摘 要：管理規(guī)約是規(guī)范區(qū)分所有建筑物的管理、使用乃至所有關(guān)系的自治規(guī)則，它如同公司的章程、國家的憲法，具有業(yè)主團(tuán)體（共同體）根本自治法規(guī)的性質(zhì)。我國管理規(guī)約的訂立、變更及廢止，應(yīng)由目前的普通多數(shù)決變易為特別多數(shù)決；管理規(guī)約應(yīng)對(duì)業(yè)主間的基礎(chǔ)法律關(guān)系、業(yè)主間的共同事務(wù)、業(yè)主間的利害關(guān)系的調(diào)節(jié)及對(duì)違反義務(wù)者的處置等作出規(guī)定。業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)的決議、管理人的行為等，不得與管理規(guī)約抵觸。管理規(guī)約的效力原則上及于業(yè)主及其特定繼受人，但承租人、借用人等區(qū)分所有建筑物的占有人（物業(yè)使用人），應(yīng)僅受管理規(guī)約事項(xiàng)中有關(guān)使用事項(xiàng)的拘束。原始管理規(guī)約的設(shè)定、效力、登記等應(yīng)借鑒日本法的經(jīng)驗(yàn)，原始管理規(guī)約的變更（撤銷）及公平性，應(yīng)借鑒德國法的做法，認(rèn)可對(duì)于一些事項(xiàng)業(yè)主大會(huì)的多數(shù)決決議具有變更原始管理規(guī)約的規(guī)定的效力，認(rèn)可業(yè)主享有變更原始管理規(guī)約的請(qǐng)求權(quán)。
　　關(guān)鍵詞： 管理規(guī)約；區(qū)分所有建筑物的管理；管理規(guī)約的設(shè)定、規(guī)范事項(xiàng)、公平性
　　中圖分類號(hào)：DF51
　　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.04.05
　　
　　一、引言
　　
　　管理規(guī)約又稱業(yè)主公約、業(yè)主規(guī)約或簡稱為規(guī)約，是規(guī)范區(qū)分所有建筑物（商品房住宅、公寓）的管理、使用乃至所有關(guān)系的自治規(guī)則，基于私法自治原則所衍生的規(guī)約自治主義，管理規(guī)約的訂立與內(nèi)容，只要不違反強(qiáng)制、禁止規(guī)定，不違背公序良俗或排除、變更區(qū)分所有權(quán)的實(shí)質(zhì)，業(yè)主可自由為之［1］。2007年我國頒布的《物權(quán)法》第76條、第77條、第83條規(guī)定：制定和修改建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意；業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，業(yè)主應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約。同年修訂的《物業(yè)管理?xiàng)l例》第7條、第17條除重述《物權(quán)法》的這些規(guī)定外，還特別明定：管理規(guī)約應(yīng)當(dāng)對(duì)有關(guān)物業(yè)的使用、維護(hù)、管理、業(yè)主的共同利益、業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)、違反管理規(guī)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項(xiàng)依法做出約定，管理規(guī)約應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得違反法律、法規(guī)或者損害社會(huì)公共利益，管理規(guī)約對(duì)全體業(yè)主具有約束力。
　　依據(jù)上述規(guī)定可知，區(qū)分所有建筑物的管理規(guī)約，是業(yè)主為謀共同利益，確保良好的生活環(huán)境，由全體業(yè)主透過業(yè)主大會(huì)而就物業(yè)的管理、使用、維護(hù)與所有關(guān)系等制定的規(guī)則。管理規(guī)約的存在，是業(yè)主為了明確相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，維持物業(yè)小區(qū)的公共秩序、公共利益，而對(duì)應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利、應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)、違反管理規(guī)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，以及物業(yè)小區(qū)的物業(yè)的管理、使用和維護(hù)所作出的約定。它如同公司的章程、國家的憲法，具有業(yè)主團(tuán)體（共同體）根本自治法規(guī)的性質(zhì)，系業(yè)主團(tuán)體（共同體）的最高自治規(guī)則和業(yè)主基于意思自治精神而對(duì)小區(qū)物業(yè)管理所作出的自律約定［2］。其性質(zhì)，通說認(rèn)為，系法律行為中的共同行為［3］。
　　在比較法上，管理規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止，管理規(guī)約應(yīng)規(guī)范的事項(xiàng)，管理規(guī)約的效力，系管理規(guī)約制度中的基本問題，對(duì)于這些問題，均有必要結(jié)合實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)而從理論上予以厘清。須注意的是，我國《物權(quán)法》和《物業(yè)管理?xiàng)l例》雖就管理規(guī)約的設(shè)定、變更與效力設(shè)有上述規(guī)定，但對(duì)于管理規(guī)約應(yīng)規(guī)范的事項(xiàng)，則無規(guī)定。比較建筑物區(qū)分所有權(quán)法的經(jīng)驗(yàn)表明，共有部分、專有部分、業(yè)主間的基礎(chǔ)法律關(guān)系、業(yè)主間的共同事務(wù)的事項(xiàng)、業(yè)主間利害的調(diào)節(jié)事項(xiàng)、對(duì)違反義務(wù)者的處置事項(xiàng)等，均應(yīng)以條文明確規(guī)定。另外，我國的管理規(guī)約實(shí)際上也是由商品房住宅（或公寓）的開發(fā)商或銷售商于出售商品房住宅（或公寓）時(shí)制定的，盡管法律上要求一般應(yīng)于區(qū)分所有關(guān)系成立后于業(yè)主大會(huì)上訂立之。從實(shí)際
　　的情況看，由商品房住宅的開發(fā)商或銷售商設(shè)定的管理規(guī)約（原始管理規(guī)約、業(yè)主臨時(shí)公約）中，開發(fā)商、銷售商保留建筑區(qū)劃內(nèi)占用業(yè)主共有道路或者其他場地增設(shè)的停車場（車位）的專用使用權(quán)，爾后再將其出租給他人獲取利益，于商品房住宅（或公寓）中設(shè)置廣告牌（廣告塔）而獲取利益，以及對(duì)區(qū)分所有建筑物的管理的管理費(fèi)等做出不公平的規(guī)定，從而侵害了業(yè)主利益的情況是不時(shí)存在的。由此，原始管理規(guī)約（業(yè)主臨時(shí)公約）的公平性問題即凸現(xiàn)出來。而在比較法上，德國法、日本法對(duì)于這些問題的解決乃設(shè)有明確的解決之道或方法。由此，本文也擬借助于對(duì)德國法、日本法處理這些問題的措施或方法的分析，來為我國解決同類問題提供借鏡或參照。
　　
　　二、管理規(guī)約的訂立、變更或廢止
　　
　　管理規(guī)約既然如同公司的章程，系全體業(yè)主必須共同遵守的自治規(guī)約，因此其訂立、變更或廢止于程序上應(yīng)經(jīng)業(yè)主大會(huì)的議決。唯此所謂議決，比較法上有一致決和多數(shù)決兩種模式。具體而言，德國法原則上采取一致決，日本法采取多數(shù)決，我國也采多數(shù)決。唯我國的多數(shù)決與日本的多數(shù)決在議決比例上存在差異。分述之如下。
　　 （一）德國法
　　1．基本概要
　　德國稱建筑物區(qū)分所有權(quán)為住宅所有權(quán)，其規(guī)范建筑物區(qū)分所有權(quán)關(guān)系的《住宅所有權(quán)法》制定于1951年3月15日，最近的一次修訂是2007年3月26日。在德國法上，管理規(guī)約（Vereinbarung）的功用非常強(qiáng)大，它可以變更業(yè)主間的相互關(guān)系，補(bǔ)充德國《住宅所有權(quán)法》所定的內(nèi)容（德國《住宅所有權(quán)法》第10條第2項(xiàng)、第3項(xiàng)）。并且，在德國法上，管理規(guī)約的訂立、變更或廢止，須有全體業(yè)主的同意（合意），亦即系將管理規(guī)約視為契約，管理規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止系采一致決。業(yè)主團(tuán)體（共同體）的多數(shù)決議對(duì)團(tuán)體的拘束不被認(rèn)可。之所以如此，與德國法對(duì)于管理規(guī)約的法律性質(zhì)的理解和認(rèn)識(shí)有關(guān)［4］。
　　德國的通說觀點(diǎn)將管理規(guī)約與契約同等看待，管理規(guī)約不受團(tuán)體法上的規(guī)制。管理規(guī)約的法律性質(zhì)被認(rèn)為系業(yè)主為規(guī)律相互間的關(guān)系為意思表示而成立的契約。只要不違反德國民法典的一般原則，對(duì)于管理規(guī)約而言，契約自由的原則就是妥當(dāng)?shù)?，其?nèi)容自由訂立，管理規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止須有作為訂立契約者的業(yè)主全體的合意（同意）。不過，在德國，將住宅所有權(quán)理解為團(tuán)體所有權(quán)的團(tuán)體法的進(jìn)路的主張者，乃將管理規(guī)約與團(tuán)體中的（公司）章程作同樣的看待，試圖認(rèn)可管理規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止可依特別多數(shù)決決議而為之。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，原始管理規(guī)約中規(guī)定了不公平的內(nèi)容時(shí)，對(duì)其予以變更是困難的，從而也就不能圓滑地對(duì)區(qū)分所有建筑物進(jìn)行管理，由此就有必要采取解決的措施。但是，從德國《住宅所有權(quán)法》的規(guī)定來看，業(yè)主相互間的關(guān)系很難說是法律上的團(tuán)體（Gesellschaft）。另外，根據(jù)這樣的將住宅所有權(quán)理解為團(tuán)體所有權(quán)的團(tuán)體法的進(jìn)路的觀點(diǎn)，因可對(duì)業(yè)主處分自己的住宅所有權(quán)的權(quán)利等進(jìn)行強(qiáng)大的規(guī)制（限制），所以有可能使對(duì)一部分業(yè)主的住宅所有權(quán)的侵害變得容易化，由此德國的一般性見解認(rèn)為，不能以多數(shù)決決議為管理規(guī)約的設(shè)立、變更或廢止。但這樣一來，則不能解決實(shí)務(wù)中的原始管理規(guī)約的不公平性問題。為了解決這一問題，2007年3月26日德國修改其住宅所有權(quán)法時(shí)，對(duì)某些事項(xiàng)，認(rèn)可得依事實(shí)上的多數(shù)決決議而變更（原始）管理規(guī)約的規(guī)定［4］310-311。
　　2．2007年德國住宅所有權(quán)修改法的新規(guī)定
　　2007年3月26日，德國經(jīng)修改的《住宅所有權(quán)法》作為解決存在不公平內(nèi)容的原始管理規(guī)約的手段，亦即作為謀求管理規(guī)約的衡平性（公平性）的措施之一，引入了嶄新的團(tuán)體法的規(guī)制［4］311。具體而言，關(guān)于排除住宅所有權(quán)的讓與的限制的規(guī)定[注：德國《住宅所有權(quán)法》第12條第1項(xiàng)規(guī)定：“可以作為特別所有權(quán)的內(nèi)容約定，一個(gè)業(yè)主要讓與其住宅所有權(quán)，需要其他的業(yè)主或第三人的同意?！贝艘灰?guī)定，作為防止人的或經(jīng)濟(jì)上不被期望加入到業(yè)主共同關(guān)系中來的手段是必要的、必須的。但是，此讓與限制的規(guī)定，在中規(guī)模、大規(guī)模的住宅所有權(quán)住宅上，并未發(fā)揮充分的作用，毋寧說乃存在著弊害。首先，在業(yè)主的人數(shù)很多的住宅上，取得人（即買受人）應(yīng)把握為怎樣的人是很困難的，由此在實(shí)際上這一規(guī)定不能被適用。其次，在管理規(guī)約中規(guī)定，讓與住宅所有權(quán)時(shí)，須獲得其他的業(yè)主或第三人的同意，對(duì)于取得人（買受人）而言，是要浪費(fèi)金錢和時(shí)間的。]、超過通常的維持或修繕的建筑上的變更、出費(fèi)以及現(xiàn)代化措施的費(fèi)用分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)的決定，于原始管理規(guī)約存在規(guī)定時(shí)，認(rèn)可得經(jīng)由業(yè)主大會(huì)的決議（多數(shù)決決議）來決定、變更、改變之，該業(yè)主大會(huì)的決議的效力優(yōu)先于（原始）管理規(guī)約。也就是說，關(guān)于這些事項(xiàng)，業(yè)主大會(huì)的決議的效力優(yōu)先于作為契約的（原始）管理規(guī)約。進(jìn)而言之，業(yè)主大會(huì)的決議事實(shí)上可以變更或廢止原始管理規(guī)約的規(guī)定。從而業(yè)主大會(huì)的決議就具有作為謀求（原始）管理規(guī)約公平性手段的功用。這樣，2007年3月26日德國經(jīng)修改后的《住宅所有權(quán)法》對(duì)于管理規(guī)約盡管仍然將之視為契約，其設(shè)定、變更或廢止不認(rèn)可得依多數(shù)決決議而為之，依舊維持全體一致的原則，從而維持了過去以來的一貫原則，但同時(shí)，對(duì)于（原始）管理規(guī)約中作為不公平的內(nèi)容而成為問題的事項(xiàng)，又透過使業(yè)主大會(huì)的決議（多數(shù)決決議）優(yōu)先，來改變?cè)脊芾硪?guī)約中的規(guī)定，借以實(shí)現(xiàn)原始管理規(guī)約的公平化。依德國《住宅所有權(quán)法》的規(guī)定，得優(yōu)先于原始管理規(guī)約的業(yè)主大會(huì)的多數(shù)決決議可以決定、改變的事項(xiàng)如下［4］313-314：
　　
　　 第一，共有部分、特別所有權(quán)的經(jīng)費(fèi)及管理費(fèi)。2007年3月26日德國修改其住宅所有權(quán)法之前，關(guān)于涉及業(yè)主共同體關(guān)系的管理費(fèi)用的分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)，系按共有份額的比例定之。[注：德國《住宅所有權(quán)法》第16條第2項(xiàng)規(guī)定：“每一個(gè)業(yè)主對(duì)其他業(yè)主負(fù)有義務(wù)按照其份額比例（第1項(xiàng)第2句）承受共有財(cái)產(chǎn)的負(fù)擔(dān)并承擔(dān)養(yǎng)護(hù)、維修、其他管理以及共有財(cái)產(chǎn)的共同使用所產(chǎn)生的費(fèi)用?！盷但是，此規(guī)定因系任意規(guī)定[注：德國《住宅所有權(quán)法》第16條第3項(xiàng)。]，故于原始管理規(guī)約中定有與此不同的管理費(fèi)用的分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，即使原始管理規(guī)約所定的管理費(fèi)用的分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)不公平，也要采用并實(shí)行之。而要變更原始管理規(guī)約的費(fèi)用分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，須經(jīng)全體業(yè)主的同意。因?yàn)楣芾硪?guī)約系契約，要變更之，依契約法的原則，須作為契約當(dāng)事人的全體業(yè)主的同意。2007年3月26日經(jīng)修改后的德國《住宅所有權(quán)法》為了消除原始管理規(guī)約的不公平性問題，于第16條第3項(xiàng)規(guī)定：關(guān)于共有部分、特別所有權(quán)的經(jīng)費(fèi)及管理費(fèi)，只要是符合通常的一般的管理，業(yè)主可以通過業(yè)主大會(huì)的多數(shù)決方式作出決議，按照利用或原因的標(biāo)準(zhǔn)或者依其他的標(biāo)準(zhǔn)而負(fù)擔(dān)。
　　 第二，對(duì)于一般性的管理費(fèi)用的分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)，2007年3月26日德國經(jīng)修改的《住宅所有權(quán)法》認(rèn)可依多數(shù)決決議而定之。具體而言，關(guān)于個(gè)別的情況、關(guān)于與共有部分的維持、修繕、建筑上的變更、出費(fèi)、現(xiàn)代化措施有關(guān)的費(fèi)用的分擔(dān)，要考慮業(yè)主的使用或使用的可能性，由有表決權(quán)的業(yè)主的四分之三以上的多數(shù)且共有份額的過半數(shù)定之（德國《住宅所有權(quán)法》第16條第4項(xiàng)）。并且，第16條第5項(xiàng)規(guī)定：關(guān)于管理費(fèi)用的分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)的德國《住宅所有權(quán)法》第16條第3項(xiàng)和第4項(xiàng)，不得通過管理規(guī)約而限制或排除之。由此，業(yè)主大會(huì)的（多數(shù)決）決議就具有優(yōu)先于作為契約的原始管理規(guī)約的效力。
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　　在日本法上，管理規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止，由業(yè)主及表決權(quán)的各3/4以上的特別多數(shù)決決議為之（日本《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》第31條第1項(xiàng)），此與德國法將管理規(guī)約置于契約的地位，其設(shè)定、變更或廢止須有全體業(yè)主的同意不同。須注意的是，現(xiàn)今的日本法系將管理規(guī)約置于團(tuán)體法的規(guī)律的位置。但是，日本1962的舊《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》與德國法相同，也將管理規(guī)約置于契約的位置。即規(guī)定管理規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止須有全體業(yè)主的合意。[注：日本1962年舊《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》第24條。]須注意的是，在日本1962年當(dāng)時(shí)，因其管理規(guī)約主要規(guī)定關(guān)于業(yè)主的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的比較重要的事項(xiàng)（內(nèi)容），所以那時(shí)認(rèn)為管理規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止須全體業(yè)主的合意（同意）就是必要的［5］。
　　日本于1962年制定建筑物區(qū)分所有權(quán)法后，為了適切和正當(dāng)化地管理區(qū)分所有建筑物，有必要使管理規(guī)約的設(shè)定、變更變得圓滑化并能順利進(jìn)行。由此，1983年日本經(jīng)修改后的建筑物區(qū)分所有權(quán)法規(guī)定：管理規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止由業(yè)主及表決權(quán)的各3/4以上的多數(shù)，于業(yè)主大會(huì)的決議為之（日本《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》第31條第1項(xiàng)）。即對(duì)管理規(guī)約引入了多數(shù)決決議這一團(tuán)體的拘束。自1983年修改法至今，在日本，管理規(guī)約始終被置于團(tuán)體法的規(guī)律的位置而加以理解［4］320-321。
　　2．日本現(xiàn)行法關(guān)于管理規(guī)約設(shè)定、變更或廢止的規(guī)定
　　日本現(xiàn)行《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》第31條規(guī)定：“管理規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止，以業(yè)主及表決權(quán)各四分之三以上多數(shù)的業(yè)主大會(huì)的決議為之。于此情形，管理規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止對(duì)一部分業(yè)主的權(quán)利有特別影響時(shí)，應(yīng)得其承諾；關(guān)于前條第2項(xiàng)[注：日本《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》第30條第2項(xiàng)：“關(guān)于一部共用部分的事項(xiàng)，無關(guān)區(qū)分所有人全體的利害者，除區(qū)分所有人全體的規(guī)約有訂定的情形外，得以共用該部分的區(qū)分所有人的規(guī)約定之?！盷規(guī)定的業(yè)主全體的管理規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止，有共用該一部共用部分業(yè)主逾四分之一者或其表決權(quán)逾四分之一者反對(duì)時(shí)，不得為之”。茲將日本法該條的立法旨趣、議決要件、業(yè)主大會(huì)的決議、對(duì)少數(shù)人的利益的保護(hù)及關(guān)于一部共有部分的管理規(guī)約的情形分述如下。
　　 （1）立法旨趣。依本條的規(guī)定，管理規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止，原則上須依業(yè)主大會(huì)的特別多數(shù)決的決議而為之。如前述，日本1983年修改其舊建筑物區(qū)分所有權(quán)法之前的1962年舊建筑物區(qū)分所有權(quán)法關(guān)于此點(diǎn)系要求以全體業(yè)主的書面的合意（同意）而為之。但是，其結(jié)果，對(duì)原始管理規(guī)約設(shè)定后產(chǎn)生的諸多問題，業(yè)主于管理規(guī)約上進(jìn)行靈活的、有效果性的對(duì)應(yīng)處理就往往變得很困難，因此日本1983年修改1962年舊建筑物區(qū)分所有權(quán)法時(shí)即決定對(duì)之予以修改，引入多數(shù)決的原則。此項(xiàng)修改，是為了謀求業(yè)主團(tuán)體自治的圓滑化、靈活化而進(jìn)行的重要修改之一。并且，本條的規(guī)定系強(qiáng)行規(guī)定，若以全體業(yè)主的合意而為與此不同的規(guī)定的，系不允許。業(yè)已設(shè)定的管理規(guī)約中，定有與本條抵觸的內(nèi)容的，所抵觸的部分當(dāng)然歸于無效［6］。
　　（2）議決要件。為上述管理規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止，須依業(yè)主及表決權(quán)的各3/4以上的多數(shù)決而為之。即需要二重的議決要件。之所以如此，系因?yàn)榭紤]到：區(qū)分所有關(guān)系一方面是與各業(yè)主的份額（專有部分）的大小成比例的財(cái)產(chǎn)法的、經(jīng)濟(jì)的利害關(guān)系（例如，關(guān)于共有部分的負(fù)擔(dān)比例、關(guān)于業(yè)主對(duì)第三人的責(zé)任的負(fù)擔(dān)比例等），另一方面它也是一種共同生活體乃至伴有地域社會(huì)的性質(zhì)的具有團(tuán)體法的因素的東西［7］。
　　 （3）業(yè)主大會(huì)的決議。依上述的多數(shù)決而為管理規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止，必須透過業(yè)主大會(huì)的議決（或決議）而為之。以多數(shù)決方式?jīng)Q定這樣的重要事項(xiàng)，當(dāng)然也包含了持有反對(duì)意見的業(yè)主可以自由發(fā)表其意見。由此，日本的通說認(rèn)為，全體業(yè)主進(jìn)行了充分的討論后，達(dá)成一定的結(jié)論的業(yè)主大會(huì)的決議這一方法，是最適當(dāng)、最合理的。單純依書面的方式以輪流征求意見的表決法而集合了3/4以上的贊成的，并不能成為本條所稱的業(yè)主大會(huì)的決議。不過，表決權(quán)除直接出席集會(huì)而行使外，也可以以書面的方式而行使。另外，2002年日本最近一次修改其建筑物區(qū)分所有權(quán)法后，若管理規(guī)約或業(yè)主大會(huì)的決議認(rèn)可，也可以以電磁的方法而行使（日本《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》第39條第2項(xiàng)）。由此，實(shí)際出席業(yè)主大會(huì)的業(yè)主未必多的業(yè)主大會(huì)上，也當(dāng)然可以為管理規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止的決議。不過即使在此種場合，也是以作為業(yè)主大會(huì)的決議的程序要件而獲得滿足為當(dāng)然前提的［6］68-69。
　　 （4）對(duì)少數(shù)人的利益的保護(hù)。即滿足上述業(yè)主大會(huì)的多數(shù)決的要件時(shí)，管理規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止，對(duì)一部業(yè)主的權(quán)利有特別影響時(shí)，應(yīng)獲得其承諾。因?yàn)椋蓝鄶?shù)人的意思而可能發(fā)生侵害少數(shù)人的權(quán)利的情況，故為了消除此項(xiàng)弊害，就須對(duì)業(yè)主間的利害進(jìn)行調(diào)整。例如，共有部分的管理費(fèi)等的負(fù)擔(dān)比例、表決權(quán)的比例，或者關(guān)于專有部分、共有部分的使用方法等是否對(duì)特定的業(yè)主或一部分業(yè)主作了不利益、不公平的規(guī)定，抑或打算變更或廢止原始管理規(guī)約中認(rèn)可的一部分業(yè)主的專用使用權(quán)等，均有很大的可能適用該規(guī)定［6］69。
　　須注意的是，所謂“特別的影響”，系指“盡管沒有合理的理由，但特定的業(yè)主受到了超過其應(yīng)忍受的限度的不利益”。“特別的影響”之有無的判斷，需比較衡量管理規(guī)約的設(shè)定、變更等的必要性、合理性，與由此而使該業(yè)主受到的不利益，以該不利益是否超過了應(yīng)忍受的限度作為其標(biāo)準(zhǔn)［7］29。
　　 （5）關(guān)于一部共有部分的管理規(guī)約。關(guān)于僅供一部分業(yè)主共用的“一部共有部分”的管理的事項(xiàng)，當(dāng)它關(guān)系到全體業(yè)主的利害時(shí)，當(dāng)然應(yīng)以全體業(yè)主的管理規(guī)約即全體管理規(guī)約定之；當(dāng)它僅關(guān)涉一部分業(yè)主的利害時(shí)，則僅由該一部分業(yè)主自治，即僅由共用該部分的業(yè)主為之（日本《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》第16條）。
　　
　　 （三）比較評(píng)析與我國法的應(yīng)有立場
　　綜據(jù)上述可知，德國法的管理規(guī)約不被作為團(tuán)體法而予以看待，而被把握為契約，其設(shè)定、變更或廢止須有
　　全體業(yè)主的合意（同意）；日本法的管理規(guī)約，于1962年制定舊建筑物區(qū)分所有權(quán)法時(shí)雖然作為契約，但在1983年經(jīng)修改后的建筑物區(qū)分所有權(quán)法上即作為團(tuán)體法的制度而看待，其設(shè)定、變更或廢止依業(yè)主大會(huì)的特別多數(shù)決決議而為之。
　　德國法和日本法之上述差異，乃由兩國法的建筑物區(qū)分所有權(quán)（住宅所有權(quán)）之權(quán)利構(gòu)造不同而引起。在德國法上，土地的共有系其住宅所有權(quán)的中心的權(quán)利構(gòu)造，建筑物系屬于土地，因此系在共有法的架構(gòu)內(nèi)考量團(tuán)體的拘束；而在日本法上，業(yè)主享有對(duì)專有部分的所有權(quán)、對(duì)共有部分的共有份額權(quán)、對(duì)基地利用權(quán)的共有份額權(quán)這樣的三項(xiàng)權(quán)利，且此三項(xiàng)權(quán)利互相不被包含。因此與德國法不同，它僅在共有法的架構(gòu)內(nèi)來把握?qǐng)F(tuán)體的拘束是困難的，或者說在共有法的架構(gòu)內(nèi)并不存在拘束［6］326。
　　另外，在日本法上，管理規(guī)約的對(duì)象并不限于共有部分，而是及于建筑物的全體和基地。亦即，即使作為區(qū)分所有權(quán)的對(duì)象的專有部分也為管理規(guī)約的規(guī)范范圍。對(duì)區(qū)分所有權(quán)本身予以團(tuán)體的拘束，在理論上是困難的。為此，日本1983年修改其建筑物區(qū)分所有權(quán)法時(shí)，即創(chuàng)制出業(yè)主團(tuán)體，并嘗試使該業(yè)主團(tuán)體的決議拘束少數(shù)業(yè)主得以正當(dāng)化。但是，這個(gè)業(yè)主團(tuán)體的意義、內(nèi)容是不明確的，作為團(tuán)體的拘束的正當(dāng)化的根據(jù)是不充分的［6］326。
　　最后，在德國法上，對(duì)于不公平的管理規(guī)約，認(rèn)可得透過業(yè)主大會(huì)的多數(shù)決決議而將之改易；在日本法上，對(duì)于管理、共有部分的輕微變更等得以業(yè)主大會(huì)的多數(shù)決決議而為之的措施，若管理規(guī)約先期有規(guī)定，管理規(guī)約的規(guī)定是優(yōu)先的［6］327。
　　如前述，我國《物權(quán)法》第76條、《物業(yè)管理?xiàng)l例》（2007年修訂）第12條規(guī)定：制定和修改建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意?？梢娢覈P(guān)于管理規(guī)約的制定和修改系采普通多數(shù)決議。這一規(guī)定表明，立法者系將管理規(guī)約的制定和修改作為建筑區(qū)劃內(nèi)的一般性、常規(guī)性事務(wù)。此種以普通多數(shù)同意的方式制定和修改管理規(guī)約，須同時(shí)符合下列兩個(gè)條件：一是必須獲得專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主的同意；二是必須獲得占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意［8］。須指明的是，我國物權(quán)法的此種規(guī)定，與德國法之采一致決、日本法采特別多數(shù)決，以及我國《公司法》（2005年修訂）第44條第2款所定公司章程的變更應(yīng)經(jīng)股東會(huì)的特別決議相較，乃失之過寬。之所以如此，系因?yàn)楣芾硪?guī)約是業(yè)主團(tuán)體（共同體）的最高自治規(guī)則，而非一般性、常規(guī)性事務(wù)，其設(shè)定、變更或廢止攸關(guān)各業(yè)主的重大利害，因此采普通多數(shù)決是不夠的。建議我國將來修改《物權(quán)法》或制定單行的建筑物區(qū)分所有權(quán)法抑或制定民法典時(shí)，變更現(xiàn)行立場，而改采多數(shù)決中的特別多數(shù)決決議來為管理規(guī)約的制定、修改或廢止。
　　
　　三、管理規(guī)約應(yīng)規(guī)范的事項(xiàng)
　　
　　前文已述，在比較法上，管理規(guī)約系業(yè)主間為確保良好的居住環(huán)境而依一致決（德國法）或多數(shù)決（日本法、中國法）共同訂立的業(yè)主團(tuán)體（共同體）的最高自治規(guī)范。因此，其應(yīng)規(guī)范的事項(xiàng)，原則上并無限制。也就是說，管理規(guī)約作為業(yè)主相互間的規(guī)范，得規(guī)律區(qū)分所有建筑物使用、管理的各種各樣的事項(xiàng)。它不僅對(duì)共用部分、基地，而且也可對(duì)專有部分予以規(guī)范。不過，在比較法上，德國法與日本法除關(guān)于管理規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止的議決要件不同外，關(guān)于管理規(guī)約應(yīng)規(guī)范的事項(xiàng)的范圍也是不同的。亦即，在德國法上，應(yīng)于管理規(guī)約中規(guī)范的事項(xiàng)并沒有特別的限制。但是，是否應(yīng)認(rèn)可不公平的原始管理規(guī)約的效力系一大問題，此點(diǎn)德、日兩國法具有共通點(diǎn)。不過一般而言，管理規(guī)約應(yīng)規(guī)范的事項(xiàng)，主要分為如下4類［9］：（1）業(yè)主間基礎(chǔ)法律關(guān)系的事項(xiàng)；（2）關(guān)于業(yè)主間共同事務(wù)的事項(xiàng)；（3）關(guān)于業(yè)主間利害關(guān)系調(diào)節(jié)的事項(xiàng)；（4）對(duì)違反義務(wù)者的處置事項(xiàng)。
　　我國《物業(yè)管理?xiàng)l例》（2007年修訂）第17條第1款規(guī)定了管理規(guī)約應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容范圍，其規(guī)定：“管理規(guī)約應(yīng)當(dāng)對(duì)有關(guān)物業(yè)的使用、維護(hù)、管理，業(yè)主的共同利益，業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，違反管理規(guī)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項(xiàng)依法作出約定?！痹趯?shí)務(wù)中，我國城鎮(zhèn)小區(qū)（社區(qū)）住宅物業(yè)管理的管理規(guī)約規(guī)范的事項(xiàng)一般包括如下三方面：（1）物業(yè)的使用。包括規(guī)定業(yè)主的權(quán)利義務(wù)、相鄰關(guān)系、物業(yè)的使用原則、物業(yè)的裝飾裝修、物業(yè)轉(zhuǎn)讓、出租的相關(guān)事項(xiàng)、物業(yè)的用途、物業(yè)使用的其它約定、物業(yè)的維修養(yǎng)護(hù)、業(yè)主提交通訊方式的義務(wù)、利用物業(yè)共有部分獲利的歸屬、未按規(guī)定交付有關(guān)費(fèi)用的責(zé)任、業(yè)主損害他人合法權(quán)益的處理以及業(yè)主違反物業(yè)使用禁止行為的處理等；（2）物業(yè)服務(wù)企業(yè)的選聘。包括規(guī)定啟動(dòng)選聘程序、表決選聘方式、表決選聘標(biāo)準(zhǔn)、作出選聘決定、實(shí)施選聘工作、不能及時(shí)選聘的處理；（3）附則。規(guī)定業(yè)主間矛盾糾紛的調(diào)處。業(yè)主違反管理規(guī)約的約定，業(yè)主委員會(huì)有權(quán)責(zé)令行為人改正，拒不改正的，業(yè)主委員會(huì)可以向人民法院提起訴訟；物業(yè)使用人違反管理規(guī)約的，相關(guān)業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任等［9］129。
　　另外，須注意的是，我國現(xiàn)今住宅物業(yè)管理實(shí)務(wù)中的管理規(guī)約所規(guī)范的事項(xiàng)，常常因區(qū)分所有建筑物（商品房住宅、公寓）的規(guī)模、用途，以及業(yè)主的生活水準(zhǔn)、文化程度等的不同而有差異。但無論如何，如前述，管理規(guī)約的內(nèi)容不得違反強(qiáng)行法規(guī)與違背公序良俗，也不得變更或排除業(yè)主間的區(qū)分所有權(quán)的實(shí)質(zhì)［1］3。關(guān)于前者，我國《物業(yè)管理?xiàng)l例》（2007年修訂）第17條第2款定有明文，即它規(guī)定了管理規(guī)約的制定應(yīng)遵循的基本原則。其規(guī)定：“管理規(guī)約應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得違反法律、法規(guī)或者損害社會(huì)公共利益”；至于后者，解釋上應(yīng)當(dāng)然認(rèn)為如此。
　　
　　四、管理規(guī)約的效力
　　
　　 管理規(guī)約因系業(yè)主團(tuán)體（共同體）的最高自治規(guī)則，其猶如公司的章程、國家的憲法，故業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)的決議乃至管理人的行為等，均不得與之抵觸，否則歸于無效。至于管理規(guī)約之時(shí)間和對(duì)人的效力，則有待于加以釋明。
　　一般而言，管理規(guī)約本身若定有生效時(shí)間，管理規(guī)約的時(shí)間效力自應(yīng)依其規(guī)定（如上海市某住宅小區(qū)的管理規(guī)約規(guī)定：“本管理規(guī)約經(jīng)業(yè)主大會(huì)會(huì)議通過之日起生效”），如未定生效時(shí)間，則應(yīng)解釋為自管理規(guī)約訂立之日起生效。唯在管理規(guī)約的效力發(fā)生前，業(yè)主的既存利益（既得權(quán)等）不得被侵害。關(guān)于管理規(guī)約對(duì)人的效力，在比較法上，德國法與日本法均規(guī)定，管理規(guī)約的效力除及于設(shè)定的當(dāng)事人外，還及于業(yè)主的特定繼受人[注：依德國《住宅所有權(quán)法》第10條第2項(xiàng)的規(guī)定，管理規(guī)約對(duì)特定繼受人發(fā)生效力的，須登記于登記簿，以進(jìn)行公示；而依日本《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》第46條，則無須登記，即對(duì)特定繼受人發(fā)生效力。]，包括移轉(zhuǎn)繼受人和設(shè)定繼受人。業(yè)主的受讓人即為移轉(zhuǎn)的繼受人，因其為決定管理規(guī)約的變更、廢止的當(dāng)事人，故為管理規(guī)約的效力所及；至于區(qū)分所有權(quán)（專有部分）的承租人或借用人等設(shè)定的繼受人，因其非管理規(guī)約的訂立、變更或廢止的當(dāng)事人，故僅受管理規(guī)約事項(xiàng)中有關(guān)使用事項(xiàng)（內(nèi)容）的拘束。換言之，承租人、借用人等區(qū)分所有建筑物的占有人，依管理規(guī)約對(duì)建筑物、基地或附屬設(shè)施的使用方法，承擔(dān)與業(yè)主相同的義務(wù)［1］4。
　　我國2007年頒布的《物權(quán)法》對(duì)于管理規(guī)約的效力未作規(guī)定，但同年經(jīng)修訂的《物業(yè)管理?xiàng)l例》第17條第3款就管理規(guī)約對(duì)人的效力范圍定有明文，其規(guī)定：“管理規(guī)約對(duì)全體業(yè)主具有約束力?！钡鋵?duì)區(qū)分所有權(quán)（專有部分）的承租人、借用人等區(qū)分所有建筑物的占有人是否具有效力并未作出規(guī)定。實(shí)務(wù)中，不少城鎮(zhèn)住宅物業(yè)小區(qū)的管理規(guī)約規(guī)定：管理規(guī)約對(duì)本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的各業(yè)主和使用人具有約束力。[注：如上海市閔行區(qū)某住宅小區(qū)的管理規(guī)約即如此規(guī)定。]系不區(qū)分業(yè)主與承租人、借用人等物業(yè)使用人在區(qū)分所有關(guān)系和管理規(guī)約中的不同法律地位，應(yīng)系不妥。筆者認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)借鑒前述日本法的經(jīng)驗(yàn)而予以厘定。即管理規(guī)約的效力雖然原則上應(yīng)及于業(yè)主及其特定繼受人，但承租人、借用人等區(qū)分所有建筑物的占有人（設(shè)定的繼受人、物業(yè)使用人），應(yīng)僅受管理規(guī)約事項(xiàng)中有關(guān)使用事項(xiàng)（內(nèi)容）的拘束。也就是說，依管理規(guī)約對(duì)建筑物、基地或附屬設(shè)施的使用方法，負(fù)與業(yè)主相同的義務(wù)。進(jìn)而言之，管理規(guī)約所定的所有義務(wù)并不都能約束物業(yè)使用人，物業(yè)使用人承擔(dān)的義務(wù)只能是專屬于業(yè)主之外的、與使用人的身份緊密相連的、尊重其他業(yè)主物權(quán)的義務(wù)。例如，必須遵守本物業(yè)區(qū)域內(nèi)物業(yè)共用部位和公用設(shè)備設(shè)施的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生的維護(hù)；必須按有關(guān)規(guī)定合理使用水、電、氣、暖等設(shè)施設(shè)備，不擅自拆改等。至于管理規(guī)約中所定的與使用物業(yè)并不直接相關(guān)的義務(wù)就不能約束物業(yè)使用人。例如，按規(guī)定交納、管理與使用專項(xiàng)維修資金的義務(wù)，參加業(yè)主大會(huì)并予以表決的義務(wù)等，即不能由物業(yè)使用人履行或承擔(dān)［2］2。
　　
　　
　　五、原始管理規(guī)約（業(yè)主臨時(shí)公約）的公平性及其效力
　　
　　 如前述，所謂原始管理規(guī)約，又稱業(yè)主臨時(shí)公約，指房屋的開發(fā)商或銷售商于將區(qū)分所有（商品房、公寓）住宅分別讓與給單個(gè)的業(yè)主時(shí)制定的規(guī)約。此種原始管理規(guī)約中，由于其大多包含了對(duì)商品房住宅的開發(fā)商或銷售商有利而對(duì)業(yè)主不利的規(guī)定，所以其公平性和效力問題就需要加以考量。須注意的是，關(guān)于原始管理規(guī)約的設(shè)定、成立、登記以及得規(guī)范的事項(xiàng)，日本建筑物區(qū)分所有權(quán)法設(shè)有專門的明文規(guī)定；關(guān)于原始管理規(guī)約的效力、撤銷（變更），德國《住宅所有權(quán)法》除了對(duì)于前述某些事項(xiàng)，認(rèn)可業(yè)主大會(huì)的多數(shù)決決議具有優(yōu)先于原始管理規(guī)約的效力外，還認(rèn)可業(yè)主享有變更原始管理規(guī)約不公平內(nèi)容（事項(xiàng)）的變更請(qǐng)求權(quán)。分述之如下。
　　 （一）日本法
　　日本《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》第32條系關(guān)于依公證證書而設(shè)定原始管理規(guī)約的各項(xiàng)問題的規(guī)定。其規(guī)定：“最初所有建筑物專有部分全部的人，得依公證證書設(shè)定第4條第2項(xiàng)、第5條第1項(xiàng)與第22條第1項(xiàng)但書及第2項(xiàng)但書（包含此等規(guī)定于同條第3項(xiàng)準(zhǔn)用的情形）的管理規(guī)約”。茲將該條規(guī)定的立法旨趣、原始管理規(guī)約的設(shè)定程序與成立、原始管理規(guī)約應(yīng)規(guī)范的事項(xiàng)及登記程序分述如下。
　　1． 立法旨趣
　　在日本法上，管理規(guī)約本來是于復(fù)數(shù)的業(yè)主存在區(qū)分所有關(guān)系時(shí)，為規(guī)定他們相互間的共同事項(xiàng)而訂立的規(guī)則，商品房的開發(fā)商、銷售商在將商品房住宅銷售給業(yè)主前單獨(dú)設(shè)定管理規(guī)約原則上系不允許。但是，對(duì)于一些基礎(chǔ)性的法律關(guān)系，如規(guī)約共有部分、關(guān)于基地的權(quán)利關(guān)系等，在商品房住宅（或公寓）的開發(fā)商、銷售商向單個(gè)的業(yè)主銷售商品房住宅（或公寓）前，其有無及內(nèi)容的確定，對(duì)于商品房住宅的買受人的業(yè)主而言，也系十分重要從而很期望的。例如，在區(qū)分所有建筑物內(nèi)存在管理人室、業(yè)主的集會(huì)室（集會(huì)場所）等的場合，此等管理人室、業(yè)主的集會(huì)室系共有部分還是作為特定的專有部分而被開發(fā)商、銷售商保留權(quán)利，對(duì)買受人而言乃是利益相關(guān)的，往后往往會(huì)變成糾紛或麻煩。另外，作為區(qū)分所有建筑物的直接的基地的土地以外的花園、道路、停車場等土地，它們是否仍然被作為建筑物的基地而處理、對(duì)待，也往往會(huì)變成糾紛或麻煩。由此，上述日本建筑物區(qū)分所有權(quán)法第32條于是規(guī)定：關(guān)于規(guī)約共有部分和基地的權(quán)利關(guān)系的四項(xiàng)事項(xiàng)，最初所有建筑物專有部分全部的人，得依公證證書單獨(dú)設(shè)定原始管理規(guī)約［6］75。
　　2．設(shè)定程序與原始管理規(guī)約的成立
　　上述所謂“最初所有建筑物專有部分全部的人”，系指建筑物的區(qū)分所有雖然成立，但其任一專有部分都還未分屬于單個(gè)的業(yè)主的階段，對(duì)區(qū)分所有建筑物的專有部分全部享有所有權(quán)的人。在日本實(shí)務(wù)中，其絕大多數(shù)情形系指建成銷售的商品房住宅（或公寓）后、銷售開始前的商品房住宅（或公寓）的開發(fā)商、銷售商。另外，數(shù)人共同建筑區(qū)分所有建筑物，而共有其專有部分之全部的共有者也屬之［6］75。
　　須注意的是，日本法之所以依公證證書而為此種管理規(guī)約的設(shè)定，是因?yàn)榇朔N管理規(guī)約系依無對(duì)象方的單獨(dú)行為而設(shè)定，且為了能確實(shí)證明其內(nèi)容。被設(shè)定的管理規(guī)約，經(jīng)由商品房住宅（公寓）的開發(fā)商、銷售商而完成，依日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》所定的登記程序，其內(nèi)容即可拘束將來的業(yè)主（商品房住宅、公寓的買受人）及其特定繼受人［6］75-76。另外，此種管理規(guī)約于依公證證書合法做成的時(shí)點(diǎn)而成立，登記系對(duì)抗第三人的要件。并且，此（原始）管理規(guī)約由于也是商品房住宅（公寓）被銷售后成為業(yè)主（買受人）團(tuán)體（共同體）的管理規(guī)約，所以其變更或廢止，一般的管理規(guī)約的變更或廢止的程序?qū)ζ涫钱?dāng)然適用的［6］76。
　　3．原始管理規(guī)約的規(guī)范事項(xiàng)與登記程序
　　依日本法，得成為上述原始管理規(guī)約所規(guī)范的事項(xiàng)，被限定為4項(xiàng)，即關(guān)于規(guī)約共有部分的1項(xiàng)規(guī)定和關(guān)于基地的權(quán)利關(guān)系的3項(xiàng)事項(xiàng)。
　　第一，按照日本《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》第4條第2項(xiàng)關(guān)于規(guī)約共有部分的規(guī)定，作為區(qū)分所有建筑物內(nèi)的管理人室、集會(huì)室、或者管理人事務(wù)所、集會(huì)所、倉庫而被建筑的附屬設(shè)施等，為了使它們成為共有部分，可以以上述原始管理規(guī)約而明定。此等附屬設(shè)施從構(gòu)造上、性質(zhì)上看雖然也可成為（作為）專有部分，但在建筑商、開發(fā)商出售而其用途被特定化時(shí)，毋寧說期望它們從一開始就明確作為共有部分的人是更多的［6］76。須注意的是，為了使該關(guān)于規(guī)約共有部分的規(guī)定具有對(duì)抗第三人的效力，須進(jìn)行必要的登記。
　　第二，日本《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》第5條第1項(xiàng)規(guī)定：“區(qū)分所有人得將建筑物及與建筑物所坐落的土地成為一體管理或使用的庭院、通路或其他土地，依管理規(guī)約當(dāng)成建筑物的基地”。也就是說，上述原始管理規(guī)約，可在建筑物所坐落的土地（底地）以外，將應(yīng)與該土地（底地）作為一體管理、使用的土地（庭院、通路、停車場等）作為建筑物的基地。這樣的基地范圍的擴(kuò)張，作為維持區(qū)分所有建筑物的全體的使用價(jià)值而系必要的場合乃是不可少的，其對(duì)于商品房住宅（公寓）的買受人（業(yè)主）而言，具有重大的利害關(guān)系［6］76。
　　第三，日本《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》第22條第1項(xiàng)規(guī)定：基地利用權(quán)為數(shù)人有所有權(quán)或其他權(quán)利時(shí)，業(yè)主不得將其所有的專有部分與該專有部分有關(guān)的基地利用權(quán)分離而處分。但是，原始管理規(guī)約可以設(shè)定此一規(guī)定的例外，亦即原始管理規(guī)約另有訂定時(shí)，不在此限。
　　第四，日本《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》第22條第2項(xiàng)規(guī)定：業(yè)主有數(shù)個(gè)專有部分時(shí)，有關(guān)各專有部分的基地利用權(quán)的比例，按第14條第1項(xiàng)至第3項(xiàng)所定的比例。但是，原始管理規(guī)約可以訂立與此比例相異的比例。
　　最后應(yīng)指出的是，買受人在確認(rèn)上述各點(diǎn)后，因?yàn)橄诞?dāng)然買受商品房住宅（公寓）的各專有部分，所以日本法的依公證證書而設(shè)定原始管理規(guī)約的做法一般不會(huì)損害買受人（業(yè)主）的利益，不過此種原始管理規(guī)約的設(shè)定者應(yīng)充分確保該管理規(guī)約的內(nèi)容系適切、正當(dāng)及合理化的［6］76。
　　 （二）德國法
　　前文已述，德國為確保原始管理規(guī)約的公平性，除規(guī)定業(yè)主大會(huì)對(duì)于某些事項(xiàng)所作出的多數(shù)決決議具有優(yōu)先于原始管理規(guī)約的效力外，還認(rèn)可業(yè)主享有變更原始管理規(guī)約的規(guī)范事項(xiàng)的變更請(qǐng)求權(quán)。所謂原始管理規(guī)約的變更請(qǐng)求權(quán)，指業(yè)主打算變更具有不公平的內(nèi)容的管理規(guī)約時(shí)，基于誠實(shí)信用原則（《德國民法典》第242條），對(duì)反對(duì)變更管理規(guī)約的人，得請(qǐng)求其予以同意的權(quán)利［4］317。在德國，對(duì)于是否認(rèn)可管理規(guī)約的變更請(qǐng)求權(quán)而發(fā)生爭論的大多數(shù)案件中，多數(shù)系涉及管理費(fèi)用的分擔(dān)比例。如前述，德國《住宅所有權(quán)法》規(guī)定：按共有份額的比例來分擔(dān)管理費(fèi)用。但是，由于此規(guī)定系任意規(guī)定，所以原始管理規(guī)約可以規(guī)定與共有份額比例完全不同的費(fèi)用分擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)。德國2007年3月26日之前的裁判實(shí)務(wù)對(duì)于費(fèi)用負(fù)擔(dān)嚴(yán)重不均衡的異常情形，認(rèn)可了業(yè)主變更原始管理規(guī)約的請(qǐng)求權(quán)［4］317。
　　確實(shí)，在德國，管理規(guī)約因具有契約的拘束力，所以自保護(hù)權(quán)利的觀點(diǎn)看，應(yīng)當(dāng)說是不宜輕易認(rèn)可變更管理規(guī)約的內(nèi)容（事項(xiàng)）的。但在實(shí)務(wù)中，管理規(guī)約大多由商品房住宅（或公寓）的開發(fā)商、銷售商單方面作成，在這樣的場合，就有保護(hù)取得住宅所有權(quán)的業(yè)主的必要。由此，2007年3月26日德國修改其住宅所有權(quán)法時(shí)，以較以往法院判例所認(rèn)定的承認(rèn)管理規(guī)約的變更請(qǐng)求權(quán)的要件更緩和的要件認(rèn)可了變更請(qǐng)求權(quán)，并認(rèn)為該2007年的修改法設(shè)定關(guān)于管理規(guī)約的變更請(qǐng)求權(quán)的明文規(guī)定是必要的［4］318。于是，2007年經(jīng)修改的德國住宅所有權(quán)法即基于使管理規(guī)約的變更請(qǐng)求權(quán)的要件明確化和緩和以往法院判例的較嚴(yán)格的要件這樣兩個(gè)目的，而對(duì)管理規(guī)約的變更請(qǐng)求權(quán)作了如下的規(guī)定：“各業(yè)主只要考慮個(gè)案的所有情形，特別是考慮其他的業(yè)主的權(quán)利及利益，維持現(xiàn)在的規(guī)定而欠缺基于重大的理由的衡平性時(shí)，都可請(qǐng)求達(dá)成與法律不同的管理規(guī)約或變更管理規(guī)約”（德國《住宅所有權(quán)法》第10條第2項(xiàng)第3句）。這樣，2007年3月26日經(jīng)修改的德國住宅所有權(quán)法，作為對(duì)原始管理規(guī)約的有針對(duì)性的另一種處理手段（措施），即是使變更原始管理規(guī)約的請(qǐng)求權(quán)得以明文化。
　　
　　 （三）我國法應(yīng)采取的立場
　　我國現(xiàn)行《物權(quán)法》和《物業(yè)管理?xiàng)l例》對(duì)于原始管理規(guī)約的設(shè)定、公平性及效力等并無規(guī)定，但如前述，在我國房地產(chǎn)實(shí)務(wù)中，由開發(fā)商、銷售商于分別讓與商品房住宅（或公寓）時(shí)而設(shè)定業(yè)主臨時(shí)公約的情形并不少見，而且實(shí)際上我國現(xiàn)今小區(qū)物業(yè)管理中的大多數(shù)管理規(guī)約系由開發(fā)商或銷售商制定。由此，對(duì)原始管理規(guī)約的設(shè)定（制定）程序、登記、效力，以及其公平性的確保等，上述日本法依公證證書而設(shè)定原始管理規(guī)約的經(jīng)驗(yàn)很值得我國借鑒、取法。至于德國法為了確保原始管理規(guī)約的公平性而規(guī)定對(duì)于某些事項(xiàng)，業(yè)主大會(huì)的多數(shù)決決議有優(yōu)先于原始管理規(guī)約的效力，以及認(rèn)可業(yè)主之享有變更原始管理規(guī)約的請(qǐng)求權(quán)，均可供我國借鏡、參照，并或許可以作為我國將來修改《物權(quán)法》或制定單行的建筑物區(qū)分所有權(quán)法抑或制定民法典時(shí)對(duì)于此等問題的立法解釋論。
　　
　　六、結(jié) 語
　　
　　對(duì)區(qū)分所有建筑物而言，管理系最重要的。日本《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》為了謀求實(shí)現(xiàn)管理的充實(shí)化、適正化，曾于1983年、2002年進(jìn)行過兩次修改；德國自1951年制定住宅所有權(quán)法至今，也對(duì)自己的該部法律進(jìn)行過多次修改。日本和德國的建筑物區(qū)分所有權(quán)法對(duì)于區(qū)分所有建筑物的管理貫徹實(shí)行業(yè)主大會(huì)和規(guī)約自治主義。在我國，居住于同一棟區(qū)分所有建筑物上的業(yè)主的文化水平、經(jīng)濟(jì)能力的差異等遠(yuǎn)遠(yuǎn)比日本、德國為大。另外，日本人尤其具有很強(qiáng)的集體（團(tuán)體）觀念或意識(shí)，而在我國社會(huì)中，改革開放30年以來，人們的個(gè)人主義的傾向變得較強(qiáng)。但是，由于在區(qū)分所有建筑物中，業(yè)主團(tuán)體（共同體）的優(yōu)位是首要的、必須的，因此在我國，為了使業(yè)主的個(gè)人主義（個(gè)別性）與業(yè)主的團(tuán)體（共同體）性能同時(shí)兩立，保障團(tuán)體（共同體）性的具體的管理制度的建立就是必要的、必須的。從當(dāng)代比較建筑物區(qū)分所有權(quán)法的理論與實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)來看，在區(qū)分所有建筑物的管理中，必須重視管理規(guī)約的功用。之所以如此，系因?yàn)閰^(qū)分所有建筑物的管理的根本、骨骼的東西就是管理規(guī)約。另外，為了實(shí)際管理區(qū)分所有建筑物，除特殊的情況（如僅由極少數(shù)的業(yè)主構(gòu)成區(qū)分所有建筑物）外，管理規(guī)約的訂立（設(shè)定）都應(yīng)認(rèn)為是必須的、不可或缺的［3］212。
　　我國自上世紀(jì)90年代初進(jìn)行住房的商品化改革以來，商品房住宅、公寓等獲得大量興建，迄今已然經(jīng)過了20年。而所謂商品房住宅或公寓，其即是由若干個(gè)復(fù)數(shù)的業(yè)主區(qū)分所有一棟建筑物的各專有部分、共同所有共有部分的區(qū)分所有建筑物。此種區(qū)分所有建筑物的權(quán)利關(guān)系、管理運(yùn)營的基本規(guī)則，系由物權(quán)法中的建筑物區(qū)分所有權(quán)法規(guī)定。唯在實(shí)際的各個(gè)商品房住宅或公寓中，為了有組織及合理地進(jìn)行管理，維持良好的共同生活秩序，按照每棟或每小區(qū)商品房028db84263c22d9c7d7983396eee0a0c住宅（或公寓）的實(shí)際情況而訂立（制定）管理規(guī)則是必要的。而此所謂管理規(guī)則，主要指的即是管理規(guī)約。我國《物權(quán)法》第六章關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的規(guī)定，其立法精神一方面重視全體業(yè)主為管理商品房住宅或公寓而構(gòu)成的業(yè)主共同體（團(tuán)體）本身，并明定由全體業(yè)主構(gòu)成管理團(tuán)體，依業(yè)主大會(huì)的多數(shù)決決議，就商品房住宅（或公寓）的管理、使用及業(yè)主相互間的共同事項(xiàng)以管理規(guī)約定之。應(yīng)指明的是，《物權(quán)法》盡管未將管理規(guī)約的訂立（設(shè)定）規(guī)定為業(yè)主團(tuán)體當(dāng)然而必須履行的義務(wù)，但實(shí)務(wù)中大多數(shù)的商品房住宅或公寓，都訂立了管理規(guī)約。此重視管理規(guī)約的做法系值得肯定、倡導(dǎo)。另外，在比較法上，日本還存在供業(yè)主設(shè)定管理規(guī)約時(shí)參照的模范的“商品房住宅（公寓）標(biāo)準(zhǔn)管理規(guī)約”。筆者認(rèn)為，我國也應(yīng)引入此項(xiàng)制度，建議我國政府的有關(guān)部門依據(jù)我國實(shí)務(wù)上的已有經(jīng)驗(yàn)或做法，創(chuàng)制出供業(yè)主設(shè)定管理規(guī)約時(shí)參照的模范的標(biāo)準(zhǔn)管理規(guī)約。
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　　參考文獻(xiàn)：
　?。?］溫豐文.建筑物區(qū)分所有權(quán)之研究［M］.臺(tái)北:三民書局股份有