【案例重現(xiàn)】

2010年12月17日，北京市第二中級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱北京市二中院）以非法經(jīng)營(yíng)罪為由，對(duì)倫亞領(lǐng)先（北京）國(guó)際投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱倫亞公司）法人代表盧櫻、前法人代表吳洪躍，上海凱斯頓投資管理有限公司北京諮詢分公司（以下簡(jiǎn)稱凱斯頓公司）實(shí)際負(fù)責(zé)人雷建偉以及黃浩光、郭可然、郭秀蕙、黃理勇等7人做出了一審有罪判決。幕後老闆郭家強(qiáng)在逃，另案處理。

香港人郭家強(qiáng)在京設(shè)立公司，組織盧櫻、吳洪躍、雷建偉等7人，以付出低廉手續(xù)費(fèi)即可進(jìn)行黃金期貨產(chǎn)品交易為誘餌行騙。在兩年的時(shí)間裏，上千名炒金者掉進(jìn)陷阱，他們?cè)诠覐?qiáng)公司提供的虛擬交易軟件裏進(jìn)行交易，資金沒(méi)有進(jìn)入真正的市場(chǎng)，而是被後臺(tái)控制最終不知去向，造成的直接損失達(dá)到7000餘萬(wàn)元（人民幣，下同）。據(jù)了解，被騙的炒金者累計(jì)投資達(dá)到771億元，此案成為大陸最大非法黃金期貨交易案。

近日金價(jià)再創(chuàng)新高。過(guò)去十年黃金價(jià)格不僅一路走高，而且至少升值5倍以上，漲幅穩(wěn)居所有大宗商品之首。隨著黃金投資地位日益增強(qiáng)，交易的活躍與日俱增，繁榮的背後往往隱匿著灰暗和罪惡。

在經(jīng)過(guò)三個(gè)月的等待後，大陸最大黃金期貨案的倫亞公司炒金案，近日將進(jìn)入二審程序。在「罪」與「非罪」?fàn)幾h的背後，是法規(guī)滯後、監(jiān)管真空導(dǎo)致的黃金交易亂象。

黃金交易監(jiān)管「無(wú)法可依」

業(yè)內(nèi)人士介紹，倫亞公司、凱斯頓公司推銷的產(chǎn)品實(shí)際上是一種黃金衍生品交易，其模式是參考國(guó)際黃金市場(chǎng)的現(xiàn)貨價(jià)格，並據(jù)此分別報(bào)出黃金的買入價(jià)和賣出價(jià)，客戶自行選擇是否交易。上述兩公司還採(cǎi)取了低保證金交易制度。

據(jù)倫亞公司的客戶黃先生介紹，該公司當(dāng)時(shí)稱，交2萬(wàn)元的保證金，就可以買賣價(jià)值100萬(wàn)元的黃金期貨產(chǎn)品，這相當(dāng)於將客戶資金放大了50倍。而在正規(guī)的黃金期貨市場(chǎng)，要想交易100萬(wàn)元的黃金期貨產(chǎn)品，至少須交20萬(wàn)元的保證金。

2007年6月，倫亞公司的一名客戶在損失上百萬(wàn)元資金後，感覺(jué)該公司交易平臺(tái)有問(wèn)題，遂向相關(guān)部門舉報(bào)。因?yàn)椴荒艽_定此種運(yùn)作盈利模式是否屬於非法交易，北京市公安機(jī)關(guān)向證監(jiān)會(huì)發(fā)函徵求意見(jiàn)。證監(jiān)會(huì)出具函件確認(rèn)倫亞公司與凱斯頓公司的行為屬於期貨交易行為。

在庭審過(guò)程中，倫亞公司的運(yùn)作盈利模式是否屬於期貨交易，成為確定盧櫻、吳洪躍等人「罪」與「非罪」的關(guān)鍵。

事後認(rèn)定成為定罪依據(jù)

依據(jù)證監(jiān)會(huì)出具的函件，公安機(jī)關(guān)才可以涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪，對(duì)盧櫻、吳洪躍等人實(shí)施拘留。證監(jiān)會(huì)出具的這份函件，也成為日後檢方指控盧櫻、吳洪躍等行為屬於非法經(jīng)營(yíng)期貨的重要證據(jù)。

證監(jiān)會(huì)出具的《關(guān)於認(rèn)定倫亞領(lǐng)先公司等4家公司非法期貨交易行為的函》主要從以下兩方面認(rèn)為倫亞公司的模式具有期貨交易的特徵：

第一，倫亞公司採(cǎi)取集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行網(wǎng)上交易，大量招攬客戶，該公司給客戶出具的開(kāi)戶合同詳細(xì)規(guī)定了黃金集中交易的標(biāo)準(zhǔn)化條款；第二，採(cǎi)取了當(dāng)日無(wú)負(fù)債結(jié)算制度和保證金制度，且保證金收取比例低於合約標(biāo)的額的20%。

按照《期貨交易管理?xiàng)l例》第89條規(guī)定，構(gòu)成變相期貨交易要同時(shí)具備三個(gè)條件：1.未經(jīng)國(guó)務(wù)院監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)；2.採(cǎi)用集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易；3.為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔(dān)?；蛘邔?shí)行當(dāng)日無(wú)負(fù)債結(jié)算制度和保證金制度，同時(shí)保證金收取比例低於合約（或者合同）標(biāo)的額的20%。

依據(jù)證監(jiān)會(huì)出具的函及上述條款，北京市二中院才判決倫亞公司炒金案吳洪躍等人有罪。

場(chǎng)外交易無(wú)人監(jiān)管

吳洪躍等人不服判決，相繼提起上訴。他們的行為是否構(gòu)成犯罪，尚待司法機(jī)關(guān)做出終審判決。但是，此類案件的接連發(fā)生卻顯示出大陸對(duì)非法場(chǎng)外黃金交易懲處方面的法律依據(jù)不足。

2003年年底，大陸黃金市場(chǎng)完全放開(kāi)。但是，此領(lǐng)域立法一直滯後。中國(guó)農(nóng)業(yè)大學(xué)期貨與金融衍生品研究中心研究員喻猛國(guó)介紹，由於法律沒(méi)有規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的機(jī)構(gòu)對(duì)場(chǎng)外黃金交易進(jìn)行界定和管理，導(dǎo)致了「九龍治水」的局面。央行依據(jù)《金銀管理?xiàng)l例》監(jiān)管現(xiàn)貨市場(chǎng)；證監(jiān)會(huì)依據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例》監(jiān)管期貨市場(chǎng)；銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管商業(yè)銀行黃金業(yè)務(wù)。

被告人吳洪躍的代理律師張紅雲(yún)認(rèn)為，在此種監(jiān)管模式下，場(chǎng)外市場(chǎng)並不在證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管範(fàn)圍之內(nèi)。沒(méi)有明確的監(jiān)管機(jī)關(guān)，自然沒(méi)有相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)關(guān)來(lái)認(rèn)定哪種交易模式屬於非法期貨交易。

「實(shí)踐中處理非法經(jīng)營(yíng)黃金期貨案非常麻煩，由於法律沒(méi)有明確界定期貨，公安機(jī)關(guān)需要向相關(guān)部門徵求意見(jiàn)後，才立案辦理?！贡本┦泄簿纸?jīng)偵處的一位警官表示。

張紅雲(yún)認(rèn)為，這種事後認(rèn)定的方式違背了《刑法》中罪行法定的基本原則，給黃金交易從業(yè)人員造成巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)其隨意性太大，很難保證法律的公正性。

法律過(guò)時(shí) 「炒金」亂象難治

目前大陸黃金市場(chǎng)沿用的法規(guī)主要有以下兩部：一部是1983年國(guó)務(wù)院頒佈的《金銀管理?xiàng)l例》，另一部是1994年國(guó)務(wù)院辦公廳頒佈的《關(guān)於取締自發(fā)黃金市場(chǎng)加強(qiáng)黃金產(chǎn)品管理的通知》。這兩部法規(guī)出臺(tái)的背景均在黃金屬於管制品的情況下頒佈，內(nèi)容主要針對(duì)黃金走私和統(tǒng)購(gòu)統(tǒng)配管理。其立法理念是把黃金僅僅當(dāng)成商品，而不是金融產(chǎn)品來(lái)管理。

近年來(lái)，由於受國(guó)際金融市場(chǎng)大幅波動(dòng)的影響，黃金保值需求日益凸顯，黃金投資地位也日益增強(qiáng)。雖然有正規(guī)的「炒金」渠道存在，但是場(chǎng)外市場(chǎng)的交易量仍然巨大，地下炒金十分活躍。投身大陸黃金投資市場(chǎng)已經(jīng)十餘年的王先生介紹，目前地下炒金的市場(chǎng)很龐大，大陸參與黃金投資的諮詢類公司大概有數(shù)千家，大多數(shù)是非法從事黃金期貨交易的公司。

為什麼有正規(guī)的黃金投資交易渠道，投資者仍然青睞於地下炒金呢？

王先生介紹，一方面，從國(guó)際黃金市場(chǎng)的情況看，場(chǎng)外市場(chǎng)的交易量占整個(gè)黃金市場(chǎng)交易量的近90%。比如蘇黎士黃金市場(chǎng)也沒(méi)有正式組織結(jié)構(gòu)，主要通過(guò)瑞士三大銀行為客戶代為買賣並負(fù)責(zé)清算。國(guó)際上的交易慣例，都是由代理公司在內(nèi)部先進(jìn)行對(duì)沖，軋出淨(jìng)頭寸再到外部找對(duì)手做對(duì)沖。另一方面，大陸黃金投資渠道嚴(yán)格遵循政府的政策紅線，在交易機(jī)制和交易成本方面與場(chǎng)外交易相比缺乏靈活性?！敢越灰踪M(fèi)用為例，正規(guī)黃金期貨市場(chǎng)的交易費(fèi)用是國(guó)際黃金市場(chǎng)的3倍以上，比場(chǎng)外交易更是高出許多，而在保證金方面兩者的差距就更大了?！勾送?，由於大陸黃金投資交易不能與全球黃金市場(chǎng)同步、24小時(shí)連續(xù)交易，因此每天開(kāi)盤就有跳空缺口。旺盛的黃金投資需求，龐大的地下炒金市場(chǎng)，造成了黃金交易市場(chǎng)的種種亂象。

在吳洪躍等人「罪」與「非罪」?fàn)幾h的背後，以及倫亞公司的黃金交易機(jī)制定性上的爭(zhēng)議，反映出大陸對(duì)非法場(chǎng)外黃金交易監(jiān)管方面的法律過(guò)時(shí)、依據(jù)不足。

中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊海表示，目前在黃金衍生品交易方面急需進(jìn)一步完善相關(guān)法律法規(guī)，統(tǒng)一執(zhí)法監(jiān)管主體，加強(qiáng)執(zhí)法，藉以防止相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的再度發(fā)生。