摘 要：馳名商標是指為相關公眾廣為知曉，并具有較高聲譽的商標。對馳名商標進行司法保護的初衷是查明案件事實、為達到馳名標準的商標提供特殊保護，然而由于認識上的偏差和商業(yè)利益的推動，馳名商標司法保護制度出現(xiàn)“異化”，因此有必要正本清源、立法制止馳名商標的不當濫用，使馳名商標回歸本色。

關鍵詞：馳名商標；司法；異化

中圖分類號：D923.43文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）09-0113-02

一、馳名商標司法保護制度概述

（一）馳名商標的概念

馳名商標是一個舶來的概念，最早出現(xiàn)在1925年《巴黎公約》的“海牙文本”中。該公約訂立之時并未提及馳名商標，直到1925年海牙大會上，通過增補條款要求成員國對于未注冊的馳名商標予以保護；但對于馳名商標的定義，公約沒有界定，而是有意留給成員國根據(jù)本國情況自行處理。此后《巴黎公約》1958年的“里斯本文本”又對有關規(guī)定作了進一步的修改，增加了馳名商標所有人的禁止使用權，到了世界貿(mào)易組織制定的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（以下簡稱《TRIPS》協(xié)議），又在巴黎公約基礎上對馳名商標的保護提出了進一步要求。例如馳名商標所有人可以要求跨類保護，即禁止他人在非類似的商品注冊或使用與其商標相同或近似的商標。除此之外，《TRIPS》協(xié)議還將馳名商標的保護延伸到了服務商標，提出了馳名商標認定的標準和原則，但仍然沒有界定馳名商標的概念，而是把這一問題留給成員國的國內(nèi)法來解決。

我國對于馳名商標的保護始于加入《巴黎公約》之后。1987年8月國家工商總局在商標異議案中，認定美國必勝客國際有限公司的“PIZZHUT”商標及屋型圖案商標為馳名商標，并對澳大利亞鴻圖公司在相同的商品上搶注的相同商標不予注冊。1989年為保護民族品牌“同仁堂”，國家工商總局又認定“同仁堂”為我國馳名商標。此后在沒有國內(nèi)立法的情況下，陸續(xù)對巴黎公約成員國的馳名商標進行了認定和保護。

2001年10月，中國在加入世界貿(mào)易組織的前夕修改了《商標法》，其中的重點就是依據(jù)《巴黎公約》和《TRIPS》協(xié)議，規(guī)定了馳名商標的保護。同年7月17日，最高人民法院公布《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，賦予人民法院認定馳名商標的權力，其后2002年10月12日，最高人民法院公布《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對司法認定馳名商標作出了更加具體的規(guī)定，初步確立了法院對馳名商標進行司法保護的審判機制。立法賦予人民法院可以對馳名商標進行司法認定的同時，法律上依然沒有對馳名商標的概念作出明確定義。參照國外學者對馳名商標概念的闡述，筆者認為，馳名商標應可理解為相關消費者和經(jīng)營者所知曉并具有較高聲譽的商標。

（二）為馳名商標提供法律特殊保護的理論基礎

對馳名商標進行特殊保護源于歐洲的混淆理論。商標作為一種符號本身不具備任何保護意義，只有這一符號被某人首先用來標識某一特定商品的時候，為了避免其他人再在同樣或類似的商品上使用相同或近似的符號，可能造成混淆，使消費者在購買商品接受服務時發(fā)生誤認，法律才賦予在先使用人或注冊人一種先占權。商標最基本的功能是區(qū)分商品，對馳名商標進行保護目的就在于禁止混淆。

隨著時代的發(fā)展，商標除了區(qū)分功能外，還逐漸有了標志商品的來源功能、信賴功能和廣告功能。馳名商標因其在公眾中享有聲譽，通常還具有標識產(chǎn)品品質(zhì)、企業(yè)服務的功能，因此傳統(tǒng)的混淆功能已經(jīng)不能滿足保護商標——這一企業(yè)無型資產(chǎn)的需要。已禁止聯(lián)想為核心的反淡化理論應勢而生。反淡化理論認為一個商標達到馳名后，如果其他人在不相同或不相識的商品上使用該商標，雖然不會引起混淆，但是卻可以弱化、退化、甚至丑化馳名商標的識別力和顯著性，沖談商標與商品間的特殊關系，損害商標持有人的利益。為此法律應對馳名商標進行跨類保護，即禁止其他人在不相同或不類似的商品上注冊或使用馳名商標。1996年1月16日《美國聯(lián)邦商標反淡化法》出臺，這是目前全世界最完備的反淡化法律。

二、馳名商標司法認定的“異化”現(xiàn)象

（一）把司法認定的馳名商標誤解為一種榮譽

馳名商標司法認定的初衷是為達到馳名標準的商標提供一種超保護，防止其他企業(yè)和個人侵權或不正當競爭，而不是授予商標持有人一種榮譽稱號；換言之，馳名商標是一個嚴肅的法律概念，離開具體的訴訟請求和爭議事實，馳名商標不具有任何意義。當一種商標通過訴訟程序被認定為馳名商標，它的意義僅限于為商標持有人提供一種法律保護手段；商標馳名并不代表產(chǎn)品的品質(zhì)好，自然也與商標持有人的信譽無關。然而由于我國馳名商標的認定走的是一條先由行政機關主動認定到司法機關和行政機關被動認定的途徑，因此馳名商標司法保護制度從一構建就普遍被企業(yè)和消費者誤解。無論是商標持有人還是普通消費者通常認為馳名商標是一種榮譽，一旦某一商標被認定馳名，商標作為無形資產(chǎn)的價值劇增，企業(yè)的形象也被驟然提升。企業(yè)也有了可以宣傳和炫耀的資本。

（二）馳名商標在產(chǎn)品推銷和企業(yè)宣傳上的濫用

當下馳名商標被作為產(chǎn)品推銷工具，在宣傳上被濫用可謂司空見慣。某些企業(yè)把馳名商標作為企業(yè)的營銷戰(zhàn)略，大肆在商品的馳名商標上做文章，紛紛對企業(yè)獲得的馳名商標進行廣泛的宣傳；主要形式有召開新聞發(fā)布會，在報紙或電視上做廣告，或者把中國馳名商標幾個字直接印在產(chǎn)品的包裝上。這些企業(yè)似乎不知道馳名商標是一種動態(tài)的事實，而想當然的認為馳名商標一旦被認定，那么當然可以對商標標以馳名的標簽進行宣傳。從馳名商標被廣泛宣傳濫用的事實表明企業(yè)獲得馳名認定的動機不在于保護其商標，而是作為一種“品牌戰(zhàn)略”或“宣傳賣點”來推銷自己產(chǎn)品，提高經(jīng)營業(yè)績，而這顯然與馳名商標司法認定的初衷背道而馳。

（三）司法認定的馳名商標數(shù)量驚人

2001年7月到2005年4月，全國各級人民法院共認定了29件馳名商標。這一數(shù)字在2005年之后就不斷攀升。以浙江省為例，2005年底該省通過司法認定的馳名商標只有9件，但截至2009年光浙江金華一個市通過司法認定的馳名商標案件就超過100件。在江浙部分地區(qū)，馳名商標在2010年前一度達到了泛濫的程度，有些商標甚至連本地人也不曾知曉。

三、完善馳名商標司法保護制度的建議

（一）細化馳名商標的認定標準，確保司法公信力

我國商標法第14條列舉了馳名商標應當具備的因素，但其表述過于模糊，留給法官的自由裁量權過大，因此應當在司法解釋中對馳名商標的標準予以細化。在具體標準掌握上，“相關公眾”應為使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者、生產(chǎn)該類商品或者提供同類服務的其他經(jīng)營者，以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員；為相關公眾所知曉應理解為在國內(nèi)市場有較高的知名度，通過考慮使用該商標的主要商品、服務近年來的產(chǎn)量、銷售量或市場占有率、銷售收入、銷售區(qū)域、商品信譽等因素綜合判斷。

（二）堅持馳名商標司法認定的三項重要原則

一是堅持被動認定的原則，即只有在當事人提出請求，且根據(jù)具體案情需要認定馳名商標時才作出認定。人民法院不能主動將涉案商標認定為馳名商標。

二是堅持因需認定的原則，即根據(jù)案情需要將涉案商標認定為馳名商標，所謂“需要”有兩層含義，一是指當事人有關制止侵權行為或不正當競爭行為的請求建立在商標法第13條和《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第（二）項、第2條規(guī)定的情形之上。也就是下面三類案件中存在認定馳名商標的情形：1）復制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標在相同或類似商品上注冊或使用的商標侵權案件。2）復制、模仿、翻譯他人在中國注冊的馳名商標或其主要部分在不相同、不類似上商品上作為商標使用的侵犯商標權案件。3）以企業(yè)名稱與馳名商標相同或近似為由，提起的侵犯商標權或者不正當競爭訴訟。需要特別注意的是，依據(jù)最高人民法院2009年4月23日公布的司法解釋，惡意搶注商標的域名，并利用該域名進行電子商務交易的侵權訴訟已經(jīng)不再對涉案商標是否馳名進行審查；二是確有必要認定涉案商標為馳名商標。如果不認定涉案商標為馳名商標就無法為商標持有人提供法律保護。換言之如果通過其他的法律手段能夠保護馳名商標持有人的合法權益，能夠制止侵犯商標權或者不正當競爭行為，那就沒有必要在裁判文書中對馳名商標作出司法認定。三是堅持個案認定的原則，即人民法院在審理具體的案件中認定馳名商標；裁判文書所認定的馳名商標，僅對該裁判文書所涉及的個案具有效力，不必然對其他案件產(chǎn)生影響。民事訴訟中把馳名商標僅作為案件事實和判決理由，因此司法認定馳名商標不具有永久的效力。

（三）嚴格審查當事人身份，避免惡意訴訟

審理涉及認定馳名商標的案件，應當注意核實被告身份、與原告在形式和實質(zhì)上的關聯(lián)關系、被訴侵權行為的真實性和損害后果的客觀性。原告為獲得馳名商標司法認定而虛構糾紛、惡意訴訟的應駁回其訴訟請求。對刻意制造糾紛獲得馳名商標司法認定的，除對認定涉案商標馳名的判決依法定程序予以撤銷外，還應當按照《民事訴訟法》第102關于妨害民事訴訟行為的規(guī)定處理。

（四）禁止企業(yè)利用馳名商標進行廣告宣傳

馳名商標一度成為企業(yè)進商業(yè)競爭、推銷產(chǎn)品的工具，根本原因在于企業(yè)對于馳名商標認識的扭曲和對商業(yè)利益的追逐，在于地方政府打造政績工程的推波助瀾。要想真正實現(xiàn)馳名商標司法保護制度的立法本意，不僅僅需要司法機關對于審查標準和程序上的糾正，更需要有效遏制惡性的社會需求，禁止利用馳名商標進行廣告宣傳。因此，禁止企業(yè)在商品包裝和廣告宣傳中利用馳名商標欺騙和誤導消費者勢在必行。為此筆者建議應修改《廣告法》、《商標法》中增加新的條款：禁止商標持有人將馳名商標作為廣告宣傳。只有徹底杜絕企業(yè)對馳名商標的借題發(fā)揮和商業(yè)炒作，才能正本清源，使馳名商標發(fā)揮應有的作用。

在知識產(chǎn)權諸制度中，還沒有哪一項制度向馳名商標制度這樣遭受廣泛的誤解。馳名商標認識上的混亂，不禁導致司法、行政執(zhí)法上的偏差，還導致對馳名商標的種種濫用?？梢哉f國際通行對馳名商標的司法保護制度已經(jīng)在中國發(fā)生嚴重異化，為此有必要宣傳馳名商標司法保護的本義；完善馳名商標的法律規(guī)范，嚴把馳名商標司法認定關，提高審判案件質(zhì)量；立法制止馳名商標的不當濫用，使馳名商標回歸本色，提高全社會對馳名商標司法保護的認同。