摘 要：為了發(fā)揮法院訴前證據保全所具有的保全證據、確定事實關系、促成裁判外紛爭解決以及促進將來訴訟和集中化審理的功能，我國將來《民事訴訟法》的修訂應改變傳統自提起訴訟始為紛爭解決的思想，借鑒德國獨立證據調查程序制度，通過完善相應的證據保全類型、適用要件、實施程序以及認可訴前保全過程中與解紛相關事項協議的效力等制度，對我國訴前證據保全制度進行功能性改造，凸顯其獨立的程序價值。
　　關鍵詞： 訴前證據保全；獨立證據調查程序；裁判外紛爭解決；訴前情報請求權
　　中圖分類號：DF713
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.03.12
　　
　　我國《民事訴訟法》及相關司法解釋在強調當事人證明責任的同時，忽視了與此相關的當事人履行證明義務的證據收集權的保障。在沒有賦予當事人充分的調查收集證據權利的前提下，以事實真?zhèn)尾幻鳛椴门?，在實踐中無疑會對“裁判的正確”、“公平的要求”和“紛爭審理的效率性”等民事訴訟的基本價值產生深刻的沖擊［1］。為了充實我國當事人證據收集權，將證據保全的范圍擴展至訴訟系屬前，對我國一直處以“睡眠”狀態(tài)的證據保全制度予以功能性的改造，凸顯證據保全所隱含的確定事實、開示證據、促進訴訟外紛爭解決等積極功能，對于抽象和提升我國當事人證據收集理論具有重要意義。
　　
　　一、我國現行法律及司法解釋下的訴前證據保全
　　
　?。ㄒ唬┳C據保全的制度背景與制度目的
　　我國現行《民事訴訟法》有關證據保全的規(guī)定來源于1982年的《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》，該條文是在借鑒前蘇聯《民事訴訟法》的基礎上確定的，其規(guī)定是:“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以申請證據保全，人民法院也可以主動采取保全措施?！笨梢?，我國民事訴訟法上的證據保全僅限于訴訟中，并沒有規(guī)定訴前證據保全。之所以沒有在《民事訴訟法》中規(guī)定訴前證據保全有兩方面的原因：一方面，與我國民事訴訟立法所遵循的職權主義立法思想密切相關。1982年《民事訴訟法（試行）》以及1991年《民事訴訟法》強化突出的是法官收集證據的職權，只有紛爭系屬于法院之后，法官才能就相關證據為保全措施，案件沒有系屬法院以前，當事人的主張和爭點無法確定，法院當然就無法展開證據調查；另一方面，一個可能的原因是受到前蘇聯民事訴訟法的影響，如果在提起起訴以前便需要保全證據，保全證據便應當由公證處進行［2］。我國1982年的《民事訴訟法（試行）》雖然沒有照抄前蘇聯的《民事訴訟法》條文對此予以明確，但是在新民事訴訟法典制定之初有關的法條釋義也是從這個角度論述的，認為“當事人若在民事訴訟開始前申請證據保全，可以向公證機關提出，由公證機關保全證據。”［3］
　　我國1991年《民事訴訟法》證據保全制度適用的條件為兩個：一是保全的證據必須是與案件事實有關聯并且有可能滅失的；二是保全的證據有難以取得的可能［4］?！白C據保全程序是基于客觀上的急迫需要，在正式開展庭審調查前就特定證據材料預先加以調查，以便對其證據的形式與內容加以固定、保存的一種特別程序”［5］，目的是在訴訟雖已系屬但尚未達于證據調查程度的時候，為確保將來訴訟上真實發(fā)現的目的，避免影響裁判的正確性，對于重要事實的預先調查，以緩和訴訟證據調查的階段性原則［6］，對證據資料進行固定和收存保護，以保持其證明作用。
　?。ǘ┰V前證據保全基本規(guī)范
　　1999年12月通過的《海事特別程序法》首次以法律形式確立了我國的訴前證據保全制度。隨后，受到1994年WTO下的《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPs）的影響，為了在法律制度方面與國際接軌，我國先后于2000年修正的《專利法》、2001年修正的《商標法》、2001年10月27日修正的《著作權法》、2002年修正的《計算機軟件保護條例》等特別法中規(guī)定了訴前證據保全，突破了現行《民事訴訟法》只能在當事人提起訴訟之后實施證據保全的規(guī)定，使證據保全由訴中延展到了訴前。從上述法律規(guī)范來看，我國現行訴前證據保全的要件主要包括以下幾個方面：
　　1.訴前證據保全的實質要件
　?。?）主體要件：申請人必須是利害關系人
　　在海事案件中，申請人為海事請求當事人；在專利侵權案件中，申請人為專利權人或利害關系人；在商標侵權案件中，申請人為商標注冊人或利害關系人（如商標使用許可合同的被許可人、注冊商標財產權利的合法繼承人。注冊商標獨占使用許可的被許可人等）；在著作權侵權案件中，申請人為著作權人或與著作權有關的權利人。
　　（2）保全必要性：證據有滅失或礙難使用之虞
　　我國《海事特別程序法》第67條規(guī)定，采取海事證據保全，必須具備三個實質要件，即請求保全的證據對該海事請求具有證明作用；被請求人是與請求保全的證據有關的人；情況緊急，不立即采取證據保全就會使該海事請求的證據滅失或者難以取得。同樣，我國2009年10月1日起施行的《專利法》（修正案）第67條也規(guī)定：“為制止專利侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下”才可以適用訴前證據保全措施。
　　2.訴前證據保全的裁定與撤銷
　　訴前證據保全，由利害關系人以書面向法院提出申請，就此保全申請，法院必須以裁定的形式在48小時內準駁之。如果裁定采取保全措施，應當立即開始執(zhí)行。
　　訴前證據保全裁定的撤銷有兩種情況，一種是申請錯誤或利害關系人提出異議，經法院審查認為理由成立；一種是申請人在法院采取證據保全措施后15日內未向法院提起訴訟。申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人或利害關系人損失的，被申請人或利害關系人可以向有管轄權的法院起訴賠償。
　　3.訴前證據保全的范圍與方法
　　我國現行法律及司法解釋對于訴前證據保全的范圍沒有限制，法院可以根據個案的具體情形采取及時、有效的措施和手段，以
　　達到固定、保存證據的目的為本旨［7］。證據保全的方法與訴訟中的證據保全沒有區(qū)別。如《海事訴訟特別程序法》第70條規(guī)定，海事法院進行海事證據保全，根據具體情況，可以對證據予以封存，也可以提取復制件、副本，或者進行拍照、錄相，制作節(jié)錄本、調查筆錄等。確有必要的，也可以提取證據原件。
　?。ㄈ┪覈C據保全制度的特色與引發(fā)的問題
　　我國法律及司法解釋所增設的訴前證據保全可以從兩個角度就其規(guī)范特色進行考察：一是與既存制度的關系，另一個是立法者所設定的制度目的。
　　證據保全制度屬于法院證據調查的一個附隨程序。證據保全是對證據“調查收集和固定保存的行為”，這一制度蘊含了兩層含義，即證據保全是一種預先調查證據的程序以及證據保全是一種固定保存證據的行為，前者為證據保全的本質而后者為證據保全的表象。我國證據保全的規(guī)定基本上定位于后者，認為證據保全是一種強制措施或行為，而對程序意義上的證據保全未予注意和強調，尤其是未強調獨立程序意義上的證據保全。根據我國《民事訴訟法》關于證據保全的相關規(guī)定，訴前證據保全程序與訴后證據保全程序具有同一性質，均是為了實現訴訟請求的程序，是附隨于本案的程序，它與本案訴訟程序都采用同樣的證據調查方法。而且就保全的證據效力而言，一般認為，雙方當事人對保全的證據都可以利用；保全證據的效力僅及于本身，與待證事實并無必然的關系；以保全的證據證明訟爭事實的，仍應在辯論中予以陳述。證據保全后，應當由當事人在訴訟中有所引據陳述，法院才可以將其采納為裁判的基礎［8］。由此引發(fā)的問題是，證據保全能否成為一個獨立的證據調查程序，有無獨立的程序價值，保全證據的程序與本案訴訟程序的關聯如何，訴前證據保全的范圍與證據保全的方法有無特殊性的限制？
　　
　　就我國《民事訴訟法》及相關司法解釋對訴前證據保全的制度目的之定位而言，雖然特別法的規(guī)定使得證據保全由訴訟中擴展至了訴前，但證據保全的類型以及基本功能仍延續(xù)了我國《民事訴訟法》對訴中證據保全的立法目的，即僅著眼于對于那些等到訴訟上正式調查期日開展調查，就很可能無法進行或者難以取得的特定證據進行物理固定與提取保存，以保障證據對將來訴訟案件的證明作用。與此相適應，我國訴前證據保全的類型比較單一，僅規(guī)定了以證據處于緊急(危險)狀態(tài)為要件的“緊急型”證據保全。這種傳統證據保全的功能以實體公正的實現為價值標準，以發(fā)現真實為目的。也正是為了發(fā)現事實真相、追求裁判結果的實體公正，訴前證據保全才具有了正當性［9］。但是現代民事訴訟中，在辯論主義和證明責任制度的要求下，證明權的保障成為了訴訟權保障的一個關鍵要素。從理論上講，證明權包括證據提出權與證據收集權。我國證據保全遵循傳統機能，主要用以避免將來訴訟中申請人舉證的困難，這一功能只滿足了申請人的證據提出權，而對于證據收集權的保障仍有不足。如醫(yī)療糾紛、產品責任糾紛及其他類似紛爭事件，證據經常偏在一方，受害人如未能于訴訟前接近證據，則無法判斷應否起訴，即使起訴，也可能無法或難于特定其主張。因此，由此引發(fā)的問題是，我們可否通過新設的訴前證據保全類型以及相應的制度來擴張訴前法院證據保全的目的機能，擴充為當事人利用訴前證據保全程序收集證據的手段，使相對人或第三人于起訴前開示相關資料以促進和解，藉以提升法院程序自身化解糾紛的能力？
　　
　　二、獨立證據調查程序：德國民事訴訟中的證據保全
　　
　?。ㄒ唬┍尘芭c制度目的
　　德國1990年的《民事訴訟法》修訂，通過導入不以“保全證據”為目的的書面鑒定、擴大訴訟前和訴訟外證據保全的范圍，將原來的證據保全制度改造為一種獨立證據調查程序（或稱獨立證據程序）。修正的目的系為求事案之解明（事前明了有關法律紛爭的事實關系）、紛爭的早日解決（促使當事人于訴訟初始即為和解），并因而減輕法院之負擔（增加回避訴訟的可能性）。
　　具體論述請參見：春日偉之郎.民事證據法論集