摘 要：在押被告能夠接觸辯護律師并在不受監(jiān)察的情況下進行會見通信，是達成有效辯護的關(guān)鍵，但基于監(jiān)所秩序管理與刑事程序保全，又不能一概排除限制會見通信的措施。這里涉及不同目的之間的沖突和調(diào)和，在此歐洲人權(quán)法院裁判關(guān)于會見通信保障與限制的解釋與運作值得參考。我國《刑事訴訟法》應(yīng)確立自由交流權(quán)的立法基點，在押被告與辯護律師之間，應(yīng)以會見通信不受監(jiān)察為原則，限制會見通信為例外。監(jiān)察措施應(yīng)貫徹必要性和比例性原則，構(gòu)建防止監(jiān)察手段濫用的程序擔保措施。
　　關(guān)鍵詞： 辯護；會見；通信；自由交流權(quán)；交流權(quán)的限制
　　中圖分類號：DF73
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.04.17
　　
　　引 言
　　
　　辯護關(guān)系是一種特殊的信賴關(guān)系，被告能夠接觸辯護律師并在不受干預的情況下進行充分自由的交流、溝通，是達成有效辯護的根本前提，也是被告受律師協(xié)助權(quán)的核心內(nèi)涵，簡稱自由交流權(quán)［1］。然而其并非絕對不能限制的權(quán)利，基于監(jiān)所秩序管理與保全刑事程序的目的，國家有對在押被告的會見通信實施限制的必要。由于涉及不同利益與目的的沖突，是否以及如何限制在押被告與辯護律師的會見通信，往往成為各國（我國也不例外）立法及實務(wù)的難點及爭議之處。依我國法律及有關(guān)解釋的規(guī)定，在押被告可以與律師會見與通信，但是，現(xiàn)行法欠缺對自由交流權(quán)的積極明確保障，監(jiān)察措施的實質(zhì)要件模糊不清，實務(wù)運作不僅缺乏實質(zhì)的標準可以遵循，更易造成對在押被告與辯護律師會見通信權(quán)的侵害。因此，厘清自由交流權(quán)保障與限制的理論基礎(chǔ)，妥當調(diào)節(jié)相關(guān)利益沖突并提出解決之道，構(gòu)成了本文的問題意識與研究課題。[注：在展開主文論述之前，有必要對本文的研究范圍作一個說明和界定。本文的討論范圍僅局限于“在押被告”與“辯護律師”之間的會見與通信?！霸谘罕桓妗敝傅氖桥袥Q確定前羈押于看守所的被告，含犯罪嫌疑人。不包括“未羈押的被告”以及“判決確定的受刑人”。對于“未羈押的被告”，其享有與辯護律師的自由交流權(quán)應(yīng)無爭議。而對于“判決確定的受刑人”，雖然也有與外界的會見通信受到限制的問題，但其限制的理論基礎(chǔ)主要是監(jiān)所秩序的管理，不涉及刑事程序的保全以及有效辯護利益的維護。由于限制的理論基礎(chǔ)不同，應(yīng)作區(qū)別對待，故不列入本文的討論范圍。此外，本文的“辯護律師”，含偵查階段提供法律幫助的律師，用以區(qū)別在押被告與“其近親屬”的會見通信限制問題。這種區(qū)別之所以必要，前者關(guān)涉在押被告有效辯護利益的維護，在訴訟法上更具重要性，對于前者的限制，應(yīng)更力求慎重。]在此，整合歐洲人權(quán)保障機制的歐洲人權(quán)公約，以及發(fā)展數(shù)十年的歐洲人權(quán)法院裁判，對于會見通信權(quán)的保障與限制的解釋與運作，值得參考。[注：本文之所以選擇歐洲人權(quán)公約及歐洲人權(quán)法院的裁判，主要就人權(quán)保障機制而言，歐洲人權(quán)公約是國際上第一部具有強制效力和可訴訟性的國際人權(quán)盟約，個人可以簽約國違反公約為由，直接向歐洲人權(quán)法院提起訴訟，法院裁判內(nèi)容對被告當事國具有拘束效力，當事國負有遵循及轉(zhuǎn)化義務(wù)，并由歐洲理事會的部長會議負責督促執(zhí)行。過去幾十年間，歐洲人權(quán)法院超越各內(nèi)國法系和訴訟構(gòu)造差異的障礙，通過一連串的裁判（case-law），將在押被告與辯護律師自由交流權(quán)的內(nèi)涵及其限制要件予以具體化，形成一套可供操作及檢驗的完整體系，劇烈沖擊并改造了締約國的國內(nèi)刑事法。其有關(guān)保障和限制會見通信權(quán)的解釋與運作，不僅成為歐盟以及泛歐各國刑事法的調(diào)整方向和共同基準，而且對非洲、美洲及聯(lián)合國有關(guān)自由交流權(quán)保障的國際標準產(chǎn)生了很大影響。]本文擬依循從理論到實踐、從宏觀到微觀的思路，先分析在押被告與辯護律師會見通信權(quán)及其限制的理論，然后將焦點集中于歐洲人權(quán)公約的相關(guān)規(guī)范，歸納解析歐洲人權(quán)法院的裁判，最后分析檢討我國的相關(guān)立法及實務(wù)，提出本文的見解及解決之道。
　　
　　一、 保障會見通信權(quán)的理論
　　
　　在控訴制度的架構(gòu)原則下，現(xiàn)代法治國家的刑事訴訟，落實公平審判的第一要務(wù)，即是保障被告充分的防御權(quán)。為了使這種權(quán)利能夠?qū)嵸|(zhì)、有效行使，彌補被告與代表國家之專業(yè)控訴者（檢察官）的資訊與實力落差，刑事訴訟設(shè)置了辯護人制度，使被告除了自我辯護以外，也能通過專業(yè)律師協(xié)助辯護，此即被告受律師協(xié)助的權(quán)利，以免實質(zhì)武器對等的要求淪為空談。因為對于一位不諳法律知識與法庭活動的被告，若無專業(yè)律師的協(xié)助，其在訴訟上將處于劣勢，應(yīng)有的權(quán)利無法受到充分保障［2］。因此基于公平審判及發(fā)現(xiàn)真實的要求，立法上賦予被告擁有“不受限制”的辯護權(quán)［3］，被告與律師的交流權(quán)即是辯護權(quán)的最核心部分。尤其對人身自由受拘束的被告來說，僅能以會見、通信的方式與律師聯(lián)系，因此其與律師之間的會見與通信格外重要。據(jù)此，“會見與通信權(quán)利→有效辯護→武器平等→公平審判”環(huán)環(huán)相扣，簡言之，只有賦予在押被告與辯護律師會見通信的權(quán)利，被告才能充分準備進而有效辯護；有效辯護已受保障的被告，才能與控方處于武器平等的地位，而武器平等又是公平審判的前提，武器若是不平等，整個刑事程序就不可能達到公平審判的要求。
　　然則“公平審判”、“有效辯護”的概念還是不夠具體，我們?nèi)杂斜匾獙q護制度作更具體深入的描述，以進一步找出在押被告與律師會見通信權(quán)的規(guī)范目的，具體如下：
　　1收集及了解相關(guān)資訊。被告能否實質(zhì)、有效地進行訴訟防御，資訊的保障應(yīng)是關(guān)鍵。對于在押被告而言，由于身處與外界隔離狀態(tài)，想要自己收集有利證據(jù)、進行訴訟防御活動明顯有實際困難。因此被告往往需要通過與律師的接觸交流，借助律師的協(xié)助去收集有利證據(jù)。另外，從辯護人的角度觀察，律師雖然具有法律專業(yè)知識，如果不能掌握完整的案件事實，欲進行有效的辯護也是巧婦難為無米之炊。因此，一方面通過閱卷權(quán)的行使，律師可以向刑事追訴機關(guān)取得其所持有的、與被告追訴程序有關(guān)的資訊；另一方面又通過與被告的接觸交流，可以從被告方面獲得針對其所發(fā)動的刑事訴訟程序的相關(guān)資訊，從而深入把握案件情況，擬定辯護方針。
　　2監(jiān)督檢警機關(guān)有無違法濫用權(quán)力。現(xiàn)代法治國家刑事辯護制度的一個重大發(fā)展，即是從實體辯護走向程序辯護。維護被告的合法權(quán)益，使其免于遭受國家公權(quán)力機關(guān)的侵害，是辯護律師在訴訟中的一個重要責任。通過與在押被告的會見與通信，辯護律師可以了解國家公權(quán)力機關(guān)的侵權(quán)行為，及時為被告提供救濟途徑，從而確保在押被告的權(quán)利不因羈押而受侵害，或遭受逾越法律規(guī)定的侵害，或被刑訊、利誘取得口供。
　　3人道主義。刑事審判的結(jié)果往往攸關(guān)被告的生命、自由、財產(chǎn)、名譽，被告面對起訴及繁雜的審判程序常常驚恐、不知所措，特別是對身體受到拘束的在押被告而言，因處于與外界隔絕的狀態(tài)，其內(nèi)心的焦慮及恐懼尤甚，因此在押被告與律師相互的信賴與接觸交流，具有安定心神的重要功效。
　　然而有效的辯護系以被告與律師之間的信賴關(guān)系為前提，欠缺特殊信賴的擔保，辯護人制度難以發(fā)揮效用。如何讓被告與辯護律師之間的信賴關(guān)系可以完全地發(fā)揮作用，就交流權(quán)的情形而言，應(yīng)是被告能毫無恐懼、毫無疑慮地向辯護律師陳述事實，藉此使辯護律師盡可能廣泛地就被告的個性以及真實的行為過程加以了解，并根據(jù)由此所完整掌握的案件情況，擬定適當?shù)霓q護方針。如果被告恐懼與辯護律師間的溝通可能遭人竊聽、可能成為日后不利證據(jù)，即不敢與辯護律師充分溝通，若此辯護律師制度怎能發(fā)揮作用？而且此種恐懼越強，被告的律師權(quán)即越虛無。律師權(quán)最重要的基礎(chǔ)就是被告能與辯護人完全充分及自由地溝通，自由交流權(quán)應(yīng)是律師權(quán)的核心價值，其目的在于達成“有效辯護”、“完全自由辯護”［4］。因此，保障被告與辯護律師的自由交流權(quán)應(yīng)是原則，應(yīng)容許被告與其律師之間建立一個“秘密的領(lǐng)域”，被告與辯護律師可以在這里“自由地”進行思想的交換，國家公權(quán)力機關(guān)對于在這個空間中進行的思想交換必須加以尊重，原則上不得予以禁止或限制。
　　
　　 這里就會產(chǎn)生幾個需求：一是辯護律師與被告（尤其是被告）不用擔心，雙方在針對被告所發(fā)動的刑事追訴程序進行思想交換的過程中，受到公權(quán)力的干擾；二是被告也無須害怕因為先前對辯護人講了什么內(nèi)容，而在后來會遭受到不利益。在第一個概念底下，國家公權(quán)力機關(guān)原則上不能對在押被告與辯護律師的會見通信進行干預，不受監(jiān)察才是處理被告與律師會見通信的基本原則，因此，任何禁止或探知雙方會見和/或通信內(nèi)容的措施，比如說，禁止會見和/或通信、耳聞會談內(nèi)容（含監(jiān)所人員在場、監(jiān)聽、錄音等）、開拆閱覽通信等，都必須放在容許例外來討論。
　　在第二個概念底下，被告與辯護律師交流溝通的內(nèi)容應(yīng)具有保密性，如果不對其秘密性加以保障，雙方交流的內(nèi)容日后可用作對于被告的不利益，試問被告如何敢向辯護律師坦白，吐露案情秘密不就可能因而自證己罪？這實際上可能成為追訴機關(guān)取證的陷阱，先讓被告與辯護律師交流溝通，之后直接扣押交流后的成果，并用于追訴之用途。尤其針對羈押中的被告，羈押必須有法定理由，而合法的羈押理由并不包括探知在押被告關(guān)于犯罪事實的陳述，但監(jiān)察交流內(nèi)容卻會導致這種超過羈押目的的結(jié)果。因此，國家公權(quán)力機關(guān)原則上不得探知在押被告與辯護律師會見通信的內(nèi)容，即使因特殊容許例外而知悉會談或往來書信的內(nèi)容，也不能作為本案指控被告犯罪的證據(jù)使用。在保障被告與辯護律師交流內(nèi)容的秘密性問題上，各國立法一般設(shè)有“拒絕作證權(quán)”[注：參見：王兆鵬. 貫徹平等與實質(zhì)之辯護制度［J］.月旦法學雜志，2