為經(jīng)濟(jì)活動中的私人成本與社會成本、私人收益與社會收益之間并非經(jīng)常一致。科斯使經(jīng)濟(jì)學(xué)家對外部性的視角從傳統(tǒng)的市場失靈觀變?yōu)榻灰踪M(fèi)用觀。外部性之所以出現(xiàn)并非市場失靈，而是因?yàn)樵诮灰字袑@種溢出效應(yīng)定價的測度和監(jiān)督費(fèi)用太高，以至于將外部性內(nèi)在化的激勵不足。由于新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀察，我們可以更加深刻地認(rèn)識許多外部性的問題，并非一定有政府干預(yù)，而是可以通過完善市場交易來解決。政府的責(zé)任是保護(hù)產(chǎn)權(quán)，界定產(chǎn)權(quán)。

（二）公共產(chǎn)品的分類

通常認(rèn)為，公益物品包括純公益物品和私人行為的外部性兩類?！凹兇獾乃揭嫖锲繁唤缍楦叨瓤煞值臇|西……純粹私益物品在競爭市場條件下供給，潛在的消費(fèi)者可以排除在享受收益之外，除非消費(fèi)者愿意按價付款。相反，純粹的公益物品是高度不可分的。一旦公益物品生產(chǎn)出來了就不可能輕易地把潛在的消費(fèi)者排除在享用其收益之外……物品或者是服務(wù)的生產(chǎn)和消費(fèi)可能涉及到溢出效應(yīng)或者外部效應(yīng)，這些效應(yīng)是孤立的，也不容于市場交易之內(nèi)。具有可貴外部效應(yīng)的物品在其某些效應(yīng)服從排他原則的范圍內(nèi)與私益物品是類似的。然而其他效應(yīng)卻像是公益物品，對未直接有關(guān)的人員產(chǎn)生影響。消極外部效應(yīng)的減少，積極外部效應(yīng)的增加，兩者都是公共物品的供給”[3]60-62典型的純公共物品如國防、治安、公共道路等，不具有排他性，易產(chǎn)生搭便車的問題；個人行為的外部性如工廠排放的煙塵、超速行車等無法通過供求關(guān)系和談判機(jī)制進(jìn)行內(nèi)部化，受害的關(guān)系人由于分散和難以組織，也無法有效的主張權(quán)利。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，對純公共利益和私人行為的外部性一般并不嚴(yán)格區(qū)分。與此相對應(yīng)，外部性有時是指所有公共物品所具有的特征，有時僅僅是指純公共物品相對應(yīng)的外部性行為。

三、公共物品的法律地位

（一）公共物品與私人利益的結(jié)構(gòu)比較

朱熹認(rèn)為：“義者，天理之所宜；利者，人情之所欲?！盵4]所謂利益就是指人的需要的滿足，而需要的滿足更直接地只能是個人的滿足，因而從主觀需要的角度來看，公共利益和私人利益是沒有區(qū)別的，所謂公共利益不過是私人利益滿足的總和。公共利益和私人利益的區(qū)別在于其來源不同。公共利益的特征：首先，公共利益以公共物品的存在為基礎(chǔ)，私人利益以私人物品的存在為基礎(chǔ)。其次，私人利益的義務(wù)既可以是特定的，也可以是不特定的。公共利益的主體則一定是不特定的。其三，私人利益的價值主體則一定是特定的，公共利益的價值主體則是不特定的。所謂“公共”就是指不特定普遍性的利益，但是反則不一定正確，比如公民的人身自由權(quán)是一種普遍的權(quán)利，但是這兩種“普遍性”的性質(zhì)是有根本區(qū)別的。公共利益的普遍是一種外延的普遍，它的存在是特殊的，只是從其他內(nèi)在的屬性來看具有普遍性，因此可以上升為權(quán)利。私人利益關(guān)系由于其客體和價值主體的特定性，可以很容易地轉(zhuǎn)化為民事法律關(guān)系。公共利益的客體雖然是具體的，具有轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系的可能性，但是由于其價值主體和義務(wù)主體都是不特定的多數(shù)人，因而不能直接轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系。

（二）公共物品向行政法律關(guān)系客體的轉(zhuǎn)化公共利益關(guān)系的特征表明，公共產(chǎn)品無法象私人產(chǎn)品那樣直接轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系的客體

公共產(chǎn)品作為法律關(guān)系的客體只是一種可能性，如果成為現(xiàn)實(shí)，必須有一個中介，它能夠把一方利益主體特定化。公益具有外延的普遍性，是社會大眾在同一項(xiàng)物品上所獲得的滿足，因而它必須被作為一個整體來看待，而不是孤立部分的簡單疊加，否則它變成眾多私人利益的集合；既然公共利益是一個不可分割的實(shí)體，他的行為主體也必須是唯一的，這就是行政壟斷性的根源。比如10戶農(nóng)民在一個村莊種地，當(dāng)他們各自干私活的時候，是為私，絕不能把它們的勞動集合在一起看做公務(wù)；當(dāng)他們共同修水庫的時候，是為公，我們也不能認(rèn)為是10戶農(nóng)家私人勞動的總和。如果修水庫的方式和他們各自種地的方式相同，都出與自愿，那么種地是有效率的，但是修水庫的效率一定很低，甚至無人問津，于是村長必須被選舉出來，以主持水庫的整修工作。由于價值主體的不特定性和公共需要不可分割性，必須有唯一的行為主體作為價值主體與公共資源之間的中介，從而有效的利用公共資源服務(wù)于公共需要。作為中介的行為主體在微觀層面上“統(tǒng)治者”價值主體，因?yàn)楣驳膶?shí)體性決定行為主體必須具有法律上或事實(shí)上的統(tǒng)籌能力，以使具有不特定相關(guān)性的事務(wù)能夠整合為一個實(shí)體；另一方面，他又必須受到作為集體的價值主體的制約，因?yàn)樵诠怖鎸?shí)體中主體是雙重的，行為主體在事實(shí)上支配利益資源，但行為主體背后的價值主體才是真正的主人。需要特別注意的是公共利益的行為主體和價值主體并不是獨(dú)立的兩個法律主體，而是同一個法律主體的兩個層面，他們通過政治關(guān)系形成一個獨(dú)立的人格，行為主體無論是限制個人權(quán)利還是增加個人福利，都體現(xiàn)了隱藏在他們背后價值主體的需要。在監(jiān)護(hù)制度中，或在無償?shù)姆?wù)關(guān)系中，似乎也存在行為主體和價值主體的區(qū)別，但他們各自都具有獨(dú)立的主體資格，不能視為復(fù)合型的主體，因而不屬于公共利益的范疇。中介性是區(qū)分公共利益和私人利益的根本標(biāo)準(zhǔn)。中介性內(nèi)在的要求行為主體具有壟斷性，但壟斷性只是終結(jié)性的必要條件，而不是充分條件，并且壟斷不是中介性的目的，只是實(shí)現(xiàn)中介性的手段。行政主體設(shè)立以后，公共利益關(guān)系就轉(zhuǎn)化為社會大眾與行政主體之間的關(guān)系，而公共物品則轉(zhuǎn)化為行政法律關(guān)系的客體。

（三）作為行政法律關(guān)系的客體的公共物品

公共物品引入法學(xué)后必須進(jìn)行一定的改造，因而經(jīng)濟(jì)學(xué)對物品概念的理解比較寬泛，也比較模糊，不完全符合法學(xué)的需要。

1.必須具體化。雖然公共物品不必限于有形的物理意義上的物，但在邏輯上不能把人們在物品之上所形成的法律秩序也看作物品對待，而經(jīng)濟(jì)學(xué)普遍把產(chǎn)權(quán)制度作為物品看待的。經(jīng)濟(jì)學(xué)很容易把完全競爭的市場、良好的社會風(fēng)氣、和平和治安等視為公共物品，其實(shí)這些只是行政的目標(biāo)，而非行政對象，作為行政對象的公共物品最終只能是人身和財(cái)產(chǎn)兩大類，從宏觀的高度來看，行政對象就是領(lǐng)土和人口。在民法上，食物屬于私人物品，但健康不是，健康是權(quán)利人消費(fèi)食品所追求的結(jié)果，但是法律并不能保證吃下食品就可以獲得健康。因此行政法上的公共產(chǎn)品是指領(lǐng)土、國防、環(huán)境而非環(huán)保、醫(yī)藥等。只有在具體的客體之上形成的社會關(guān)系才能成為法律關(guān)系，因此法律中所涉及的物品必須是客體化的物品，是利益滿足的來源。政治關(guān)系是抽象的，它追求長遠(yuǎn)利益、根本利益，沒有具體的客體。

2.必須客觀化。物品是和人相對應(yīng)的范疇，作為客體，不能把物品混同于物品對于主體所具有的價值，因?yàn)閮r值和利益等概念是就主體的滿足而言，是與主觀相聯(lián)系的范疇。公共物品是界定公共利益的關(guān)鍵。只有在公共物品上產(chǎn)生的利益關(guān)系才能稱之為公共利益。當(dāng)我們聲稱“為公共利益的需要”而做某事的時候，已經(jīng)有了一個預(yù)設(shè)的前提，就是存在著能夠滿足大眾需要的公共產(chǎn)品，或者是斷定某項(xiàng)私人物品如果將其轉(zhuǎn)化公共物品，就能實(shí)現(xiàn)更大的效益。

3.必須客體化。具體化和客觀化歸結(jié)起來就是客體化，物品其實(shí)就是法律意義上的客體，它包括人身、財(cái)產(chǎn)和行為三類。作為法律關(guān)系客體的物品，和經(jīng)濟(jì)學(xué)上所說的物品在外延上有一定的交叉，但又不完全相同。除了應(yīng)當(dāng)把抽象的事物予以排除之外，還有一些經(jīng)濟(jì)學(xué)較少涉及的事項(xiàng)卻可以作為行政法律關(guān)系的客體。首先，公營事業(yè)是一種特殊的純公益物品。從邏輯上看，必須把物品和在物品上形成的秩序嚴(yán)格區(qū)分開來，因此產(chǎn)權(quán)制度和實(shí)施產(chǎn)權(quán)的程序不是物品，政府行為也不是物品。私人物品是規(guī)范秩序的基礎(chǔ)，公益物品是組織秩序的基礎(chǔ)，在這個意義上，政府的功能相當(dāng)于市場，是私人之間達(dá)成合作的渠道之一。但在特殊的情況下，如果某項(xiàng)公共事業(yè)必須由政府直接經(jīng)營，那么政府行為本身也就成為公益產(chǎn)品的來源，這是政府成為一個超級企業(yè)，而組織秩序則成為哈耶克所講的“組織”，或者布坎南所說的俱樂部。其次，直接違法或違反道德的私人行為也是一種重要的負(fù)公共產(chǎn)品。此外，作為公共物品的私人行為比經(jīng)濟(jì)學(xué)通常所講的更要復(fù)雜。私人行為不僅僅會出現(xiàn)溢出效應(yīng)，也可能出現(xiàn)相反的內(nèi)虧現(xiàn)象，即私人的非自主性問題，或者叫做私人行為的不足。外部性的出現(xiàn)是行為超越市場調(diào)節(jié)能力的結(jié)果，而私人的非自主性則是由于私人根本沒有或缺乏足夠的能力進(jìn)入市場。出現(xiàn)非自主性既可能是出于自然人的生理和精神能力，也可能是由于外部環(huán)境所造成的，如經(jīng)濟(jì)危機(jī)、自然災(zāi)害等等。不過，私人的非自主性并非僅僅局限于處于極度困境中的少數(shù)人，實(shí)際上每一個公民在不同的程度、不同時間都可能具有非自主性的一面，消費(fèi)者和醫(yī)院的患者就是例證。公共事業(yè)如果交由私人經(jīng)營的話，由于壟斷等問題的存在，其出現(xiàn)外部性的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于普通企業(yè)，因此壟斷也構(gòu)成了外部性的內(nèi)容。

綜上所述，行政法的公益物品包括兩大類，一類是公共財(cái)產(chǎn)和公營事業(yè)，另一類是私人行為的溢出和不足。

四、政府規(guī)制的法律視角

把公共物品作為行政法的推理起點(diǎn)，可以把規(guī)制法學(xué)納入行政法學(xué)的理論框架之內(nèi)，并實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)行政法學(xué)的自我飛躍。無論如何，一種部門法只關(guān)注司法審查和程序問題是不能令人滿意的，但是如果我們不把眼光從國家主權(quán)轉(zhuǎn)移開來，轉(zhuǎn)向行政權(quán)力所指向的客觀對象，并把公共物品的性質(zhì)、分類及其管理方法有足夠多的了解，行政法學(xué)永遠(yuǎn)無法實(shí)現(xiàn)向?qū)嶓w法學(xué)的轉(zhuǎn)化。

傳統(tǒng)的行政法學(xué)與政府規(guī)制學(xué)之間并不僅是語義上的區(qū)別，兩者研究的客體是不同的。行政法學(xué)是偏重程序和形式的。當(dāng)政策上的爭議大量出現(xiàn)與程序的邊緣時，行政法主要回答的是行政程序法是否得到遵守、在管轄權(quán)問題上那一個行政部門是合適的決定者、司法審查的范圍、法規(guī)和規(guī)章解釋的界限等問題。如果說傳統(tǒng)行政法學(xué)是一種程序法，那么政府規(guī)制法就是實(shí)體性的，因?yàn)樗骄苛斯参锲返男再|(zhì)，并把制定政策的最后依據(jù)放在公共物品的客觀需要上。事實(shí)上，公共物品對于行政法學(xué)的意義已經(jīng)有學(xué)者開始注意到，姜明安教授就曾講：行政法的調(diào)整范圍決定于行政的“疆域”，而行政的“疆域”究竟有多大，又取決于對公共物品的界定[5]11-12。

從公共物品的角度研究政府規(guī)制，并把公共物品定為行政法律關(guān)系的客體，可以實(shí)現(xiàn)規(guī)制理論由經(jīng)濟(jì)學(xué)向法學(xué)的轉(zhuǎn)化。除此以外，政府規(guī)制只是政府行為的一部分，并不能把全部的行政現(xiàn)象包括在內(nèi)，如果單純研究行政規(guī)制問題，就會使政府規(guī)制理論成為一種行政管理技術(shù)，而無法和傳統(tǒng)的行政法學(xué)實(shí)現(xiàn)融合。公共物品作為行政法律關(guān)系的客體，既包括行政規(guī)制的對象，也能涵蓋普通行政管理的對象，把公共物品作為行政法學(xué)推理的起點(diǎn)，可以實(shí)現(xiàn)規(guī)制理論和行政法學(xué)的合流，并使行政法學(xué)實(shí)現(xiàn)由程序主義向?qū)嶓w主義的飛躍。

參考文獻(xiàn)：

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